Límites del poder constituyente derivado: Derribando mitos

AutorDr. Ernesto Jinesta
Páginas1525-1549

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Ver nota 1

"El poder constituyente todo lo puede (...) No se encuentra de antemano sometido a ninguna constitución (...) para ejercer su función, ha de verse libre de toda forma y todo control, salvo los que él mismo pudiera adoptar"

Sieyés, 20 de julio de 1789

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Introducción

Actualmente se duda, incluso, si el poder constituyente originario -sea el fundacional que crea un Estado como el pos-fundacional que inaugura un nuevo ciclo constitucional en un Estado preexistente prescindiendo del orden constitucional previo- está exento de límites y controles. Tradicionalmente, se entendió que este poder originario o fáctico -res facti, non juris- se comporta como un legibus solutus, al estar libre de toda regla, obligación o límite jurídico. No obstante, ahora, incluso se piensa que el poder constituyente originario está sometido a límites de distinta índole, tales como los externos que constituyen ius cogens como el Derecho internacional de los Derechos Humanos, los que se auto-imponga en cuanto a procedimientos o contenidos materiales y, desde luego, unos de carácter axiológico determinados por el Derecho natural o un derecho supra normativo -por lo menos para los que aceptamos su existencia-.

Para el caso del poder constituyente derivado -también denominado poder reformador, de revisión o constituyente constituido-, esto es, aquel encargado de reformar la constitución y manifestación de una autolimitación del poder constituyente originario, surgen límites y controles más claros y evidentes que es preciso delinear para arribar al concepto acuñado por Néstor Pedro Sagüés de "poder constituyente irregular" (Notas sobre el poder constituyente irregular en El Derecho, Buenos Aires, viernes 3 de julio de 2009). De manera que el poder constituyente derivado está más expuesto a quebrantar reglas, principios y valores preexistentes que el originario, en cuanto se trata de un poder constituido -precisamente por el originario- o de jure, sometido a un conjunto o entramado normativo más denso y tupido. En suma, es fácil arribar a la conclusión que el poder constituyente originario está sometido a menos límites que el derivado o reformador.

La duda que surge es si el poder constituyente -por su origen popular- es soberano, irrefrenable, omnímodo, libérrimo e inmune a todo control y límite y, sempiternamente, regular o conforme al ordenamiento jurídico. Surge así una confrontación evidente entre el principio político de la soberanía popular y el principio jurídico de la supremacía constitucional, que, puede ser zanjado esclareciendo la tipología, naturaleza, funciones y eventuales límites del poder constituyente. Resulta claro que en un Estado constitucional asentado sobre la democracia representativa, es preciso distinguir entre gobernados y gobernantes de tal manera que los controles y límites establecidos por los segundos no puedan ser contrariados por éstos, para lo cual los ciudadanos deben tener a disposición mecanismos efectivos, con lo cual se concilia el antagonismo aparente entre los dos principios señalados.

El estudio de los límites y del control del poder constituyente entraña grandes retos y desafíos dogmáticos, por cuanto, después de la caída del mito

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de Rousseau sobre la perfección de la ley, ahora parece que nos enfrentamos a un nuevo paradigma que supone derribar el mito de la perfección de la Constitución.

I - Límites del poder constituyente derivado2
1. - Necesidad de la reforma o revisión de la Constitución

A partir de la consideración de la Constitución como lex superior -en su parte orgánica, en cuanto organiza y distribuye las potestades y competencias entre los poderes públicos, y dogmática, al reconocer los derechos fundamentales de las personas-, surge, históricamente, la idea de su inmutabilidad o su concepción como una ley perpetua. Así Thouret afirmaba, durante el proceso revolucionario francés, que en cuanto la constitución se funda en las bases inmutables de la justicia y la razón debe estimarse como un logro definitivo del espíritu humano, de igual modo bajo la influencia del iusnaturalismo contractualista de Rousseau, Vattel y Wolff para la abrogación de la ley fundamental se precisaba de la unanimidad, proclamándose, indirectamente, su inmutabilidad, al ser imposible, en la práctica, de lograr aquella. Ulteriormente, uno de los ideólogos de la revolución americana -el Pastor John Wyse- estimaría en 1772 que la constitución podría ser modificada por una mayoría, distinguiendo así entre el pacto o contrato social -para establecer un gobierno- y el acto constitucional para organizarlo.

Surgió, de ese modo, la idea conforme a la cual "el poder constituyente de un día no puede condicionar el poder constituyente del mañana", por lo que la Constitución no podía entenderse como una ley eterna. Jefferson denuncia como absurdo que los muertos puedan, a través de la Constitución, imponer su voluntad a los vivos, Thomas Paine en su obra Los Derechos del Hombre afirma que "Sólo los vivos tienen derechos en este mundo. Aquello que en determinada época puede considerarse acertado y parecer conveniente, puede, en otra resultar inconveniente y erróneo. En tales casos ¿Quién ha de decidir? ¿Los vivos o los muertos?". Por su parte el artículo 28 de la Constitución Francesa de 1793 establecerá, célebremente, la siguiente regulación "Un pueblo tiene siempre el derecho a revisar, reformar y cambiar su Constitución. Una generación no puede someter a sus leyes a las generaciones futuras".

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En suma, el constitucionalismo admite que la realidad social, política y económica está en constante cambio y las constituciones deben adaptarse a este por lo que deben sufrir transformaciones inexorables, por lo que a la idea de inmutabilidad se impone la de cambio, todo ante el imperativo de ajustar la constitución formal a la material. Para lo anterior, el Poder constituyente originario crea un poder de revisión y un procedimiento encargado de disponer las transformaciones futuras del orden constitucional, así el artículo 1 del Título VII de la Constitución francesa de 1791 dispuso que "La Asamblea Nacional constituyente declara que la Nación tiene el derecho imprescindible de cambiar su constitución (...) establece que se procederá a ello por medio de una Asamblea de revisión". Surge, así, la distinción entre poder constituyente y poder reformador o de revisión, siendo que el primero se auto-limita creando al segundo como un poder constituido regulado y normado en la Constitución, de ese modo el poder constituyente originario es un poder político y fáctico (res facti, non juris), en tanto el derivado lo será jurídico y limitado, consecuentemente la reforma o revisión constitucional no puede entenderse como una actividad soberana y libre.

Cabe advertir que la revisión de la constitución resulta predicable, únicamente, de las denominadas -siguiendo la clásica tipología de Bryce-constituciones rígidas, que son las que establecen un procedimiento agravado para su reforma, por cuanto, en los actualmente poquísimos sistemas constitucionales en los que impera una constitución flexible el parlamento asume poderes ilimitados.

2. - Funciones del poder reformador o de revisión

A grosso modo, las funciones del poder reformador o de revisión son las siguientes:

  1. Servir de instrumento de adecuación entre la realidad socio-económico y política y la jurídica-normativa, dado que, la primera se encuentra en constante devenir y transformación. Esto es una exigencia de todo sistema constitucional que satisface la reforma o revisión del texto constitucional, para evitar el trágico divorcio entre sendas realidades. La revisión constitucional es, entonces, un mecanismo de defensa del orden constitucional para evitar su peligrosa fosilización o esclerosis.

  2. Asegurar la continuidad jurídica o evolución del Estado sin interrupciones, en cuanto, el poder constituyente derivado es un poder constituido que obtiene su legitimidad del propio orden constitucional y la...

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