Dictamen n° 063 de 05 de Marzo de 2008, de Consejo Nacional de Producción

EmisorConsejo Nacional de Producción

C-063-2008

5 de marzo, 2008

Señor

Guido Vega Molina

Presidente Ejecutivo

Consejo Nacional de Producción

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su oficio PE-069-08 del 12 de febrero del 2008, por medio del cual nos solicita emitir criterio en torno a inquietudes surgidas en el proceso de reorganización que se efectúa en el Consejo Nacional de Producción.

Específicamente se nos solicita referirnos a los siguientes aspectos:

“…dado que el Código de Trabajo regula un tope de 8 años para el pago de auxilio de cesantía, ¿qué ocurre con el diferencial existente entre los 8 años que regula el Código de Trabajo y los 25 años que establece la Convención Colectiva del CNP, especialmente bajo la Teoría del Estado como Patrono Único?

a) ¿Puede ser otorgado ese diferencial a título de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados al trabajador movilizado horizontalmente a otra institución en cuanto varían sus condiciones laborales en su perjuicio, en el caso de haber superado ya los 8 años de tope establecidos en el Código de Trabajo, virtud de que por convención colectiva del CNP, los funcionarios en su mayoría superan ese límite. Asimismo como indemnización por dejar de percibir el beneficio del 5% del salario que otorga esta Institución para el Fondo de Garantías y Jubilaciones. En igual sentido en lo referente al 3% de anualidad que es un porcentaje superior al que cancela el Gobierno central. Nótese que no se trata de prestaciones diferenciales, sino de indemnización por el cambio de las condiciones laborales que mantiene el trabajador del CNP con respecto a otras instituciones del Estado en las que estos beneficios no son reconocidos.

b) ¿Debe ser trasladado ese diferencial a la entidad receptora; debe cancelarse la indemnización al funcionario o mantenerlo el CNP?

c) De no otorgar la institución ese reconocimiento o de trasladar el mismo a la institución receptora ¿constituiría ello un enriquecimiento sin causa para la Administración?

Junto con dicho oficio se adjunta el criterio de la Dirección de Asuntos Jurídicos de Consejo Nacional de Producción, emitido mediante oficio DAJ-AAD-023-08 del 17 de enero del 2008, en el que se concluye lo siguiente:

“…el artículo 48, inciso a) de la Convención Colectiva tiene inserta los dos supuestos citados. Por una parte, el “derecho adquirido” en cuanto al posible pago del auxilio de cesantía y por otro una “situación jurídica consolidada” respecto a los años que el trabajador efectivamente ha laborado para la institución (hasta un tope de 25 años)….

Conforme lo expuesto y siendo que existe una “situación jurídica consolidada” para algunos trabajadores del CNP (en un rango de hasta 25 años, según lo efectivamente laborado), amparada en una norma convencional, resultaría entonces que si un funcionario del CNP que ha trabajado por ejemplo 25, 23 o 20 años se traslada horizontalmente a una entidad pública siendo que la relación laboral de ese servidor debe computarse como una sola, “arrastraría” ese beneficio convencional a la institución receptora.

Sin embargo, así como no puede existir un enriquecimiento sin causa del funcionario que sea recontratado por el Estado, al no devolver lo correspondiente el auxilio de cesantía, tampoco el Estado podría apropiarse del monto diferencial entre los 8 años que reconoce el artículo 29 del Código de Trabajo y los 25 años que regula la Convención Colectiva del CNP.

De las consideraciones de hecho y de derecho expuestas podemos concluir que bajo la Teoría del Estado como Patrono Único, el CNP debe cancelar al trabajador movilizado horizontalmente producto del proceso de reestructuración que atraviesa el pago de la indeminización diferencial entre los 25 años que regula la Convención Colectiva y los 8 años que indica el Código Laboral trasladando lo correspondiente a los 8 años de auxilio de cesantía a la entidad respectiva.

