O. J.-
045-2009
12 de mayo de 2009
Señor
Alejandro Solano Ortiz
Director General Adjunto de Política Exterior
Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto
Estimado señor:
Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos permitimos dar respuesta a su oficio número DGPE-OAT/172-08 de 22 de octubre de 2008, mediante el cual, por encargo del Señor Ministro de Relaciones Exteriores y Culto, se solicita el criterio técnico-jurídico de este Órgano Superior Consultivo acerca de la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, a doptada por la Asamblea General de la ONU en su resolución 45/158, de 18 de diciembre de 1990.
I.-
Alcances de nuestro pronunciamiento.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, 3 y 4 de su Ley Orgánica, la Procuraduría General tiene una amplia función consultiva en materia técnico-jurídica, que le permite evacuar las consultas que le formulen las autoridades administrativas en el ejercicio de su competencia. El artículo 2 de dicha Ley atribuye a los pronunciamientos que emita la Procuraduría efecto vinculante. No obstante, en el presente caso por el objeto de lo consultado, el pronunciamiento que se emite no puede tener carácter vinculante.
En consecuencia, se procede a emitir una opinión consultiva a efecto de guiar y esclarecer al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto sobre ciertos aspectos de la Convención Internacional consultada, sin que en modo alguno el criterio que se emite al respecto resulte de acatamiento obligatorio para dicho órgano.
De previo a referirnos al tema en consulta, ofrecemos disculpas por el atraso en la emisión del criterio solicitado; esto en razón del volumen de trabajo que atiende este Despacho.
II.-
La protección sustantiva de los trabajadores migrantes en el Derecho Internacional Público.
Comencemos por indicar que dentro del conjunto de las regulaciones internacionales sobre los derechos humanos, el complejo fenómeno de las migraciones ha sido una constante y todo un desafío, y por ello se justifica una profunda preocupación del derecho internacional por la protección de los derechos de la población migrante que se encuentra en innegables condiciones de vulnerabilidad.
En esta materia, la Declaración Universal de Derechos Humanos establece las bases fundacionales del sistema de protección general de los trabajadores migrantes, pues confirma el reconocimiento de la igualdad en derechos de todos los seres humanos y recoge algunos derechos relativos a la libertad de circulación, según los cuales, toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado, y toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso el propio, y a regresar al suyo (artículo 13). Podemos mencionar también los Pactos de Derechos Humanos que refieren a los derechos sociales, políticos y culturales, los Convenios contra todas las formas de discriminación, la Convención de Derechos del Niño, la Convención sobre la trata de personas, entre otros instrumentos de protección de los derechos humanos que generan el marco de protección general.
Por su parte, las normas de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre los trabajadores migrantes confieren mecanismos, tanto a los países de origen como a los países receptores, para la gestión de los flujos migratorios y para la garantía de una adecuada protección para esta categoría tan vulnerable de trabajadores. Así, la OIT ha hecho un importante esfuerzo por conseguir el reconocimiento de la protección de los trabajadores migratorios y de sus familias, buscando siempre el reconocimiento de la igualdad de los trabajadores migratorios con los nacionales en materia de condiciones laborales y derechos sociales, y velando por el respeto de los derechos humanos de aquellos inmigrantes que se encuentren incluso en situación irregular.
Son relevantes en la materia el Convenio Nº 97 de 1949 sobre los trabajadores migrantes, que reconoce una serie de derechos que deben garantizar los Estados a los trabajadores migrantes y a sus familias, disponiendo que se debe aplicar un trato no menos favorable que el que se aplica a sus nacionales, especialmente en cuanto a condiciones laborales y aquellas relacionadas con los derechos sociales –libertad sindical y seguridad social, por ejemplo-. Este convenio sienta las bases para la igualdad de tratamiento entre trabajadores nacionales y extranjeros en situación migratoria regular en el Estado receptor; así como el Convenio Nº 143 de 1975 sobre las migraciones en condiciones abusivas y la promoción de la igualdad de oportunidades y de trato de los trabajadores migrantes, que supone un primer reconocimiento internacional de la vulnerabilidad de los migrantes en situación irregular o que hayan sido empleados ilegalmente; reconoce la necesidad de una protección más efectiva para impedir las prácticas de tráficos ilícitos o clandestinos de mano de obra y facilita la integración de los migrantes en las sociedades de acogida. Ninguno de los dos instrumentos internacionales ha sido ratificado por Costa Rica.
