Medidas cautelares en vía administrativa
| Autor | Dr. Ernesto Jinesta |
| Páginas | 1611-1643 |
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Ver nota 1
Las medidas cautelares y, en general, la tutela cautelar ha tenido un gran desarrollo en el ámbito procesal o estrictamente jurisdiccional, a tal punto que Calamandrei estimo que eran la tabla de salvación de la justicia, en cuanto salvaguardan el buen nombre, seriedad y confianza de la función jurisdiccional2. Incluso, en nuestro medio procesal administrativo, han tenido un desarrollo dogmático importante3, sin
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embargo en el plano del procedimiento administrativo el tema ha sido relegado, pese a su importancia y trascendencia4.
En la presente contribución, justo homenaje al Profesor Juan Carlos Cassagne, ilustre ius administrativista argentino que ha proyectado sus potentes luces en toda Iberoamerica, intentaremos, mediante la utilización de una serie de principios e institutos del Derecho
Procesal común reconstruir, integralmente, el tema de las medidas cautelares en el procedimiento administrativo. Al respecto, resultan particularmente útiles las cláusulas generales contenidas en las leyes de procedimiento administrativo, que remiten en bloque, de modo supletorio, a la legislación procesal o jurisdiccional.
Las medidas cautelares, desde una perspectiva objetiva, tienen por función principal garantizar, provisionalmente, la eficacia de la resolución administrativa definitiva5, para que no sea una declaración platónica de principios6. Esa función resulta congruente con los principios de celeridad, rapidez, eficiencia, eficacia y el derecho
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fundamental a un procedimiento administrativo dentro de un plazo razonable.
Evidentemente, los procedimientos administrativos constitutivos y de revisión, de imprescindible observancia para la validez del acto final y definitivo, requieren de tiempo. Si se entiende por procedimiento administrativo un conjunto concatenado de actuaciones de los administrados y de la administración es evidente que demanda tiempo, por lo que resulta imposible el dictado inmediato de un acto final o definitivo. Las medidas cautelares en el procedimiento administrativo, permiten conjurar la lentitud fisiológica y patológica del procedimiento administrativo superando, provisionalmente, la "distancia temporal", que media entre el inicio del procedimiento -a instancia de parte o de oficioy el dictado del acto final o definitivo.
Ahora bien, tampoco se puede perder de perspectiva que las medidas cautelares cumplen, también, con una función subjetiva que consiste en garantizar la integridad o satisfacción anticipada y provisional de las situaciones jurídico-sustanciales invocadas por la parte interesada.
En el procedimiento administrativo las cautelares, también, tienen la función de restablecer el difícil pero necesario equilibrio entre las potestades o privilegios de la Administración y los derechos fundamentales del administrado (artículo 8 de la LGAP).
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Este derecho fue reconocido, expresamente, para el ámbito procesal, en el último decenio del siglo pasado7. Se trata de un derecho fundamental que en nuestro medio fue delimitado por vía jurisprudencial8y que nada impide que proyecte sus efectos a la vía administrativa previa a la judicial por lo que se le puede concebir como parte del contenido esencial del derecho a un procedimiento administrativo en un plazo razonable. Así la Sala Constitucional en el
Voto No. 8874-04 de las 15:43 hrs. del 18 de agosto del 2004, estimó lo siguiente:
"IV.- SOBRE LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. La tutela cautelar, flexible y expedita, es un componente esencial del derecho a un procedimiento administrativo pronto y cumplido, puesto que, los órganos administrativos deben garantizar la eficacia de la resolución definitiva en aras de proteger los intereses públicos (...)"
En el procedimiento administrativo el derecho a la tutela cautelar comprende el derecho de las partes interesadas de solicitarle al órgano director las medidas cautelares necesarias, idóneas y pertinentes para
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garantizar, provisionalmente, la eficacia del acto final o definitivo.
Correlativamente el órgano director del procedimiento tendrá la obligación de ordenar o emitir la medida provisoria si concurren los presupuestos para su adopción, con lo que no se trata de una decisión libérrima o discrecional de éste. Si se trata de una manifestación específica o concreción del derecho a un procedimiento administrativo en un plazo razonable, el legislador debe garantizar las oportunidades suficientes para que las partes interesadas soliciten las medidas que estimen necesarias y adecuadas. Finalmente, la tutela cautelar en sede administrativa resulta constitucionalmente obligatoria cuando pueden desparecer, dañarse o perjudicarse, irremediablemente, las situaciones jurídicas sustanciales invocadas por las partes interesadas o lesionarse el interés público, entendido como la expresión de los intereses individuales coincidentes de los administrados (artículo 113, párrafo 1°, LGAP).
