Medidas cautelares

Autor:Dr. Ernesto Jinesta
 
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1. - Introducción

El nuevo Código Procesal Contencioso-Administrativo del 2006 contiene una regulación completa y acabada sobre las medidas cautelares, a diferencia de la vieja LRJCA de 1966, que por su carácter revisor u objetivo sólo regulaba como media precautoria la suspensión de la ejecución. El CPCA replantea el carácter tradicionalmente revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa y la transforma en una plenaria y universal -sin reductos exentos de control-, de modo que, en forma consonante, se prevé un amplísimo espectro de medidas cautelares, ya no solo la clásica y negativa de la suspensión de la ejecución de los actos administrativos, sino también, otras de carácter positivo o innovativo.

Este nuevo Código introduce una sistema cautelar numerus apertus, puesto que, el contenido de las medidas es librado a la discrecionalidad y casuismo judicial con fundamento en un poder general de cautela teniendo, únicamente, como parámetro objetivo la idoneidad o necesidad de la medida para garantizar provisionalmente la efectividad de la sentencia de mérito.

2. - Apogeo de la tutela cautelar

Las causas determinantes del desarrollo de la tutela cautelar han sido, básicamente, las siguientes:

A - El tiempo fisiológicamente necesario para el desarrollo de la función jurisdiccional o la imposibilidad de una justicia inmediata

Sabido es que el proceso de cognición plena no se realiza instantáneamente, requiere de tiempo en virtud de su complejidad y ante la necesidad de garantizar los derechos fundamentales del debido proceso y la defensa.

El proceso es una concatenación de actos que se suceden en el tiempo, empero la prolongación del proceso, paradójicamente, tiene un fin de justicia. Le permite al órgano jurisdiccional ponderar debidamente los elementos de hecho y de derecho de manera reposada y reflexiva.

En el proceso contencioso administrativo existe un lapso considerable ("distantia temporis") entre la presentación de la demanda y el dictado de la sentencia de mérito. Durante ese lapso considerable, pueden verificarse eventos que impiden la eficacia de la sentencia definitiva.

La pendencia del proceso le genera al justiciable una incertidumbre o peligro ante la frustración de su resultado. La necesidad de servirse del proceso, merced a la prohibición de la autotutela privada, puede ser causa del daño para el accionante que probablemente tiene la razón. Obviamente, el tiempo fisiológicamente necesario del proceso, no causaría daño si la sentencia de fondo pudiera ser dictada inmediatamente después de presentada la demanda.

Precisamente para evitar los daños y perjuicios de difícil o imposible reparación derivados del tiempo necesario del proceso, la doctrina y el legislador idearon el instituto procesal de las medidas cautelares. Esas medidas se substancian rápida y sumariamente (justicia sumaria), lo que se adecua a los ritmos vertiginosos y a las exigencias socio-económicas urgentes de nuestros días.

B - La lentitud patológica del proceso contencioso administrativo. Crisis de la justicia administrativa

La tutela judicial efectiva debe ser razonablemente solícita, puesto que, de lo contrario, se incurre en una denegación de justicia. En tal sentido, el ordinal 41 de la Constitución le otorga a los justiciables el Derecho fundamental a una justicia pronta y cumplida, el que se ve complementado por el derecho humano proclamado por la Convención Americana sobre Derechos Humanos a un proceso en un plazo razonable (artículo 8°, párrafo 1°)2.

La prolongada y enfermiza duración del proceso además de elevar los costos patrimoniales en que debe incurrir el administrado, supone una selección perversa que le afecta directamente, al ser la parte más débil de la relación jurídico-procesal administrativa. Sobre el particular, la doctrina ha señalado que en el proceso administrativo existe una inferioridad institucional del administrado frente a la Administración Pública o una quiebra aparatosa del principio de igualdad.

La prolongación irrazonable e indebida del proceso juega en favor de la Administración Pública al fomentar la comisión de arbitrariedades, abusos y negociaciones desventajosas con el administrado.

Dentro de los factores desencadenantes de la crisis de la justicia administrativa destacan los siguientes:

  1. La existencia de administraciones públicas complejas en punto a su organización y competencia.

  2. Una producción normativa caótica y asistemática.

  3. Interposición de recursos en masa, al impugnarse actos administrativos de alcance general.

  4. El intervencionismo de la Administración en los diversos sectores de la vida social y económica.

  5. La eficacia directa e inmediata del Derecho de la Constitución.

  6. El alto volumen o índice de litigiosidad, en realidad esta constituye la causa determinante.

La tutela cautelar o justicia provisional cautelar se ha erigido en el único instrumento, ante el ritmo vertiginoso de las exigencias socio-económicas que demandan respuestas jurisdiccionales rápidas e inmediatas, en un precioso correctivo del sistema ante la escasa capacidad de reacción del legislador.

La lentitud patológica del proceso administrativo puede enfrentarse eficientemente con la utilización de los poderes cautelares del órgano jurisdiccional, desprendiéndose de todo temor u horror en vacío. Sobre todo ahora que el nuevo CPCA habilita expresamente al órgano jurisdiccional para disponer o decretar cualquier medida cautelar.

C - Privilegios de la Administración Pública

Aunque en el nuevo CPCA existe una reducción drástica e importante de las prerrogativas formales de las administraciones públicas, resulta claro que éstas se valen de tales privilegios para hacer más dañina la lentitud patológica del proceso administrativo. Existe, adicionalmente, la errónea concepción de concebir las medidas cautelares en el proceso administrativo como una perturbación a la correcta, célere y eficiente gestión administrativa de los intereses públicos.

La tutela cautelar lejos de paralizar la función administrativa o de atentar contra los principios de celeridad, eficiencia, eficacia, buena administración, continuidad y regularidad que la informan, preserva el equilibrio entre los derechos fundamentales de los administrados y las prerrogativas de la Administración Pública.

El derecho fundamental a una justicia pronta y cumplida sin denegación (artículo 41 Constitución Política)...

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