Dictamen n° 091 de 18 de Mayo de 1998, de Colegio de Contadores Privados de Costa Rica

EmisorColegio de Contadores Privados de Costa Rica

C-091-98

San José, 18 de mayo de 1998.

Señor:

Miguel Hidalgo Méndez

SECRETARIO

JUNTA DIRECTIVA

COLEGIO DE CONTADORES PRIVADOS

DE COSTA RICA:

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, damos respuesta a su atento oficio de fecha 18 de febrero de 1998, mediante el cual solicita criterio respecto a las siguientes interrogantes:

1- El número de votos a favor que requiere esa Junta Directiva para declarar la firmeza de un acuerdo en la misma sesión; y 2- Si le es de aplicación las normas de la Ley General de la Administración Pública.

Plantea la consulta dos aspectos: uno general, cual es determinar si la Ley General de la Administración Pública es una ley vinculante para el Colegio de Contadores Privados de Costa Rica, en razón de que éste es un ente privado de interés público; y uno específico, el número de votos necesarios para tener como firme un acuerdo en la misma sesión de Junta Directiva, dado que ni la Ley ni el Reglamento del Colegio regulan ese aspecto específico.

Partiendo de la base de que la solución a la consulta general facilitaría el análisis del cuestionamiento concreto, nos abocaremos en primer orden a analizar respecto a la naturaleza y régimen jurídico de esa entidad.

I- ADMINISTRACION PUBLICA

Iniciamos el presente análisis con la siguiente premisa: la Ley General de la Administración Pública es de acatamiento obligatorio para los entes que conforman la Administración Pública, entendida ésta bajo el concepto que señala el artículo primero de dicha norma, que establece:

" La Administración Pública estará constituída por el Estado y los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado."

Por su parte el inciso primero del artículo 2 de la ley de cita se ocupa de aquellos entes que a pesar de no formar parte del Estado en sentido estricto, ejercen actividad administrativa y por ende están regulados por la Ley General de la Administración Pública, en ausencia de norma especial. Señala dicho articulado:

" Las reglas de esta ley que regulan la actividad del Estado se aplicarán a los otros entes públicos, en ausencia de norma especial para éstos."

De lo anterior podemos concluir, que existen instituciones públicas que de acuerdo a su naturaleza jurídica - pública – su correspondencia a la Administración Pública es unívoca. Ello por cuanto, la incorporación a la esfera del Derecho Público de un ente corresponde en general a su organización y a la capacidad de ejercer función administrativa, que conduce a generar actos administrativos con base en el ordenamiento, en ejercicio de las potestades públicas otorgadas. No obstante existen otros entes que no tienen claramente definido su carácter público dado que por su naturaleza y la actividad que despliegan se ven ante la bifurcación del derecho privado y público.

En este sentido la sujeción de los órganos que integran la Administración Pública y demás entes públicos al Derecho Administrativo es indiscutible; no obstante, a esta conclusión no es tan fácil llegar respecto a determinados entes, que ven intercambiar actividad dentro del ámbito privado y público.

Ante la concurrencia de Instituciones con un marcado régimen de derecho privado no obstante que despliegan función administrativa y cumplen un interés público, la doctrina se ha ocupado por determinar la pertenencia de un ente a la esfera del derecho público, para lo cual ha desarrollado diversos criterios respecto a los índices reveladores que encuadran a las personas jurídicas dentro de la Administración Pública.

Estos índices de la publicidad pueden ser identificados en su totalidad en el ente, no obstante basta la presencia de uno sólo de los índices para individualizar la personalidad pública. Dentro de los índices de la publicidad se citan, entre otros:

a- El disfrute de potestades de imperio atribuida directamente por el Estado.

b- La constitución de la persona por iniciativa directa del Estado.

c- La obligación hacia el Estado de cumplir el propio fin en conexión con el control del Estado.

Respecto a los índices de la publicidad, el tratadista Renato Alessi señala:

" La concurrencia simultánea de todos los índices de publicidad, puede darse, como se da en muchos casos, pero para la segura calificación de la personalidad pública es suficiente la presencia de uno de ellos. Por tanto, lo primero que tendremos que averiguar es si la entidad disfruta de derechos de potestad pública según el Derecho positivo... En caso de no encontrarnos la menor huella de potestad de imperio, debemos averiguar si la entidad ha sido creada por iniciativa directa del

Estado, en cuyo caso el carácter público de la misma es también seguro,

Por último, si tampoco halláramos este último índice, por tratarse de entidades nacidas de la iniciativa privada, debemos averiguar si existe una obligación por parte de la entidad hacia el Estado de obrar para alcanzar su fin, existiendo en relación con tal obligación, un sistema de controles encaminado a asegurar que la actividad se desenvuelva efectivamente para satisfacer la finalidad de la propia entidad..."

( Renato Alessi, Instituciones de Derecho Administrativo, Tomo I, Barcelona, 1970, p. 47)

Por tanto, acorde con la doctrina señalada, la sumisión del ente al Derecho Público está determinada por su organización o por su funcionamiento, sea por que haya sido creado bajo una estructura pública o porque se le hayan otorgado competencias que generen función administrativa. Estos dos ejes, organización y actividad, de los entes con un claro interés público, son los que a nuestro legislador le interesó regular de acuerdo al derecho público. En efecto el artículo 3 inciso primero de la Ley General de la Administración Pública establece: " El derecho público regulará la organización y actividad de los entes públicos, salvo norma...

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