Dictamen n° 136 de 14 de Abril de 2005, de Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes
| Emisor | Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes |
C-136-2005
14 de abril del 2005
Licenciado
William H. Nelly Picado, MBA
Auditor Interno
Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes
Presente
Distinguido señor:
Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio AI-074-05 del 15 de marzo del año en curso, a través del que se solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre los alcances del numeral 17 de la Ley n.° 8422 de 6 de octubre del 2004, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.
I.-
ANTECEDENTES.
A.-
Criterio de la Asesoría del ente consultante.
Mediante oficio n.° A.J. 156-2005 de 7 de marzo del 2005, suscrito por la Licda. Orietta González Cerón, jefa de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, se concluye lo siguiente:
“1)-El párrafo tercero del artículo 17 de la Ley N.8422, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, es claro al establecer la imposibilidad para los funcionarios públicos, de solicitar permisos sin goce de salario para trasladarse a laborar como asesores o consultores de órganos que guarden algún vínculo sea por desconcentración jerarquía o convenio, con la institución en la que originalmente presta sus servicios, prohibición que a nuestro juicio opera también en sentido inverso para el caso de funcionarios de programas y órganos desconcentrados.
2)-Concretamente el artículo 17 antes citado, entró en vigencia con la publicación en el diario oficial La Gaceta, del texto de la Ley N.8422 sea, el 29 de octubre del 2004”.
B.-
Criterios de la Procuraduría General de la República.
El Órgano Asesor en reiterados pronunciamientos se ha referido al tema de los derechos adquiridos, en especial a causa de la entrada en vigencia de la Ley n.° 8422 a partir del 29 de octubre del 2004. Por tal motivo, estaremos recurriendo a estos para fundamentar nuestra postura en este estudio.
II.-
SOBRE EL FONDO.
El tercer párrafo del artículo 17 de la Ley n.° 8422 establece que ningún funcionario público, durante el disfrute de un permiso sin goce de salario, puede desempeñarse como asesor ni consultor de órganos, instituciones o entidades, nacionales o extranjeras, que se vinculen directamente, por relación jerárquica, por desconcentración o por convenio aprobado al efecto, con el órgano o la entidad para el cual ejerce su cargo. Así las cosas, si se presentan los supuestos de hecho que prevé la norma el funcionario público, ni a título de tal o mediante un contrato de servicios profesionales, puede laborar para el órgano, institución o entidad nacional o extranjera.
En otro orden de ideas, sobre los derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, en el dictamen C-311-2004 de 1° de noviembre del 2004, indicamos lo siguiente:
“Los miembros de la junta directiva o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes o empresas de la Administración Pública, por el hecho de haber sido nombrados antes de la Ley n.° 8422, no pueden seguir devengando la dieta. En primer término, porque no existe un derecho adquirido a percibir la dieta a causa de las sesiones en las cuales el miembro participará en el futuro. Al respecto, en la opinión jurídica O.J.-
139-99 de 22 de noviembre de 1999, se indicó lo siguiente:
‘Dada la dificultad del tema de los derechos adquiridos, los criterios del Tribunal Constitucional son insuficientes para dar una respuesta adecuada a los múltiples problemas que se le presentan al operador jurídico. Es decir, como sucede con mucha frecuencia en las ciencias jurídicas (6), los criterios legales y jurisprudenciales se ven desbordados por la realidad. Lo anterior no significa, de ninguna manera, que estemos desconociendo las resoluciones de la Sala Constitucional, las cuales, por imperativo legal, debemos observar. Simplemente lo que estamos afirmando, es que esos criterios no son un ‘molde’ perfecto para resolver las múltiples cuestiones que se le presentan al operador jurídico.
La construcción teórica del concepto de derechos adquiridos corresponde al Derecho común. Empero, a pesar de los años que han pasado, hoy en día los alcances sobre contenido de este concepto no se presentan, en la doctrina civil, como un tema pacífico. Sobre el particular, existen varias posiciones, que van desde la teoría clásica (7) de los derechos adquiridos hasta las nuevas posiciones que tratan de superarla (8).
En Derecho Administrativo se ha planteado la viabilidad de si la teoría de los derechos adquiridos tiene cabida o no en una relación estatutaria, como es la que se da entre la Administración Pública y el funcionario público.
