Dictamen n° 035 de 06 de Febrero de 2008, de Ministerio de Justicia y Gracia

Emisor:Ministerio de Justicia y Gracia
 

C-035-2008

6 de febrero de 2008

Licenciada

Laura Chinchilla Miranda

Ministra de Justicia

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio N° DMJ-1848-11-2007 de fecha 15 de noviembre del 2007, recibido en este Despacho el día 21 de noviembre siguiente, mediante el cual nos consulta nuestro criterio en cuanto a la legalidad de suscribir convenios en los que resultan beneficiados funcionarios de ese Ministerio y sus familiares, con descuentos o becas en instituciones privadas de enseñanza.

I. La suscripción de convenios por parte de la Administración

Sobre este tema, valga empezar recordando que la Administración está en capacidad de efectuar varios tipos de negociaciones. En primer término, se encuentra toda la actividad estrictamente contractual, regida por las disposiciones de la Ley de Contratación Administrativa (al respecto, puede consultarse entre otros nuestro dictamen N° C-210-2005 del 30 de mayo del 2005); y, por otra parte, también existen los convenios internacionales (ver al respecto nuestro dictamen N° C-054-2003 del 25 de febrero del 2003, así como las opiniones jurídicas números OJ-124-2003 del 30 de julio del 2003 y OJ-064-2003 del 24 de abril del 2003).

Además, también se encuentran los convenios de cooperación interinstitucional, también denominados convenios interadministrativos (ver los dictámenes números C-255-2005 del 15 de julio del 2005 y C-250-2007 del 25 de julio del 2007) y los convenios de alianzas estratégicas o de cooperación empresarial (ver opinión jurídica N° OJ-105-2005 del 28 de julio del 2005).

Según entendemos, el tipo de instrumento sobre el cual versa la consulta se trataría de un convenio suscrito entre la Administración y un sujeto privado, en este caso un centro de enseñanza. De los términos de su oficio no se desprende si en el marco de tal acuerdo el Ministerio tendría a su cargo algún tipo de contraprestación, cualquiera que ésta sea, es decir, económica o de facilitación de apoyo en recursos humanos o materiales. No obstante, en las consideraciones contenidas en el criterio legal que se adjuntó a la consulta, se afirma que la Administración no estaría utilizando recursos públicos en ninguna de sus formas, y que el funcionario pagaría con su propio peculio el costo de los estudios, una vez aplicado el descuento o la beca fijada.

Lo anterior reviste suma importancia pues, como es sabido, de conformidad con las competencias que a nivel constitucional y legal ostenta la Contraloría General de la República, si el convenio implicara la disposición de fondos públicos, tal documento requeriría del refrendo correspondiente emitido por ese Órgano de Fiscalización Superior [1], de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° del actual Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública ( Reglamento N° R-CO-33-2006 publicado en el Diario Oficial La Gaceta No. 53 del miércoles 15 de marzo del 2006). [2]

Y desde luego, si así fuera, estaríamos en un ámbito que escaparía de la competencia de esta Procuraduría General, para ubicarse en la esfera competencial de la Contraloría General de la República, la cual sería la indicada para rendir un criterio con carácter vinculante acerca de la consulta aquí planteada.

Ahora bien, tomando en cuenta que, según vimos, en este caso se trataría de una actuación de la Administración en donde no se encuentran comprometidos recursos públicos, estimamos procedente entrar a rendir nuestro criterio sobre el tema consultado.

Así las cosas, debemos tomar en cuenta que ese Ministerio, como órgano del Gobierno Central (ver OJ-006-2003 del 14 de enero del 2003) y en ese tanto Administración Pública que puede actuar como centro de imputación de derechos y obligaciones, en tanto se trata de la persona jurídica del Estado, está en capacidad legal de concurrir a la firma de un convenio de esta naturaleza.

El ajuste de ello a los mandatos del Principio de Legalidad, de conformidad con el cual “La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento” (artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública y 11 de la Constitución Política), estará, a nuestro juicio, referido a que la suscripción de cualquier tipo de convenio se ajuste al cumplimiento de los objetivos institucionales fijados en el propio ordenamiento jurídico, en el sentido de que el ejercicio de esa competencia apunte, aún cuando sea de modo secundario o indirecto, al cabal cumplimiento de sus finalidades y funciones y a satisfacer de mejor forma el fin público que justifica y creación y su existencia. [3]

Bajo esta línea de razonamiento, este Órgano Asesor ya se ha pronunciado favorablemente en anteriores ocasiones, en cuanto a la legalidad de este tipo de convenios con sujetos de derechos privado, cuando tal acuerdo significa finalmente un beneficio para el propio Estado. Así, en la opinión jurídica N° OJ-042-2006 del 30 de marzo del 2006 expresamos lo siguiente:

“b) Suministro de repuestos, maquinaria, equipo, materiales, entre otros, para la realización de obras de interés comunal:

En cuanto al aporte de este tipo de insumos, no se ve objeción alguna para que se pueda prestar este tipo de asistencia por parte de entes privados, más bien se resalta el hecho de involucrar a las fuerzas vivas de una localidad para que coadyuven en solucionar dificultades de su comunidad. Sería muy provechoso que organizaciones comunales que conocen la problemática y prioridades de una circunscripción territorial faciliten la labor del Estado, por cuanto además de significar solución de problemas que les afecten, conllevan una participación activa en la solución de vicisitudes que enfrenten, pues las problemáticas que surgen incumben no solo a los órganos de gobierno, pues cada uno de los habitantes se benefician con la efectiva solución de problemas que los afectan.

De allí, que es procedente la celebración de convenios de cooperación del Estado con organizaciones privadas, contratos que no son ajenos a la Administración Pública, ni contrarios al fin público que busca el accionar administrativo.” (énfasis agregado)

En todo caso, es obvio que el cumplimiento del Principio de Legalidad en este tipo de instrumentos apareja que deban respetarse una serie de condiciones, entre ellas algunas de las que menciona el criterio legal aportado con la consulta, tales como la improcedencia de utilizarlos para delegar potestades de imperio o las competencias de la institución, de crear estructuras paralelas, de trasladar bienes o recursos, conceder tratos discriminatorios, etc.

Asimismo, valga agregar que, como toda actuación pública, la firma de un convenio de esta naturaleza, además de un apego a los fines y competencias institucionales, debe ajustarse al Principio...

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