Interesa indicar que ninguno de estos dos instrumentos de la OIT opera sobre la base de la reciprocidad. Ergo, el trabajador migrante nacional de un Estado que no hubiera ratificado los convenios puede invocar su aplicación en un Estado ratificante. Por otra parte, cabe señalar que, si bien los convenios son de aplicación obligatoria para los Estados que los ratifiquen, las recomendaciones no son jurídicamente vinculantes y, por ende, no están sujetas a ratificación. Y como Costa Rica no ha ratificado ninguno de esos dos Convenios, las consecuencias son obvias.
En esa misma línea de protección no pueden obviarse la Recomendación sobre los trabajadores migrantes (n. 86), la Recomendación sobre los trabajadores migrantes (n.151), el Convenio relativo al trabajo forzoso u obligatorio (n. 29) y el Convenio relativo a la abolición del trabajo forzoso (n. 105), al igual que los Convenios sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958 (núm. 111); sobre igualdad de remuneración, 1951 (núm. 100); sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87); sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98); sobre el trabajo forzoso, 1930 (núm. 29); sobre la abolición del trabajo forzoso, 1957 (núm. 105); sobre la edad mínima, 1973 (núm. 138) y sobre las peores formas de trabajo infantil, 1999 (núm. 182), todos de la OIT. Y debe mencionarse que todos los principios y derechos derivados de estos convenios ha sido incluidos en la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, adoptada en la Conferencia Internacional del Trabajo, el 18 de junio de 1998, la cual hace referencia a los trabajadores migrantes en su preámbulo como uno de los grupos vulnerables con necesidad de protección.
Ahora bien, a nivel europeo interesa mencionar el Convenio Europeo relativo al Estatuto del Trabajador Migrante, de 24 de noviembre de 1977, aprobado por el Consejo de Europa con la finalidad de regular la situación jurídica de los trabajadores que se desplazan entre los Estados miembros, asegurándoles un tratamiento que no sea menos favorable del que disfrutan los trabajadores nacionales del Estado de acogida, en materia de condiciones de vida y trabajo. Así mismo, esta regulación comunitaria busca facilitar la promoción social y el bienestar de los trabajadores migrantes y de los miembros de sus familias, pues la migración no es solo un fenómeno económico sino social, pues además de afectar al trabajador se extiende innegablemente a su entorno familiar.
En el ámbito interamericano encontramos instrumentos que garantizan los derechos humanos también aplicables a los derechos de los migrantes, tales como la Declaración Americana de los Derechos del Hombre, Declaración Americana de Derechos Humanos, Protocolo Adicional de San Salvador y multiplicidad de declaraciones.
Aunque en el ámbito interamericano no hay una Convención especial sobre trabajadores migrantes, sí hay opiniones consultivas que refieren a la condición jurídica y derechos de los trabajadores migrantes. Así, por ejemplo, el 17 de setiembre de 2003, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a petición de los Estados Unidos Mexicanos, dio su opinión consultiva OC-18/03 en la que estableció que siendo que las condiciones entre los nacionales y los migrantes son diferentes, y como éstos últimos se encuentran en condiciones de vulnerabilidad, hay que hay que tomar medidas especiales, incluso, los relativos a los derechos laborales. Así, l a Corte entendió que si bien los Estados tienen el derecho de establecer sus políticas migratorias, la calidad migratoria de una persona no puede constituir una justificación para privarla del goce y ejercicio de sus derechos humanos, entre ellos los de carácter laboral. Así los Estados tienen la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos laborales de todos los trabajadores, independientemente de su condición de nacionales o extranjeros, y no tolerar situaciones de discriminación en perjuicio de éstos, en las relaciones laborales que se establezcan entre particulares (empleador-trabajador). Por consiguiente, los trabajadores migrantes indocumentados poseen los mismos derechos laborales que corresponden a los demás trabajadores del Estado receptor o de empleo, y este último debe tomar todas las medidas necesarias para que así se reconozca y se cumpla en la práctica.
En esa oportunidad el Estado costarricense, al igual que otros estados participantes, rindió ante la Comisión Interamericana una serie de observaciones escritas y orales sobre la “protección de los derechos humanos de los migrantes en Costa Rica” y respecto del “principio de razonabilidad para el trato diferencial de nacionales y extranjeros”, que para...
