C-037-2002 8 de febrero del 2002
MBA.
Alvaro Retana Castro,
Subgerente para Telecomunicaciones
Instituto Costarricense de Electricidad
S. O.
Estimado señor:
Con la aprobación del Procurador General Adjunto, nos referimos a su atento oficio No. 5100.40897.2001 del 22 de noviembre del 2001 en el que indica que el ICE brinda una serie de servicios a través de los Centros de Atención de Llamadas o "call center", como son el de la hora (servicio 112), el servicio de información sobre guía telefónica (servicio 113) y el servicio de trámites telefónicos (servicio 115). La prestación de estos servicios se realiza a través de una plataforma inteligente, denominada ACD, que permite distribuir las llamadas de los clientes hacia los diferentes operadores de forma automática. Ahora bien, estas plataformas inteligentes ACD han desarrollado programas especiales que permiten grabar las llamadas que se cursan a través de ellas, de forma automatizada y sin necesidad de conectar ningún equipo sobre las líneas. Debido a lo anterior, el ICE considera importante utilizar este mecanismo de grabación de llamadas a fin de verificar la calidad del servicio que brinda el operador a los usuarios, lo que incluye tanto la forma de atención al cliente como la veracidad de la información suministrada. Debido a lo anterior se consulta sobre la legalidad de la implementación de este sistema de control de calidad (grabación de llamadas) con base en los siguientes factores:
1.-
El bien jurídico "
intimidad" tutelado por el
artículo 24 de
la Constitución Política se encuentra ausente en los servicios que se prestan a través de los Centros de Atención de Llamadas: al existir una distribución automática de las llamadas, el operador no sabe con quién está hablando y, por otro lado, la intención del usuario no es hablar con una persona determinada sino solamente el recibir la información o servicio que requiere. Se parte de que en estos casos no existen conversaciones de índole privada.
2.-
Con fundamento en el artículo 29 de
la Ley sobre Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados e Intervención Telefónica se podría solicitar a los trabajadores, que fungen como operadores de los centros de llamadas, su consentimiento para la realización de las grabaciones. Lo anterior en atención a la naturaleza de las funciones que desempeñan los referidos operadores.
Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Legal de Telecomunicaciones, oficio No. 5300.36581.2001 del 20 de noviembre del 2001. Entre las consideraciones jurídicas señala la Asesoría Legal que el artículo 24 de la Constitución Política y el artículo 11 de la Convención Americana sobre derechos humanos consagran el derecho a la intimidad y a la libertad y el secreto de las comunicaciones. El artículo 24 de la Constitución Política establece la posibilidad de que se excepcione dicha protección a través de una ley, cuya aprobación y reforma requerirá el voto de dos tercios de los diputados de la Asamblea Legislativa. Dicha ley es la Ley sobre Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados, Ley No. 7425, en la que se establece la excepción legal a la protección contemplada en el artículo 24 consulta. Esta ley regula dos situaciones diferentes: el procedimiento establecido para el examen y secuestro de los documentos privados (artículo 1) y el procedimiento establecido para la intervención de las comunicaciones orales, escritas o de cualquier índole. Tanto la Sala Tercera como la Sala Constitucional han esclarecido varios conceptos en materia de intervenciones, razón por la cual resultan de importancia el voto de la Sala Tercera No. 0132-98 de las 9 hrs. del 20 de febrero de 1998 y el voto No. 4454-95 de las 11:15 hrs. del 11 de agosto de 1995. El primer voto establece que "... el elemento esencial del concepto de ‘intervenir’ para los efectos que aquí interesan, radica como su propia acepción lo señala, en que tiene lugar contemporánea o simultáneamente con la comunicación, es decir, en el mismo momento que esta se produce, de tal forma que esta es interceptada (mediante grabación, escucha directa, lectura, filmación etc.) antes de que llegue a su destinatario, o en el preciso instante en que es recibido por éste, pero siempre durante ella...". Por su parte, el voto de la Sala Constitucional dispone lo siguiente: "...La ‘intervención telefónica’ comprende dos aspectos esenciales: a) el aspecto técnico que implica la ejecución material de intervenciones telefónicas, y b) el aspecto teleológico o de finalidad, lo que se persigue, con la intervención. El artículo 24 constitucional alude al segundo sentido. La protección del artículo 24 constitucional se ve resguardada con el cumplimiento de las siguientes cuatro exigencias: a) intervención necesaria del juez en cualquier autorización de intervenir las comunicaciones, b) la exigencia de resolución judicial fundamentada que autorice la medida y le fije límite temporal, c) control estricto e indelegable del juez sobre la