Opinión Jurídica n° 130-J de 18 de Setiembre de 2001, de Asamblea Legislativa

Emisor:Asamblea Legislativa
 
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OJ-130-2001
18 de septiembre de 2001
Licenciada
Vanessa de Paúl Castro Mora
Primera Secretaria
Asamblea Legislativa
S. D.
Estimada señora Diputada:

Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N. PS-058-01 de 22 de mayo anterior, por medio del cual plantea a la Procuraduría el problema de la regulación de "Voz sobre IP", entendido como un concepto que implica "transmisión de voz, fax o servicios relacionados, parcial o totalmente, en paquetes y conmutadamente sobre una red basada en el Protocolo de Internet". Señala Ud. que con una conexión básica a INTERNET y un dispositivo de "Voz sobre IP" una persona puede realizar llamadas internacionales sin costo alguno, ya que el Protocolo IP digitaliza la información y no distingue voz, datos o vídeo. De allí que solicita la opinión sobre la regulación existente y en orden a la posibilidad de que una persona privada pueda ofrecer el servicio, en forma comercial y masiva, o para uso interno de una compañía o para uso personal. Agrega que la norma general considera esos servicios como de información y valor agregado que corren sobre la red pública de INTERNET, libres de regulación para su prestación por parte de sujetos privados.

Dado que el tema envuelve elementos técnicos, por oficio ADPb-390-2001 de 22 de junio siguiente, esta Procuraduría solicitó la colaboración del Instituto Costarricense de Electricidad.

La Subgerencia de Telecomunicaciones, en oficio N. 5100.25016.2001 de 28 de agosto siguiente, da respuesta a nuestra solicitud, en los términos que se reseñan más adelante. Interesa aquí únicamente señalar que a la pregunta referente al concepto de Voz sobre IP, el ICE señala que no existe consenso sobre una definición exacta de Voz IP. Agrega que la Unión Internacional de Telecomunicaciones no brinda tampoco esa definición. Empero, se señala que la telefonía IP es un término genérico para la transmisión de voz, fax y servicios relacionados a través de una red IP, basada en paquetes de datos. Añade que:

"Se entiende por Voz por IP, la encapsulación (codificación) de la voz en el Protocolo IP para ser transportado en todo o en parte a través de redes de telecomunicaciones que puedan encaminar adecuadamente dicho protocolo".

Se cuestiona si a través de "Voz IP" podría un tercero prestar servicios de telefonía (B). La duda se plantea porque los servicios de telefonía engloban utilización del espectro electromagnético, por lo que su explotación requiere una concesión especial (A).

A.-

LA EXPLOTACIÓN DEL ESPECTRO ELECTROMAGNÉTICO

El desarrollo tecnológico ha planteado el problema de la prestación de diversos servicios de telecomunicaciones. El punto fundamental ha residido en determinar si se está en presencia de servicios públicos y si cualquier particular puede prestar dichos servicios al público. La respuesta no depende únicamente del desarrollo tecnológico sino, fundamentalmente, de lo dispuesto por el ordenamiento jurídico. Al respecto, no puede olvidarse que las telecomunicaciones son consideradas un elemento estratégico para el desarrollo de un país. De allí que no sea de extrañar que el legislador e incluso el constituyente se preocupen del tema.

En nuestro país estos aspectos han sido ampliamente debatidos a nivel constitucional a partir de explotación del servicio de telefonía por parte de la empresa privada MILLICOM. Se ha desarrollado una jurisprudencia constitucional y administrativa que debe ser tomada en consideración para efectos de la consulta.

1-. Una protección del espectro electromagnético

Conforme lo dispuesto en el artículo 121, inciso 14 de la Carta Política, el espectro electromagnético constituye un bien de dominio público, por lo que su explotación no es libre. Se ha considerado, en efecto, que al referirse la Constitución a los "servicios inalámbricos" se está protegiendo el uso y explotación de las ondas electromagnéticas. El dominio público radioeléctrico comprende el espacio por el que pueden propagarse las ondas radioeléctricas. Ahora bien, para efectos de la consulta, es importante destacar desde ya que por espectro electromagnético entenderemos, según la información suministrada por el ICE, el conjunto de ondas electromagnéticas comprendidas entre el ámbito de 100 Hz hasta 10 a la 22ava potencia HZ.

La jurisprudencia constitucional reafirma la titularidad pública sobre el dominio radioeléctrico. Al efecto, la Sala Constitucional ha indicado:

"...es la propia norma constitucional la que califica de bienes de la Nación el espectro electromagnético, afectándolo a ciertos servicios públicos Íque corresponden específicamente al Instituto Costarricense de Electricidad y a la empresa RACSA- pero no autoriza a un uso público de éste, por lo cual se trata de un bien que no puede salir bajo ninguna circunstancia del dominio del control del Estado, razón por la que tales servicios inalámbricos únicamente pueden ser explotados por particulares en los términos previstos por la Constitución, ya que están en juego bienes propios de la Nación. En este sentido, puede afirmarse que existe una propiedad pública o demanial sobre el uso y explotación de este bien, que se afirma por la necesidad de una explotación pública de la utilidad que puede comportar el bien para la sociedad, en tanto que se trata de una riqueza colectiva. Así, tanto el bien Íondas electromagnéticas-, como su uso y explotación están fuera del comercio de los hombres, por lo que no es cualquier persona la que puede explotarlos fundamentándose en su voluntad y libertad de comercio, como pretende el accionante, por lo cual no existe infracción alguna a los artículos 28 y 46 de la Constitución Política. ..", Sala Constitucional, N. 3067-95 de las 15:42 hrs. del 13 de junio de 1995.

En palabras de la Sala Constitucional, dado lo dispuesto en el artículo 121, inciso 14 de la Carta Política, existe una "necesidad de una explotación pública de la utilidad que puede comportar el bien para la sociedad, en tanto que se...

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