Dictamen n° 111 de 16 de Abril de 2004, de Banco de Costa Rica

EmisorBanco de Costa Rica
C-111-2004

16 de abril del 2004

Licenciado

Carlos Fernández Román

Gerente General

Banco de Costa Rica

Su Despacho

Distinguido señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a la carta del 16 de julio del 2003, suscrita por el entonces Gerente General a.i. M.B.A. Eduardo Gómez Barth, mediante la cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre si lo dispuesto en el numeral 4 de la Ley n.° 8343 de 18 de diciembre del 2002, Ley de Contingencia Fiscal, resulta aplicable a los servidores del Banco y a los de sus empresas subsidiarias así, como de ser el caso, si la clase gerencial y de fiscalización quedaría fuera de los alcances de la norma citada.

I.-

ANTECEDENTES.

A.-

Criterio de la Asesoría Jurídica del ente consultante.

En el oficio DV/ERC/GAG/301/2003 del 1° de julio del 2003, suscrito por el Lic. Eduardo Ramírez Castro y el Lic. Gilberth Aguilar Gutiérrez, director y asesor de la Asesoría Jurídica del ente consultante, se arriba a las siguientes conclusiones:

“1) En el Banco de Costa Rica, al prestar un servicio económico del Estado, existe un régimen de empleo mixto en tanto la relación con sus servidores están regulados por el Derecho Laboral, lo que implica que sus servidores no pueden ser calificados como funcionarios públicos a pesar de que el Banco sea una entidad pública descentralizada. No obstante, si ostentan la condición de funcionarios públicos quienes ocupan puestos directivos, gerenciales, o de fiscalización superior, es decir, para nuestro caso: los miembros de la Junta Directiva General, el Gerente General, los Subgerentes, el Auditor General y el Subauditor General.

2) En las empresas del Banco de Costa Rica se da un régimen de empleo mixto, es decir están presentes dos tipos de relaciones jurídicas: por un lado, las regidas por el derecho laboral de donde se tiene que los servidores que laboren para ellas no son empleados públicos; y por otro, las relaciones jurídicas relativas a la clase gerencial, que están reguladas por el derecho público y, consecuentemente, deben ser tenidos como funcionarios públicos.

3) Lo dispuesto en el numeral 4 de la Ley de Contingencia Fiscal no resulta aplicable a quienes laborando en el Banco de Costa Rica o en sus empresas subsidiarias, se encuentren regulados en sus relaciones de servicio por el Derecho Laboral, al no adquirir la condición de funcionarios públicos. Dicha norma si resulta aplicable para quienes ocupen los puestos gerenciales y de fiscalización superior, es decir, en lo que se refiere al Banco como tal, al Gerente General, los Subgerentes, el Auditor General y el Suauditor, puestos esos servidores si ostentan la condición de funcionarios públicos. De igual forma, será aplicable para quienes en las empresas subsidiarias del Banco, ocupen los cargos gerenciales o de fiscalización superior, pues también ostentan la condición de funcionarios públicos.

4) En razón de lo expuesto, a los funcionarios que no integran la clase gerencial, debe hacérseles efectivo los ajustes o incrementos salariales formalmente acordados por la Junta Directiva General, a partir del momento que corresponda en cada caso.”

B.-

Criterios de la Procuraduría General de la República.

El Órgano Asesor se pronunció sobre la norma consultada en el dictamen C-093-2003 de 3 de abril del 2003, en el siguiente sentido:

“El artículo 4 de la Ley n.° 8353, de cuya constitucionalidad duda esta Procuraduría, no se aplica a las relaciones de empleo entre CORBANA y sus trabajadores, excepto a los miembros de la CLASE GERENCIAL, quienes sí ostentan el carácter de funcionarios públicos.”

También, en el dictamen C-098-2004 de 26 de marzo del 2004, expresamos lo siguiente:

“El artículo 4 de la Ley n.° 8353 no se aplica a los empleados del Banco Nacional de Costa Rica que no ostenten la condición de funcionarios públicos, excepto a los miembros de la CLASE GERENCIAL, quienes sí tienen esa condición.”

II.-

SOBRE EL FONDO.

Para el Órgano Asesor resulta imposible entrar a considerar todos los supuestos de hecho en que se encuentran los empleados del ente consultante, no sólo por la magnitud del Banco, sino debido a la complejidad de su estructura organizativa. Además, un estudio en esa dirección requeriría el contar con todos los elementos de juicio (estudios e informes técnicos sobre la estructura organizativa y administrativa del Banco), aspecto que excede, en mucho, nuestra esfera competencial. No obstante ello, de acuerdo con nuestra Ley Orgánica el ejercicio de la función consultiva se orienta a realizar un análisis de carácter general, del cual la Administración activa, bajo la fiscalización de la Contraloría General de la República en este caso, puede obtener los criterios heurísticos necesarios y suficientes para resolver el tema consultado conforme al Bloque de Legalidad.

