Dictamen n° 075 de 18 de Marzo de 2009, de Ministerio de Agricultura y Ganadería

EmisorMinisterio de Agricultura y Ganadería

C-75-2009

18 de marzo, 2009

Señor

Juan Ricardo Wong Ruiz

Gerente General

Programa de Desarrollo Rural

Ministerio de Agricultura y Ganadería

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio MAG-DSOREA-PDR-122, del 29 de octubre de 2008, por medio del cual nos plantea una serie de interrogantes en torno al personal del Programa de Desarrollo Rural del Ministerio de Agricultura y Ganadería, que es contratado a través d el Convenio de Cooperación Técnica y Administrativa MAG-IICA.

I. CONSULTA PLANTEADA Y CRITERIO LEGAL DEL CONSULTANTE

Las preguntas sobre las cuales se requiere nuestro criterio son las siguientes:

1.-

¿El personal, servidores o funcionarios contratados al servicio de la Administración Pública, Administración activa (Ministerio de Agricultura y Ganadería- Programa de Desarrollo Rural) a través de fuentes de financiamiento específicas y estructuras financieras, como el Convenio de Cooperación Técnica y Administrativa MAG-IICA, cuyos recursos constituyen recursos públicos, para realizar funciones y gestiones públicas, incluso en el ejercicio de potestades de imperio, al amparo de atribuciones y competencias encomendadas normativamente a la Administración Pública (MAG), pueden y deben ser considerados como funcionarios públicos?

2.-

¿En caso de que dichos servidores deban considerarse funcionarios públicos, debe entenderse que lo han sido durante todo el tiempo que han prestado servicios a la Administración Pública?

3.-

¿Es necesario solucionar la situación generada y normalizar y formalizar la relación de servicio, bajo el ingreso al Régimen del Servicio Civil?

4.-

De ser así las primeras tres preguntas, ¿el procedimiento que se debe utilizar para ello es el dispuesto en el artículo 11 del Reglamento del Estatuto del Servicio Civil?

5.-

En el caso de que una vez ingresados los puestos al Régimen de Servicio Civil mediante el mecanismo establecido en el artículo 11 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, y que los salarios de los servidores del PDR deban ser reducidos en virtud y de conformidad con la normativa salarial que rige al Servicio Civil, ¿procede indemnización alguna para compensar la diferencia salarial? En caso afirmativo ¿cuál sería el mecanismo para calcular dichos montos?

6.-

En el caso de que una vez ingresados los puestos al Régimen de Servicio Civil mediante le mecanismo establecido en el artículo 11 del Reglamento del Estatuto del Servicio Civil, alguno (s) de los servidores actuales manifieste (n) su inconformidad para ingresar al Régimen, o bien, por no cumplir requisitos se vean imposibilitados para hacerlo, procede alguna indemnización para cancelar sus derechos laborales. En caso afirmativo, ¿cuál sería el procedimiento para calcular y aplicar dicha indemnización?”.

La Asesoría Jurídica del Ministerio de Agricultura y Ganadería, en su oficio MAG-AJ-484-2008 del 28 de octubre de 2008 (del cual se nos remitió copia) se refirió a los temas en consulta en los siguientes términos:

“CONCLUSIONES

En virtud de todo lo anteriormente expuesto y analizado, esta Asesoría Jurídica concluye lo siguiente:

1. Que el Programa de Desarrollo Rural es un programa oficial del Ministerio de Agricultura y Ganadería.

2. En virtud de la naturaleza de las funciones realizadas y del origen de los fondos mediante los cuales se financia la planilla del Programa de Desarrollo Rural, se puede afirmar que la naturaleza jurídica de la relación de empleo de los funcionarios del Programa de Desarrollo Rural es de Derecho Público.

3. Independientemente de la modalidad de contratación utilizada a través de los años, los funcionarios contratados y pagados con recursos públicos a través del Convenio de Cooperación Técnica y Administrativa MAG-IICA, quienes para todos los efectos legales deben considerarse, durante todo el tiempo que han prestado sus servicios a la Administración Pública como parte del Programa de Desarrollo Rural, como funcionarios públicos.

