Directriz MH-ACP-DIR-0001-2023 AUTORIDAD DE CONTRATACIÓN PÚBLICA Considerando:
| Fecha de publicación | 30 Marzo 2023 |
| Número de registro | D0001-2023 - IN2023735799 |
| Emisor | MINISTERIO DE HACIENDA |
MH-ACP-DIR-0001-2023
AUTORIDAD DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Considerando:
1º—Que de conformidad con lo establecido en el artículo 128 de la Ley General de Contratación Pública N°9986 de 27 de mayo de 2021, publicada en el Alcance 109 del Diario Oficial La Gaceta N°103 del 31 de mayo de 2021, la Autoridad de Contratación Pública, es el ente rector en materia de contratación para toda la Administración Pública.
2º—Que en virtud de esa rectoría, los artículos 1 y 128 inciso d) de la Ley General de Contratación Pública, confieren a la Autoridad de Contratación Pública, la competencia para emitir disposiciones, normas, políticas y directrices que coadyuven a garantizar la legalidad y eficiencia de los procedimientos de contratación pública de los sujetos privados.
3º—Que de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley General de Contratación Pública N°9986, los sujetos privados que administren o custodien fondos públicos y aquellos que sean receptores de beneficios patrimoniales gratuitos o sin contraprestación alguna, provenientes de componentes de la Hacienda Pública, cuando sus actuaciones no estén cubiertas por la Ley General de Contratación Pública, deberán respetar el régimen de prohibiciones e instrumentar sus procedimientos de adquisiciones conforme a los principios de contratación pública, definidos en la citada Ley y apoyados en los lineamientos que al respecto emita la Autoridad de Contratación Pública.
4º—Que adicionalmente, por seguridad jurídica, es necesario aclarar que los beneficios patrimoniales gratuitos o sin contraprestación alguna y toda liberación de obligaciones por los componentes de la Hacienda Pública que reciben los sujetos privados, se encuentran cubiertos por lo dispuesto en los artículos 5, 6 y 7 de la Ley Orgánica de la Contraloría General, Ley N°7428 del 07 de setiembre de 1994, en los cuales se define el régimen de control aplicable a esos casos y lo señalado en lo dispuesto por el artículo 1 de la Ley General de Contratación Pública Nº 9986.
5º—Que de conformidad con el artículo 4 de la Ley General de Control Interno N°8292, los sujetos privados que custodian o administran, por cualquier título, fondos públicos deben aplicar en su gestión los principios y las normas técnicas de control interno vigentes.
6º—Que según se dispone en los artículos 8 y 10 de la Ley General de Control Interno, el jerarca y los titulares subordinados son los responsables de establecer, mantener, perfeccionar y evaluar el sistema de control interno institucional, estando dentro de los objetivos de ese sistema de control, proteger y conservar el patrimonio público contra cualquier pérdida, despilfarro, uso indebido, irregularidad o acto ilegal; así como cumplir con el ordenamiento jurídico y técnico. Por tanto,
Emite la siguiente directriz;
LINEAMIENTOS PARA LAS CONTRATACIONES
EFECTUADAS POR LOS SUJETOS PRIVADOS
CUANDO NO APLIQUE LA LEY GENERAL
DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, Nº 9986
Artículo 1º—Ámbito de aplicación. Esta directriz es aplicable a los sujetos privados que custodien o administren fondos públicos o bien sean receptores de beneficios patrimoniales gratuitos o sin contraprestación alguna, provenientes de componentes de la Hacienda Pública, cuando dichas actuaciones no estén cubiertas por la Ley General de Contratación Pública. Para estos efectos deberán observar la presente directriz, cuando tramiten contrataciones cuyo financiamiento con estos fondos sea inferior al cincuenta por ciento (50%) del límite inferior del umbral fijado para la licitación menor del régimen ordinario. En el caso de que la contratación supere el 50% del límite inferior del umbral fijado para la licitación menor del régimen ordinario deberán aplicar la Ley General de Contratación Pública, Nº 9986.
Artículo 2º—Alcance. Los sujetos privados cubiertos por el ámbito de aplicación de la presente regulación deberán respetar el régimen de prohibiciones y aplicar en sus compras el conjunto de principios constitucionales y legales de la contratación pública establecidos el artículo 8 de la Ley General de Contratación Pública N° 9986, a los que deben sujetarse en el sentido más amplio para poder realizar su actividad de contratación, así como a los lineamientos emitidos por la Autoridad de Contratación Pública.
Los procedimientos en que se apliquen fondos públicos por sujetos privados, deben orientarse a la consecución de los fines públicos encomendados, debiendo, necesariamente, respetar la aplicación de los principios que permean la materia de contratación pública.
Artículo 3º—Aplicación de principios de contratación pública.
