Dictamen n° 233 de 26 de Agosto de 2009, de Ministerio de Gobernación, Policía y Seguridad Pública

EmisorMinisterio de Gobernación, Policía y Seguridad Pública

C-233-2009

26 de agosto de 2009

Señora

Janina Del Vecchio U.

Ministra

Ministerio de Gobernación, Policía y Seguridad Pública

S. D.

Estimada señora:

Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, doy respuesta a su oficio número 1420-2009 DM, de fecha 20 de abril de 2009, recibido en esta Institución el día 24 de abril del mismo año, por medio del cual se solicita el dictamen favorable exigido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, dentro del procedimiento administrativo ordinario seguido en contra de la señora XXX, tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución Nº 477-2008 de las 08:00 horas del 2 de abril de 2008, emitida por el Poder Ejecutivo –entiéndase Presidente de la República y Ministra de Gobernación, Policía y Seguridad Pública-, por la que se le reconoce a aquella funcionaria el pago de ó 434.977,25 (cuatrocientos treinta y cuatro mil novecientos setenta y siete colones con veinticinco céntimos) por concepto de dietas correspondientes al período de mayo de 2006 a diciembre de 2007.

Lamentablemente , debemos indicarle que no podremos acceder a su petición, pues con vista del expediente remitido al efecto, se logra colegir que en el presente caso no sólo se ha partido de premisas erróneas sobre el papel o intervención que le otorga el citado numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública a la Procuraduría General, sino que se incumplieron también formalidades sustanciales del procedimiento administrativo que van en detrimento de las garantías de los derechos individuales del administrado, y lo que es peor, falta en todas las actuaciones procedimentales el elemento subjetivo esencial, esto es: “la competencia” del órgano que los emitió; por lo cual, la actividad desplegada por la Administración ha sido ilegítima .

I.-

Antecedentes.

Del expediente administrativo que se nos anexa, se logran extraer los siguientes hechos de interés para la resolución de este asunto:

1.-

Por oficio DND-1792-07 de fecha 15 de noviembre de 2007, la licenciada XXX, Directora Nacional de Desarrollo de la Comunidad, solicita al entonces Ministro de Gobernación, Policía y Seguridad Pública, Fernando Berrocal Soto, que se le reconozca el derecho a devengar dietas como miembro del Consejo Nacional de Desarrollo de la Comunidad, y que cómo a la fecha no se le ha pagado nada por dicho concepto, se le cancelen retroactivamente los montos respectivos que se le adeudan.

2.-

Por oficio DVG-1322-2007, de fecha 18 de diciembre de 2007, el Director de Despacho de la Viceministra de Gobernación y Policía, Gerardo Jiménez, le remite para lo pertinente al licenciado Adolfo Arguedas Fernández, Director de la Asesoría Jurídica, el reclamo administrativo de la señora XXX.

3.-

La Dirección de Asesoría Jurídica del Ministerio de Gobernación y Policía verifica la fecha en la que asumió el cargo de Directora la señora XXX, el número de sesiones del Consejo Nacional de Desarrollo de la Comunidad a las que asistió y su equivalente en cuanto al pago de dietas (oficios ALG-021-2008 de 8 de enero de 2008, del Director a. i. de la Asesoría Jurídica; DRH 024-2008 de 17 de enero de 2008, de la Jefatura de Recursos Humanos de DINADECO; constancia expedida a las 11:38 horas del 18 de enero de 2008, por el Secretario Ejecutivo del Consejo Nacional de Desarrollo de la Comunidad; DFC 044-2007 de 18 de enero de 2007, de la Jefatura del Departamento Financiero Contable; ALG-154-2008 de fecha 7 de febrero de 2008, del Director a.i. de la Asesoría Jurídica; DFC 086-2008 de 11 de febrero de 2008, de la Jefatura del Departamento Financiero Contable; Certificación de cuenta cliente de fecha 12 de mayo de 2006, del Ejecutivo de Cartera Oficina Naranjo del Banco de Costa Rica).

4.-

Con base en los presupuestos fácticos tenidos por acreditados y con base en las consideraciones jurídicas hechas en el caso particular, por resolución Nº. 477-2008-DMG, el Poder Ejecutivo –entiéndase el Presidente de la República y la Ministra de Gobernación, Policía y Seguridad Pública-, se le reconoce a la señora XXX el pago de ó 434.977,25 (cuatrocientos treinta y cuatro mil novecientos setenta y siete colones con veinticinco céntimos) por concepto de dietas correspondientes al período de mayo de 2006 a diciembre de 2007. Resolución que se le comunicó a la interesada el 29 de mayo de 2008.