Dicho lo anterior, tal y como se indicó supra, la Procuraduría General de la República ya se ha pronunciado sobre el tema. En el último dictamen expresamos lo siguiente:

“En el caso que nos ocupa, la norma es clara en el sentido de que sólo puede afectar a aquellas personas que ostentan la condición de funcionarios o empleados públicos; es decir, que están en una relación de sujeción especial con la Administración Pública. Así las cosas, el precepto, en principio, no es aplicable a los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestión sometidos al derecho común (artículo 111.3 de la Ley General de la Administración Pública), ni a las relaciones de servicio con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública, de conformidad con el citado numeral, que se regulan por el derecho laboral o mercantil, según sea el caso ( artículo 112 de la Ley General de la Administración Pública). La razón es elemental, de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente, quienes están en tal condición no son FUNCIONARIOS PÚBLICOS (artículos 111.3 de la Ley General de la Administración Pública).

Ahora bien, la clave de este asunto está en determinar si los empleado de CORBANA están en la situación descrita o; por el contrario, son funcionarios públicos y, por consiguiente, les afecta la norma de comentario. Para tal propósito, se hace necesario referirnos a la naturaleza jurídica de CORBANA y al régimen de empleo en las empresas públicas. Sobre el primer aspecto, en el dictamen C-246-95 de 29 de noviembre de 1995, expresamos lo siguiente:

(…) porque CORBANA está definida por la ley, contradictoriamente, como un‘ente público no estatal’ (una corporación) constituido como sociedad anónima:

‘Artículo 1.-

Transfórmase la Asociación Bananera Nacional, Sociedad Anónima, en una corporación que conservará la figura de una sociedad de capital mixto con participación del Estado y del Sistema Bancario Nacional, y que en adelante se denominará Corporación Bananera Nacional, cuyas siglas serán CORBANA. LaCorporación tendrá personalidad jurídica y patrimonio propio, estará domiciliada en la ciudad de San José y podrá establecer agencias y sucursales dentro y fuera del territorio nacional’. (Así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 7147 de 30 de abril de 1990)

Artículo 3.-

La Corporación, cuyo cometido de desarrollo se ubica en el ámbito productivo y comercial, se constituye como un ente público no estatal, con las características de una sociedad anónima. Se regirá por las disposiciones de esta ley y, supletoriamente, por las contempladas sobre la materia en el Código de Comercio y en el Derecho Común.

Las utilidades que pudiera generar la Corporación deberán reinvertirse en sus propios proyectos de desarrollo.

El patrimonio y la administración financiera de la Corporación se regirán exclusivamente por las disposiciones de esta ley, con la salvedad que ella contempla". (Así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 7147 de 30 de abril de 1990).

Por principio, un ente del sector público constituido como sociedad anónima es una empresa pública. Máxime si las actividades que despliega la entidad son de carácter empresarial. CORBANA, en virtud de la definición legal, podría ser analizada como una empresa pública organizada bajo las reglas del Derecho común. En efecto, si se parte del criterio material: actividad industrial y comercial de carácter colectivo y social, destinada al intercambio mercantil pero sometida a las limitaciones del mercado y del poder público (M, DURUPTY: Les entreprises publiques, PUF, 1986, p. 210), tendríamos que CORBANA realiza actividades de carácter financiero, similares a las que puede desempeñar una empresa financiera privada en el cuadro de sus actividades de esta naturaleza a cambio de una contraprestación pecuniaria, pero sujeta a limitaciones derivadas del servicio público. Y efectivamente, desde el punto de vista financiero y contable, CORBANA es considerada empresa pública. Situación que permitiría cuestionar su naturaleza jurídica; por ende, si constituye Administración Pública. Sin embargo, el análisis de otras atribuciones que le han sido legalmente confiadas (función de regulación pública del sector bananero), podría conducir a considerar que la entidad es un servicio administrativo, afirmación que estaría avalada por el examen de los principales medios de financiamiento con que cuenta la empresa: sea una contribución obligatoria que no puede sino ser de naturaleza tributaria. En ese sentido, cabría afirmar que la actividad de este ente es mixta, comprensiva de actuaciones administrativas y de actos de carácter comercial, cualidad que es normal en muchas empresas públicas.

Independientemente de lo antes expuesto, dadas algunas afirmaciones contenidas en los documentos remitidos, procede recordar que la organización de una entidad bajo las reglas del Derecho común, no...

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