‘Planteada la cuestión, la respuesta debía ser en principio sencilla: no son posibles los derechos adquiridos en el seno de la relación estatutaria. Sin embargo, la cuestión no puede ser resuelta con esta aparente simplicidad sino que exige algunas matizaciones.
La primera de ellas consistiría en analizar la naturaleza de la facultad de la Administración para variar sus servicios. Nos encontramos, en suma, con la determinación de los límites de la potestad organizatoria. Dichos límites han sido fijados jurisprudencialmente con toda claridad en cuatro:
a) el que la reorganización burocrática tenga por finalidad una mejora del interés público.
b) la jerarquía formal de las normas, que deben ser escrupulosamente observadas.
c) los derechos adquiridos de los funcionarios.
d) la técnica de la anulación o revocación de actos.
Es claro, por tanto, que los Tribunales aluden, sin posibilidad de confusión alguna, a los derechos adquiridos por los funcionarios públicos, luego si éstos son un límite jurisprudencial, la conclusión es por lo demás evidente: los derechos adquiridos existen. La cuestión que inmediatamente se plantea es la exégesis de que debe entenderse por tal en el seno de la relación estatutaria.
Para la delimitación del concepto derecho adquirido propone García Trevijano tres criterios. El primero de ellos, pone énfasis en el modo de adquisición de los derechos, considerando como tales los reconocidos, únicamente, en títulos particulares, pero no los que se derivan de una ley. Esta postura, señala el autor, no es convincente, ya que no ‘hay duda de que una ley singular pueden derivar derechos adquiridos como cualquier otro acto jurídico…’
El segundo criterio de distinción, plantea la diferenciación del derecho subjetivo y el derecho reflejo y, también, entre el derecho en sí mismo y la expectativa del derecho. De esta forma, sólo los citados en primer lugar en cada una de las dos alternativas podrían considerarse como derechos adquiridos. Esta tesis, de clara inspiración alemana, entiende que el núcleo central de los derechos adquiridos estaría constituido por los derechos patrimoniales y, fundamentalmente, por la propiedad.
La combinación de la anterior tesis con la que se propone a continuación aporta un método para la definición del concepto que se analiza. Este tercer criterio propone la investigación, en cada caso concreto, de si el derecho se ha ejercitado o, al menos, si se ha podido ejecutar. Sólo en el supuesto de que se pudiera contestarse afirmativamente a los interrogantes anteriores podría hablarse con corrección del derecho adquirido. (9)’
Nuestro Tribunal Constitucional, por lo menos en la última resolución, voto número 2765-97, que ha abordado la cuestión, ha seguido una concepción patrimonialista del derecho adquirido, al señalar que éste denota
‘… aquella circunstancia consumada en la que una cosa -material o inmaterial, trátese de un bien previamente ajeno o de un derecho antes inexistente- ha ingresado en (incidido sobre) la esfera patrimonial de la persona, de manera que ésta experimenta una ventaja o beneficio constatable’.
Por su parte, en el dictamen C-267-00 del 02 de noviembre del 2000, adicionamos sobre el tema lo siguiente:
‘Mediante la resolución N° 1696-92, adicionada y aclarada por el voto 3285-92, se desautoriza los laudos arbitrales en el sector público. Además, entiende la Sala por derecho adquirido ‘… el que se ha obtenido en firme, por la vigencia del laudo, aún cuando aquél haya fenecido formalmente, de manera que se ha incorporado a la relación, en la medida que no haya necesidad de acudir nuevamente al texto, clausulado, mecanismo allí establecido (porque evidentemente ya no es posible) para que se produzca el Derecho o beneficio.’
Por su parte, en el voto N° 670-I-94, el Tribunal Constitucional sobre el tema de los derechos adquiridos dijo:
‘…son aquellos que ingresan definitivamente en el patrimonio de su titular (no entran en el concepto de meras expectativas) y las situaciones jurídicas consolidadas son aquellas que ya no pueden ser modificadas nunca jamás. En cuanto al punto a) del Considerando I, debe observarse que estamos ante la aplicación de un método para actualizar los salarios al costo de...
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