Los sujetos privados cubiertos por la presente directriz, en aplicación de los principios que deben regir en la contratación pública, deberán definir los esquemas de contratación que aplicarán, regulando aspectos tales como:
a) Requisitos previos, que deberán cumplir los interesados en participar en las contrataciones; para tales efectos, podrán tener como referencia lo regulado en los artículos 4, 8, 10, 85, 86 y 87, concordantes del Reglamento a la Ley General de Contratación Pública.
b) Fase recursiva, a la cual podrán recurrir los interesados, cuando consideren lesionados sus derechos dentro de los procedimientos de contratación, pudiendo tomar como parámetro lo establecido en los artículos 246 al 271, concordantes del Reglamento a la Ley General de Contratación Pública.
c) Ejecución contractual, en la cual se regulará aspectos relacionados con el cumplimiento, recepción y pago del objeto contractual, así como procedimiento y sanciones a aplicar ante eventuales incumplimientos, entre otros aspectos relevante de esta etapa de la contratación; para tales efectos, podrán tener como referencia lo establecido en el artículo 272, siguientes y concordantes del Reglamento a la Ley General de Contratación Pública.
Lo anterior, a través de la promulgación de un instrumento normativo que disponga de manera clara y unívoca, el conjunto de normas que regirán dichos procedimientos, el cual debe ser puesto en conocimiento de terceros bajo garantías suficientes de publicidad; entendiendo esta como la adecuada difusión, para que terceros y eventuales interesados conozcan de manera anticipada y clara los términos en los cuales, eventualmente, se les contrataría.
Artículo 4º—Valoración previa por parte del sujeto privado para aplicar principios de contratación pública en sus contrataciones. Para efectos de determinar si un sujeto privado, debe aplicar en sus contrataciones los principios constitucionales y legales de la contratación pública, debe verificar que la contratación cumpla con lo siguiente:
a) Que la naturaleza de los fondos que financian la respectiva contratación que pretenda tramitar, sean fondos públicos custodiados o administrados por sujetos privados, o bien, de beneficios patrimoniales gratuitos o sin contraprestación alguna, provenientes de componentes de la Hacienda Pública. Caso contrario, de no poder identificarse se entenderá que son fondos públicos.
b) Que cumple con el porcentaje señalado en el artículo 1 de la Ley General de Contratación Pública N°9986 y el artículo 1 de esta directriz, en cuanto al porcentaje de fondos públicos con que se financia la respectiva contratación.
c) Que la compra responda a las necesidades propias de la entidad.
d) Que compruebe que los sujetos que están participando en los procedimientos de contratación nos les alcance las prohibiciones establecidas en el artículo 28 de la Ley General de Contratación Pública.
Artículo 5º—Actuar ético de sujetos privados que apliquen principios de la Contratación Pública. Todas las actuaciones que realicen los sujetos privados que administren o custodien fondos públicos o sean receptores de beneficios patrimoniales gratuitos o sin contraprestación alguna, provenientes de componentes de la Hacienda Pública, deberán aplicar en sus contrataciones los principios de la contratación pública, realizando sus actuaciones de manera proba, íntegra y transparente, bajo el más alto cumplimiento de los principios éticos y morales, siguiendo al efecto en lo procedente, lo establecido en el artículo 24 del Reglamento a la Ley General de Contratación Pública y a los lineamientos que emita la Autoridad de Contratación Pública ,en ejercicio de sus competencias, conforme lo dispone el artículo 13 de la Ley General de Contratación Pública N°9986.
Artículo 6º—Régimen de prohibición. Los sujetos privados cubiertos por la presente directriz, deberán observar el régimen de prohibiciones establecido en la ley N°9986, como parte de lo anterior, no les será permitido participar en forma directa o indirecta, en las contrataciones a quienes:
a) Hayan intervenido como asesores en cualquier etapa de la contratación, asesorando en elementos esenciales para la contratación cuyos productos impacten y estén relacionados con la contratación.
b) Tengan participación en la elaboración de las especificaciones, los diseños y/o los planos respectivos de la contratación, y deban participar en su posterior fiscalización, en la etapa de ejecución o construcción de la obra.
Para determinar si una situación en particular configura o no el supuesto de prohibición, se debe identificar si quien ha participado en esas etapas previas de la contratación, necesariamente se posiciona en una situación de ventaja frente a los demás oferentes, al contar con un conocimiento y experiencia específica en la contratación que no tiene los restantes oferentes, quebrantando con ello el principio de igualdad.
A efectos de realizar dicha verificación, el sujeto privado promovente de la contratación, corroborará en el sistema digital unificado, si consta la declaración jurada en la que no le alcanza al oferente ninguna de las prohibiciones previstas en el artículo 28 de la Ley General de Contratación Pública N°9986 y concordantes de su Reglamento, para contratar con la entidad contratante, de conformidad con lo establecido en el artículo 29 de la citada Ley.
Es obligación del oferente, en caso de ...
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