Opinión Jurídica n° 124-J de 01 de Noviembre de 1999, de Consejo de Gobierno
| Emisor | Consejo de Gobierno |
OJ-124-99
1º de noviembre de 1999
Señor
Alberto Barrantes Boulanger
Secretario General
Consejo de Gobierno
Presente
Estimado señor:
Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio DM-164-99 de 10 de setiembre del año en curso.
Señala usted que el Consejo de Gobierno, en la sesión celebrada el 31 de agosto del presente año, acordó consultar el criterio vinculante de este Organo Asesor sobre el planteamiento de la Junta Directiva del Banco Nacional como fiduciario, y de los departamentos legales del Banco de Costa Rica y del Banco Nacional, en relación con el proyecto de contrato con la Corporación Financiera Internacional (CFI); convenio que tiene por objeto estudiar la conveniencia y viabilidad de la venta de BICSA, así como asesorar el procedimiento de venta.
Aclaración preliminar
En su solicitud expresamente se hace referencia en el sentido de que nos pronunciemos sobre el tema en cuestión en forma vinculante.
Debe aclararse, sobre ese extremo, que son dos las razones que impiden que el presente estudio tenga carácter vinculante:
En primer término, porque lo consultado versa sobre un asunto concreto. Existen reiterados pronunciamientos, que se constituyen en jurisprudencia administrativa, en el sentido de que por la naturaleza propia de nuestras funciones nos encontramos imposibilitados de pronunciarnos sobre casos concretos en forma vinculante, porque estaríamos sustituyendo los criterios propios de la administración activa.
Asimismo, el artículo 5 de nuestra Ley Orgánica, señala la incompetencia de la Procuraduría para pronunciarse sobre asuntos propios de órganos administrativos que posean un jurisdicción especial establecida por ley. El presente asunto, al tratarse básicamente de materia contractual, es la Contraloría General de la República, la competente para realizar un pronunciamiento con carácter vinculante. Este aspecto ha sido tratado ampliamente por la jurisprudencia administrativa de este Organo Asesor, por lo que, de manera ejemplarizante si cita el siguiente pronunciamiento:
"Si bien no es propiamente el objeto de la consulta, como en el criterio legal se aborda el tema de si la explotación de dichas Tiendas puede ser concesionada a un particular, debe indicarse que se considera que este aspecto se enmarca dentro de la materia propia de la Contraloría General de la República, por las razones que de seguido se explican.
Reza el primer párrafo del artículo 183 de la Constitución Política que "La Contraloría General de la República es una institución auxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia de la Hacienda Pública..."
Asimismo, indica la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (Ley N° 7428 del 7 de setiembre de 1994) en su numeral 1° que "La Contraloría General de la República es un órgano constitucional fundamental del Estado, auxiliar de la Asamblea Legislativa en el control superior de la Hacienda Pública y rector del sistema de fiscalización que contempla esta Ley", mientras que el artículo 11° ibid. indica que "... los fines primordiales del ordenamiento contemplado en esta Ley, serán garantizar la legalidad y la eficiencia de los controles internos y del manejo de los fondos públicos en los entes sobre los cuales tiene jurisdicción la Contraloría General de la República..."
Como puede observarse, todo lo referente a contratación administrativa es competencia exclusiva de la Contraloría, tesis que viene a ser ratificada por el último párrafo del artículo 3° de la Ley de la Contratación Administrativa (Ley N° 7494 del 2 de mayo de 1995), donde se lee que "Las disposiciones de esta Ley se interpretarán y se aplicarán, en concordancia con las facultades de fiscalización superior de la hacienda pública que le corresponden a la Contraloría General de la República, de conformidad con su Ley Orgánica y la Constitución Política."
Existen múltiples pronunciamientos de este Organo Asesor sobre el tema. Unicamente a manera de ejemplo se cita el siguiente:
"La Procuraduría es un órgano consultivo con competencia general en materia jurídica. Esa competencia sólo cede cuando se trate de los asuntos a que se refiere el artículo 5º de nuestra Ley Orgánica, así como en los supuestos del artículo 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. En ese sentido, se ha considerado tradicionalmente, desde antes de la reforma a esa Ley, que entra dentro de la esfera competencial del Organo Contralor lo relativo a los procedimientos de contratación administrativa.
Conforme lo cual, es la Contraloría General -no la Procuraduría- la que debe determinar con carácter vinculante cuál es el procedimiento a seguir para una determinada contratación administrativa, situación en que se encuentra la compra de energía eléctrica por parte del ICE. Cuando la Procuraduría se manifiesta sobre un punto como el indicado, debe entenderse que lo hace sin perjuicio de lo que al efecto manifieste el Organo Contralor, por lo que sobre ese punto su dictamen no es vinculante. Es bajo esa tesitura que se entra a aclarar los aspectos planteados por la Oficina de Generación Privada.
