Opinión Jurídica n° 019-J de 18 de Abril de 2013, de Asamblea Legislativa
| Emisor | Asamblea Legislativa |
OJ-019-2013
Señora
Marielos Alfaro Murillo
Diputada Partido Movimiento Libertario
Asamblea Legislativa
Estimada señora Diputada:
Me refiero a su atento oficio N. DMA-055-03-2013 de 19 de marzo último, mediante el cual consulta el criterio de la Procuraduría General de la República respecto de la aprobación legislativa de contratos de crédito externo suscritos por Refinadora Costarricense de Petróleo. En concreto, se consulta:
“¿debe o no pasar por conocimiento de la Asamblea Legislativa ese contrato de préstamo? ¿La aprobación legislativa implica un otorgamiento de garantía soberana por parte del Estado? ¿Para otorgar esa garantía se requiere necesariamente de algún otro trámite legislativo? ¿Cuál es exactamente el fundamento jurídico de la garantía soberana?”.
Además, consulta si en caso de una contrapartida que provenga de fuentes de financiamiento interno, ¿debe o no ser aprobada por la Asamblea Legislativa?
La consulta tiene como objeto determinar cuáles son los requisitos para que RECOPE contrate créditos y, en particular si estos están sujetos a la aprobación legislativa. Al consultar en los términos que se indica, se parte de que la Refinadora está autorizada para endeudarse. Empero, este es el primer aspecto que debe analizarse. Es por ello que la Procuraduría evacua la consulta a partir de los siguientes puntos:
- Autorización legal para que RECOPE se endeude.
- Necesidad de que ese endeudamiento sea aprobado por la Asamblea Legislativa cuando requiera la garantía del Estado.
- Para suscribir crédito bancario interno, RECOPE se somete a los procedimientos administrativos establecidos.
A-. RECOPE ESTA AUTORIZADA PARA ENDEUDARSE
RECOPE nace y se mantiene como una sociedad anónima, organizada bajo las reglas comunes del Código de Comercio. Esta sociedad anónima pertenece al Estado costarricense según lo dispuesto en la Ley N. 5508 de 17 de abril de 1974. A partir de esa Ley, puede decirse que la Refinadora Costarricense de Petróleo S. A constituye una empresa pública, propiedad del Gobierno de la República, organizada bajo forma societaria común.
Esa forma de organización determinó que en un inicio la empresa estuviera sujeta a un régimen fundamentalmente de Derecho Privado, tal como se establece en la escritura constitutiva de la empresa. Régimen privado aplicable a la actividad, conforme lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley General de la Administración Pública. Con base en lo cual, por principio, en lo no regido expresamente por disposiciones especiales, todas ellas de Derecho Público, la empresa pública se rige por las reglas comunes del Derecho Privado. En consecuencia, rigen supletoriamente todas las disposiciones establecidas en el Código de Comercio respecto de las sociedades mercantiles y, en concreto para las sociedades anónimas, puesto que esta es la clase de sociedad que es RECOPE.
No obstante, a partir de la Ley 6588 inicia un proceso de publicización del régimen jurídico, al punto que hoy puede decirse que su régimen es mixto (C-069-99 de 9 de abril de 1999). Es a partir de la naturaleza de ese régimen que puede plantearse si la Refinadora está autorizada para endeudarse y si ello fuere así, si debe someterse a requisitos constitucional y legalmente establecidos.
En aplicación del principio de legalidad que rige la actuación de la Administración Pública, la Procuraduría ha sido del criterio de que para que un ente público pueda endeudarse debe contar con una autorización de ley. En ausencia de esta, el Ente público no puede endeudarse y si lo hiciere, se requiere que el respectivo contrato sea aprobado por la Asamblea Legislativa. De allí que es importante determinar si lo anterior es aplicable a RECOPE.
En criterio de la Procuraduría en la medida en que se está ante una empresa organizada bajo forma societaria, que rige su operación por el Derecho Común, el requisito de autorización legal para endeudarse no puede ser impuesto de la misma forma que se impone para otro tipo de ente público. Máxime cuando se considera el tipo de inversión que la Refinadora debe realizar para cumplir la función que el legislador le asignó y sobre todo con el fin de proporcionar combustible a la población del país. Cabe considerar que si el legislador recurrió al Derecho comercial para organizar la empresa y regular la actividad fue precisamente para que contara con mecanismos y medios ágiles que le permitieran ejercer la actividad empresarial que le corresponde. Ello justifica una huida del Derecho Público hacia el Derecho Privado. En ese sentido, dada la organización de la Refinadora como sociedad anónima regida por el Derecho Comercial y que el régimen de operación es, salvo norma en contrario, de Derecho Privado, la empresa puede financiar sus actividades por distintos mecanismos, entre ellos el crédito.
Es de advertir, sin embargo, que en el caso de RECOPE el aspecto de endeudamiento no pasó desapercibido para el legislador. La necesidad de un financiamiento para afrontar los requerimientos llevó al legislador a autorizar ese endeudamiento. En efecto, con la Ley que Traspasa las acciones de RECOPE al Gobierno de Costa Rica, Ley N. 5508 de 17 de abril de 1974, se prevé esta facultad. Se dispuso:
“Artículo 3º.-
La Refinadora Costarricense de Petróleo, S.A., queda autorizada expresamente para celebrar cualquier convenio o convenios con los inversionistas nacionales o extranjeros para obtener el financiamiento necesario para modernizar o ampliar sus instalaciones, a fin de que pueda atender debidamente la demanda de combustible y otros derivados del petróleo para satisfacer las necesidades de estos productos en el país, para la expansión de la empresa, con el objeto de abastecer otros mercados.Sin embargo, el Gobierno no podrá ceder, enajenar o dar en garantía ninguna acción representativa del capital...
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