4. Al considerarse como funcionarios públicos al personal del Programa de Desarrollo Rural, éstos no sólo deben disfrutar de los beneficios que el régimen de empleo público representa para ellos; sino que también deben estar sometidos a la normativa jurídica que corresponde, otorgándosele a la Administración Pública, en este caso al Ministerio de Agricultura y Ganadería, plenas potestades para regular la relación de servicio, administrar los recursos económicos y materiales destinados a este programa; siendo lo procedente la formalización de la relación de empleo mediante el ingreso de los funcionarios del Programa de Desarrollo Rural al Régimen de Servicio Civil.

5. Sobre el mecanismo adecuado para concretar dicho ingreso al Régimen de Servicio Civil, es criterio de esta Asesoría Jurídica que la norma aplicable es el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil”.

Seguidamente, procederemos a dar respuesta a las interrogantes planteadas.

II. SOBRE LA CONTRATACIÓN DE PERSONAL POR ORGANISMOS O FIGURAS DE CARÁCTER PRIVADO PARA EJERCER FUNCIONES PÚBLICAS

Tanto la Contraloría General de la República, como esta Procuraduría, han sostenido, en su jurisprudencia administrativa, que no es correcto contratar personal a través de organismos, figuras, esquemas o instrumentos de carácter privado, para la ejecución de funciones públicas encomendadas por ley a la Administración Pública. Ello violenta los principios constitucionales de legalidad, igualdad, idoneidad del funcionario público y estabilidad funcionarial, contenidos en los artículos 11, 33, 191 y 192 de nuestra Carta Magna, sin considerar otras infracciones constitucionales y legales que podrían derivarse del caso concreto.

Así, en nuestros dictámenes C-168-2006 del 2 de mayo de 2006, C-111-2007 del 11 de abril de 2007, C-117-2007 del 13 de abril de 2007, C-141-2007 del 7 de mayo de 2007 y C-352-2007 del 2 de octubre de 2007, C-100-2008 del 4 abril de 2008, entre otros, hemos indicado que no existe justificación para que quienes ejercen funciones públicas, encomendadas por ley a un Ministerio, estén laborando bajo un esquema de empleo excluido del Régimen de Servicio Civil. Esa exclusión –según indicamos en nuestro dictamen C-168-2006, del 2 de mayo de 2006– es excepcional, por lo que sólo es posible cuando una norma de rango legal o superior, así lo disponga. Ejemplo de ello son los artículos 3, 4 y 5 del Estatuto de Servicio Civil, en los que se enumeran algunos de los puestos excluidos de ese Régimen, dentro de los cuales se encuentra el del auditor interno, el de los funcionarios de elección popular y el de quienes ocupen puestos de confianza personal del Presidente y de los Ministros.

Por su parte, la Contraloría General de la República también ha manifestado que no es procedente que quienes ejerzan funciones públicas laboren bajo esquemas de empleo privado, ni que sean contratados por instituciones de naturaleza privada. Así lo ha indicado en sus informes DFOE-EC-23/2004 del 8 de setiembre del 2004, en relación con el personal de FONABE contratado a través de un fideicomiso; DFOE-AM-38/2004, remitido mediante el oficio 15775 (FOE-AM-0787 de 10 de diciembre de 2004), en relación con el personal contratado por fideicomisos creados por el FONAFIFO, para laborar ejerciendo atribuciones encomendadas a ese órgano; DFOE-AM-47/2005, del 15 de diciembre de 2005; FOE-AM-0122, del 27 de febrero de 2006; y DAGJ-0504-2006, del 15 de marzo de 2006.

Asimismo, conviene mencionar que la Contraloría General de la República ha indicado que en virtud de lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, ley n.° 8422 de 6 de octubre de 2004, no existe justificación alguna para que una entidad (o convenio como en el caso que nos ocupa) distinta al Estado, cancele directamente el salario de servidores públicos. En su oficio n.° 11030 (DAGJ-2627) del 6 de setiembre de 2005, e se Órgano Contralor sostuvo lo siguiente:

“(...) Conviene aclarar asimismo, que lo que la norma prohíbe no es solamente la percepción de salarios, emolumentos, honorarios o estipendios adicionales a los que ya de por sí le paga el órgano o ente patrón a sus servidores, sino que a la vez se prohíbe el pago de dichos extremos, aún y cuando el funcionario únicamente los esté recibiendo por parte de personas privadas.

Ello obedece a que en principio no existiría justificación para que una persona diversa al Estado sea la que asuma dicha obligación de pago , máxime en razón del posible surgimiento de conflictos de intereses (...)”. (El resaltado no es del original)

En conclusión, tanto la...

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