aplicación de la medida, y d) que sea el juez quien se imponga del contenido de la comunicación intervenida y, en primera instancia, discrimine lo útil de lo inocuo y lo haga trascender a las partes y a la policía. Cuando se habla de ‘delegación’ en los artículos 9 y 10,se refiere a la ejecución material de la intervención, nunca a la responsabilidad del juez natural. Únicamente en casos excepcionales de urgencia puede el juez ser sustituido". Del aspecto teleológico o de finalidad que es lo que se persigue con la intervención, se deriva que la norma protege la escucha de la comunicación entre dos interlocutores, lo que ligado al bien jurídico tutelado por el artículo 24 lleva a la conclusión de que en el caso de las comunicaciones telefónicas lo que se protege son las ‘conversaciones privadas’. De conformidad con lo anterior, concluye la Asesoría que si bien en las llamadas que se cursan a través de los "call centers" se encuentra presente el elemento ‘conversación’, no sucede lo mismo con el elemento ‘intimidad’. Dada la naturaleza del servicio y la distribución automatizada de llamadas el usuario no desea hablar con un interlocutor determinado, su intención simplemente es recibir una determinada información o servicio. Por su parte al operador ni le interesa ni sabe quién llama, lo único que sabe es que su labor es servirle al cliente. Debido a que el elemento ‘intimidad’ no se encuentra presente en este tipo de comunicaciones, no existe roce alguno con el artículo 24 de la Constitución Política. Aunado a lo anterior se indica que, con base en el artículo 29 de la Ley No. 7425, existe la posibilidad de solicitar a los operadores su consentimiento para la grabación de las llamadas, en atención a la labor que realizan.
Conforme lo expuesto, se considera que la grabación de las llamadas para fines de control de la calidad no afecta el derecho de intimidad del usuario. Por lo que sería constitucionalmente posible que se graben para efectos de control. Empero, la validez de esas grabaciones debe ser analizada a la luz de lo dispuesto en nuestro ordenamiento en orden a la escucha y grabación de comunicaciones y particularmente del derecho a la autodeterminación informativa.
A.-
AUTODETERMINACIÓN INFORMATIVA: CONTROL SOBRE
LA INFORMACIÓN QUE SE TIENE DE UNA PERSONA
Puesto que al grabar una llamada se registra información que puede concernir una persona individual, estima la Procuraduría referirse al principio de autodeterminación informativa como Derecho Fundamental. En ese sentido, se hace referencia al desarrollo de la autodeterminación informativa a fin de clarificar su naturaleza como derecho fundamental, independiente del derecho a la intimidad, para posteriormente referirnos a algunos de los principios que lo rigen.
1.-
Un derecho nuevo
El derecho a la autodeterminación informativa o libertad informática se ha definido como el derecho de las personas a saber quién tiene información sobre ellas, qué clase de información tienen y con qué motivo la misma ha sido recabada. La autodeterminación informativa, entonces, faculta a los habitantes a solicitar la información personal que terceros tengan en archivos, ficheros o bancos de datos y a rectificar, corregir, bloquear o eliminar esa información, entre otras cosas. Como bien lo ha señalado la doctrina, por autodeterminación informativa se entiende:
"...la facultad de toda persona para ejercer control sobre la información personal que le concierne, contenida en registros públicos o privados, especialmente los almacenados mediante medios informáticos" (Lidia Viggiola y otro, Tutela de la Autodeterminación Informativa, Congreso Internacional "Derechos y Garantías en el Siglo XXI, 1999", tomado de http://www.aaba.org.ar/bi151302.htm).
El Tribunal Constitucional Federal Alemán, en sentencia del 15 de diciembre de 1983, declaró parcialmente inconstitucional la Ley del Censo de Población del 4 de marzo de 1982 por transgredir el derecho a la autodeterminación informativa. Y en la misma sentencia utilizó la frase del "hombre de cristal" para referirse al riesgo del ser humano ante el conocimiento omnipresente de una Administración con múltiples fuentes de información personal de sus ciudadanos, así como a la necesidad de imponer límites al manejo de esa información en protección de la individualidad y la libertad de las personas.
Pero aun y cuando esta sentencia alemana contribuyó de forma indudable a la construcción del denominado derecho a la autodeterminación informativa, lo cierto es que ya con anterioridad y, principalmente en los países europeos, había surgido la preocupación sobre el respeto a la libertad, la igualdad y la intimidad ante la proliferación de bases de datos con información sobre las personas. El surgimiento de la informática, indudable instrumento para el desarrollo y evolución de las sociedades, se configuraba también en una amenaza para los derechos fundamentales de los individuos si no se introducían mecanismos legales para controlar el flujo de...