El monto diferencial a cancelar lo es a título de indemnización producto de un uso abusivo del ius variando, por parte de la Administración al obligar al funcionario a acogerse a una movilidad horizontal que no se daría si dicho proceso no existiera.

Un elemento adicional y de gran envergadura que debe evaluarse con sumo cuidado es la posible existencia de un enriquecimiento sin causa de la Administración Pública si se traslada o el trabajador arrastra a su institución receptora, lo correspondiente al diferencial existente entre 8 y 25 años por concepto de auxilio de cesantía que en razón de una norma convencional el trabajador goza, en virtud de una situación jurídica consolidada.”

De previo a pronunciarnos sobre el fondo del asunto, nos permitiremos concretar la consulta efectuada, toda vez que si bien en las solicitudes se nos solicita referirnos al tema de las anualidades y el Fondo de Garantías y Jubilaciones, dichos aspectos no fueron analizados en el criterio de la Asesoría Jurídica del Consejo Nacional de Producción, por lo que omitiremos pronunciamiento al respecto, toda vez que sobre estos aspectos se incumpliría el requisito de admisibilidad.

I. SOBRE EL FONDO.

El Consejo Nacional de la Producción solicita el criterio de este Órgano Asesor en torno a la posibilidad de reconocer un pago parcial del auxilio de cesantía, a título de indemnización, a los trabajadores que se trasladen horizontalmente del CNP a otras entidades del sector público, sustentándose en las siguientes ideas:

  • Que la norma convencional establece un derecho adquirido en cuanto al pago del auxilio de cesantía, y una situación jurídica consolidada en torno a la posibilidad de que el pago del auxilio de cesantía se realice con un tope de 25 años.

  • Que el traslado horizontal del trabajador en estas condiciones constituye un uso abusivo del ius variandi, pues se varían las condiciones de trabajo sin que el trabajador esté de acuerdo con este movimiento.

  • Que podría constituir un enriquecimiento sin causa de la Administración el que no se cancele al trabajador la diferencia de cesantía entre lo establecido por la cláusula convencional y lo establecido por el Código de Trabajo.

Esta Procuraduría no comparte los criterios expuestos por la Asesoría Jurídica del Consejo Nacional de Producción, en atención a que la cláusula convencional no contiene un derecho adquirido ni una situación jurídica consolidada, sino una simple expectativa de derecho.

Como lo señalamos en el dictamen C-266-2007 del 9 de julio del 2007, en el cual se contestó la misma consulta que ahora se realiza, la cesantía es una indemnización por el rompimiento de la relación de trabajo por causas imputables al patrono, por lo que, el derecho surge hasta el momento en que se da efectivamente este rompimiento de la relación de empleo. Al respecto, indicamos:

“En este sentido, debemos recordar que el auxilio de cesantía es una indemnización que surge a favor de los trabajadores cuando existe un despido injustificado o cuando finaliza la relación laboral, debido a alguna causa no imputable al empleado. Tiene por finalidad que el trabajador y su familia puedan hacerle frente a la situación de desempleo involuntario.

La Constitución Política tutela la figura del auxilio de cesantía en el artículo 63, el cual encuentra su desarrollo legal en el artículo 29 del Código de Trabajo. Señalan los artículos en cometario:

Artículo 63: “Los trabajadores despedidos sin justa causa tendrán derecho a una indemnización cuando no se encuentren cubiertos por un seguro de desocupación".

Artículo 29: Si el contrato de trabajo por tiempo indeterminado concluye por despido justificado, o algunas de las causas previstas en el artículo 83 u otra ajena a la voluntad del trabajador, el patrono deberá pagarle un auxilio de cesantía de acuerdo con las siguientes reglas…”

Como lo señalamos, el auxilio de cesantía es una expectativa de derecho, debido a que no puede considerarse un derecho definitivamente incorporado en el patrimonio sino hasta el momento en que se de el rompimiento de la relación laboral. Mientras este hecho no ocurra, ningún trabajador puede pretender tener derecho a ella. Sobre este punto la Sala Constitucional ha dicho:

“Es una expectativa...

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