Toda medida cautelar es esencialmente instrumental. Esa relación de instrumentalidad la tiene con el acto final o definitivo, cuya efectividad garantiza provisionalmente anticipando, total o parcialmente, sus efectos; lo que determina, a su vez, su subordinación y accesoriedad respecto del procedimiento principal9.
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Toda medida cautelar es, necesariamente, provisoria, ya que, la relación constituida es, por naturaleza, intrínsecamente interina, se agota en el momento de dictarse el acto final o definitivo10.
Consecuentemente, las medidas cautelares tienen una "vida genéticamente provisoria", hasta tanto no sobrevenga la decisión definitiva, operan con autonomía y estabilidad relativas sobre la situación jurídica cautelada. La duración de la medida precautoria, está supeditada a la pendencia del procedimiento principal, por lo que su eficacia nunca es definitiva, sino tan solo provisoria11.
La provisionalidad trae causa de su "intrínseca modificabilidad y revocabilidad". Efectivamente, durante su vigencia, pueden producirse modificaciones por ulteriores variaciones en las circunstancias concretas que determinen su mutación o variación (eficacia "rebus sic stantibus").
La cautela decretada produce un efecto vinculante en tanto no se
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alteren los presupuestos que fundaron el dictado de la resolución, de modo que cesa cuando se produce una mutación de las circunstancias.
El numeral 29 del nuevo Código Procesal ContenciosoAdministrativo -aplicable en virtud de la cláusula supletoria general del artículo 229, párrafo 1°, de la LGAP- deja patente la eficacia rebus sic stantibus de las cautelares, en una doble vertiente -tanto para levantarlas, modificarlas o decretarlas-, al indicar lo siguiente:
"1) Cuando varíen las circunstancias de hecho que motivaron la adopción de alguna medida cautelar, el tribunal, el juez o la juez respectiva, de oficio o a instancia de parte podrá modificarla o suprimirla.
2) En igual forma, cuando varíen las circunstancias de hecho que dieron motivo al rechazo de la medida solicitada, el tribunal, el juez o la jueza respectiva, de oficio o a instancia de parte, podrá considerar nuevamente la procedencia de aquella u otra medida cautelar".
La urgencia presupone dos exigencias fundamentales que son las siguientes: a) evitar que se cause un daño o perjuicio y b) para lograr tal fin se derogan una serie de reglas generales que operan en circunstancias normales. La urgencia es una especificación del principio de necesidad el cual supone, para situaciones anormales, una derogación del principio de legalidad.
La urgencia posibilita el dictado de las siguientes medidas cautelares a) inaudita altera parte -sin otorgar audiencia previa-, b) ante
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causam -antes de ser interpuesto el procedimiento- y c) provisionalísimas -para asegurar los efectos de la cautelar que pueda disponerse-.
C.1.- Medidas inaudita altera parte
La urgencia calificada y extrema puede determinar que el órgano director en casos excepcionales, a instancia de parte, ordene una medida cautelar sin conceder audiencia a la contraparte para garantizar su eficacia y actuación. En tales supuestos, la premura no admite dilación alguna -contradictorio-, puesto que, el sujeto pasivo de la cautela puede sustraerse a sus efectos.
El artículo 25 del CPCA, sobre el particular preceptúa lo siguiente:
"1) En casos de extrema urgencia, el tribunal o el juez respectivo, a solicitud de parte, podrá disponer las medidas cautelares, sin necesidad de conceder audiencia. Para tal efecto, el Tribunal o el respectivo juez podrá fijar caución o adoptar cualquier otra clase de contracautela, en los términos dispuestos en el artículo 28 de este Código.
2) Habiéndose adoptado la medida cautelar en las condiciones señaladas en el apartado anterior, se dará audiencia por tres días a las partes del proceso, sin efectos suspensivos para la ejecución de la medida cautelar ya dispuesta. Una vez transcurrido el plazo indicado, el juez podrá hacer una valoración de los alegatos y las pruebas aportados, para mantener, modificar o revocar lo...
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