Procede aclarar que, en relación con los demás puntos a que se refiere el dictamen, éste es vinculante puesto que están comprendidos dentro de la competencia atribuida por el atribuida por los artículos 2º y 3º de nuestra Ley Orgánica." (OJ-10-97 de 10 de marzo de 1997)
En virtud de lo expuesto y de los preceptos jurídicos indicados, debe el IMAS acudir ante la Contraloría General de la República con el fin de establecer la legalidad de la posible licitación y concesión de las Tiendas Libres." (Pronunciamiento C-246-98 de 18 de noviembre de 1998)
Sobre tal competencia, la Contraloría ha precisado lo siguiente:
"Aún y cuando este Organo Contralor comparte el criterio emitido por la Procuraduría General de la República en su oficio C-063-96 de 3 de mayo pasado1, en el sentido de que una venta parcial de las acciones de BICSA requeriría de una autorización legal expresa que permitiera de la coparticipación financiera de los bancos comerciales del Estado con el capital privado, más no así la venta del total del capital accionario, resulta prudente entrar a precisar el sentido que pudiera atribuírsele a algunas frases contenidas en el pronunciamiento aludido del Organo Procurador.
Estima la Procuraduría que "...lo relativo al procedimiento de contratación que debe seguirse para la venta es competencia de la Contraloría General de la República en cuanto implica disposición de bienes públicos..." y, consecuentemente, advierte que "...no se referirá al procedimiento para una transferencia de BICSA BAHAMAS al capital privado. Aspecto que deberá ser dilucidado en su oportunidad por la Contraloría General de la República". Tales frases son del todo correctas si se interpretan adecuadamente, y decimos que esto por cuanto ya se ha llegado a estimar que corresponde a este Organo de Fiscalización superior "implementar" el procedimiento para la venta de dichas acciones (en este sentido véase el oficio Nº R.G.S.1982-106-96 suscrito por el Diputado Gutiérrez Schwanhauser).
Resulta claro para el Organo Contralor que la implementación de los procedimientos a seguir para la venta de activos de los bancos estatales o de cualquier otra entidad pública, es un aspecto cuya definición corresponde a cada ente, con estricta observancia del ordenamiento jurídico que le resulte aplicable en materia de contratación administrativa.
De participar la Contraloría en la definición de tales aspectos, podría llegarse fácilmente al extremo de incurrir en una coadministración, lo cual debe evitar a toda costa un órgano de fiscalización superior; no sólo porque corre el riesgo de interferir en decisiones administrativas que son responsabilidad directa de los jerarcas o funcionarios de una determinada entidad, sino también por cuanto podría ver comprometida su objetividad al momento de ejercer la fiscalización posterior que por esencia le corresponde.
Lo anterior, no significa que si al momento de implementar la contratación, a una o varias entidades -como sucede en la especie- le surgen dudas razonables en cuanto a la legalidad del procedimiento escogido o de los mecanismos o medios a utilizar para poder concretar satisfactoriamente la negociación, aquéllas no puedan formular la consulta respectiva ante esta Contraloría. Bajo estos términos consideramos del todo factible absolver cualquier duda que pudiera suscitarse y ello en el ejercicio de la potestad consultiva que también es propia del Organo Contralor."
(Oficio DAJ-1943 de 20 de agosto de 1996)---
NOTA (1): El que se transcribirá en el aparte siguiente por tener relación con el tema consultado.
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En virtud de las consideraciones expuesto, se emitirá el criterio solicitado en un afán de colaboración, pero éste no tendrá efecto vinculante, y es emitido sin perjuicio de las competencias propias de la Contraloría General de la República.
Además, el pronunciamiento partirá de la existencia del fideicomiso ya suscrito entre los Bancos Estatales, al que se integra el Estado en sustitución de la Junta Liquidadora del Banco Anglo Costarricense (cláusula 1.1 del contrato de Fideicomiso)
Antecedente administrativo relevante Para efectos del realizar el presente estudio, resulta especialmente oportuno transcribir, a pesar de su extensión, el pronunciamiento C-063-96 de 3 de mayo de 1996 de este Organo Asesor, puesto que en él se sientan bases importantes para el estudio del presente asunto.
"A-. BICSA BAHAMAS ES UNA EMPRESA PUBLICA
Como han indicado los Bancos concernidos, no existe una norma legal que autorice expresamente la constitución de BICSA.
En ese sentido, esta entidad tiene su origen en una convención autorizada por la Contraloría General de la República y el Banco Central de Costa Rica. Una aplicación mecánica del principio del paralelismo de los procedimientos conduciría a afirmar que la Corporación se disuelve y...
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