5.-

Por resolución Nº. 850-2008 DMG, de las 10:30 horas del 13 de junio de 2008, la Ministra de Gobernación, Policía y Seguridad Pública, ordena la apertura de un procedimiento ordinario administrativo a fin de declarar, con base en el ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública, la nulidad absoluta de la citada resolución Nº. 477-2008-DMG, el Poder Ejecutivo –entiéndase el Presidente de la República y la Ministra de Gobernación, Policía y Seguridad Pública-, por cuanto estima que dicho acto es evidente y manifiesto contrario a lo dispuesto por los artículos 8 y 12 de la Ley Nº 3859, en el tanto la Directora de DINADECO no es miembro integrante del Consejo Nacional de Desarrollo de la Comunidad, y por tanto, no tiene derecho a devengar dietas. Y designa como órgano director al licenciado Mario Fajardo Jiménez de la Dirección Legal del Ministerio de Gobernación.

6.-

Por resolución Nº. 851-2008-ALG, de las 10:35 horas del 13 de junio de 2008, el órgano director unipersonal intima y hace la imputación de cargos a la señora XXX y la cita a comparecencia oral privada a las 09:00 horas del 21 de julio de 2007 (sic). Dicha resolución fue notificada personalmente a la susodicha el 3 de julio de 2008.

7.-

Por oficio ALG 0681-2008, de fecha 2 de junio de 2008, el Subdirector de la Asesoría Legal del Ministerio de Gobernación y Policía, le solicita al Director Financiero de ese Ministerio no girar o cancelar el pago de la resolución Nº 477-2008 DMG supra citada.

8.-

Por resolución Nº. 1266-08-DMG de las 12:15 horas del 16 de setiembre de 2008, el órgano director decide trasladar el día de la comparecencia oral y privada para el 8 de octubre de 2008, a las 10:00 am; esto porque en la resolución Nº. 851-2008-ALG se consignó erróneamente el año 2007, siendo en lo correcto 2008; y como la señora XXX, aun habiendo sido notificada no asistió a la comparecencia, con el fin de evitar cualquier indefensión, mejor reprogramó la audiencia. Esta resolución fue notificada a la investigada el 17 de setiembre de 2008.

9.-

Conforme se consigna en el acta respectiva, levantada por el órgano director unipersonal a las 10:15 horas del 8 de octubre de 2008, aun habiendo sido notificada oportunamente, la señora XXX no se presentó a la comparecencia.

10.-

Por oficio 1420-2009 de 20 de abril de 2009, la Ministra de Gobernación, Policía y Seguridad Pública, nos remite el expediente administrativo y el proyecto de resolución del Poder Ejecutivo, Nº 582-2009 DMG de las 10 horas del 15 de abril de 2009, por la que se declara la nulidad absoluta de la supra citada resolución Nº 477-2008 de las 08:00 horas del 2 de abril de 2008; lo cual evidencia que sobre este asunto ya se tiene formalmente constituida la voluntad administrativa en relación con la declaratoria de nulidad consultada.

II.-

Intervención previa y obligatoria de la Procuraduría General como contralor de legalidad.

Es importante aclarar, en primer lugar, que la intervención que le otorga el citado numeral 173 ala Procuraduría General, constituye una garantía más para el administrado, como contralor de legalidad, cuando la Administración, de forma excepcional, pretenda ir contra sus propios actos en sede administrativa.

Tal y como ha sido conceptualizado por la Sala Constitucional, la participación de la Procuraduría en un trámite de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, cumple un fin garantista del debido proceso, por tratarse de un criterio externo y experto ajeno al órgano que dictaría el acto anulatorio (ver resolución N° 1563-1991 de las quince horas del catorce de agosto de mil novecientos noventa y uno). A tal punto se cumple dicha función que únicamente contando de previo con un criterio favorable de este Órgano, podría la Administración emitir el acto final que declare el vicio del acto. Cabe agregar que también se presenta la particularidad de que es el único supuesto (unido a lo que prescribe el artículo 183 de la Ley General) en el que la Procuraduría General entra al análisis de un caso particular, lo cual deviene en la excepción de la regla contenida en el numeral 5° de nuestra Ley Orgánica. En fin, la propia Sala Constitucional califica este dictamen como un “acto preparatorio” de obligatorio acatamiento para la administración que lo gestiona (Véase al respecto la resolución 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero del 2004. y en sentido similar, las Nºs 2004-01005 de las 14:42 horas del 4 de febrero y 2004-01831 de las 15:09 horas del 24 de febrero, ambas del 2004).

Con base en las consideraciones jurídicas expuestas, y en atención al tenor literal del artículo 173. 1 de la Ley General de la Administración Pública, resulta claro que el dictamen de la Procuraduría General o de la Contraloría General, debe ser previo a la eventual declaratoria de nulidad, pero posterior a la instrucción de un procedimiento ordinario en los términos del numeral 308 y siguientes de la citada Ley General (Entre otros, el dictamen C-158-2005 de 28 de mayo de 2005). En otras palabras, luego de que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, debe rendir el informe respectivo y comunicarlo así al órgano decisor con competencia para dictar el acto final; esto con la finalidad exclusiva de que sea éste el que previo a dictar el acto final correspondiente, tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante la Procuraduría General, o a la Contraloría General, según corresponda, sin que se haya conformado aún formal y específicamente la voluntad administrativa en relación con la...

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