METODOLOG�A DE AN�LISIS DE RIESGOS ASOCIADOS A LOS PROCESOS DE CONTRATACI�N P�BLICA.

RISK ANALYSIS METHODOLOGY ASSOCIATED TO PUBLIC PROCUREMENT PROCESSES

I. INTRODUCCI�N

A grandes rasgos, el riesgo es la posibilidad de que se produzca un evento que provoque que algo no salga como se esperaba, por lo que es naturalmente analizado por el ser humano desde que es un ser racional y anal�tico.

La Ley General de Control Interno (2002), establece en su art�culo 7 que se debe contar con un sistema de control interno, el cual deber� proporcionar seguridad en la consecuci�n de garantizar eficiencia y eficacia de las operaciones y cumplir con el ordenamiento jur�dico y t�cnico. Los art�culos 13 y 14 de esa misma ley, indican que se debe administrar un nivel de riesgo determinado, orientado al logro de los resultados y a la medici�n del desempe�o mediante la identificaci�n y an�lisis de los riesgos relevantes asociados al logro de los objetivos y las metas institucionales.

Sin embargo, el an�lisis de riesgos en los procesos de adquisici�n no es una pr�ctica com�n en Costa Rica, probablemente debido a que no se considere un proceso estrat�gico en las organizaciones, a la falta de conocimiento de la aplicabilidad de las leyes en esta materia o a una deficiente capacidad de ejecuci�n de estos an�lisis.

Los procesos de adquisici�n, como eje principal de la contrataci�n administrativa, forman parte integral de la gesti�n en la Administraci�n P�blica. Un manejo adecuado de los riesgos en los procesos de adquisici�n permite proporcionar un mayor nivel de certeza y conocimiento para la toma de decisiones, mejorar la planeaci�n de contingencias en adquisiciones, incrementar el grado de confianza entre las partes del proceso, asegurar la continuidad del servicio p�blico y reducir la posibilidad de litigios y actos de corrupci�n entre otros.

Este art�culo analiza bajo un enfoque cualitativo los principios aplicables a las compras p�blicas en Costa Rica y el mundo, as� como los principales riesgos asociados a estos procesos. A partir de una recopilaci�n de distintos autores, se establece una lista de los riesgos m�s comunes en cada una de las etapas del ciclo de contrataci�n.

Finalmente se plantea una metodolog�a simplificada para el an�lisis de riesgos en los procesos de contrataci�n que permite administrar los riesgos en concordancia con la legislaci�n vigente en Costa Rica.

II. PRINCIPIOS EN COMPRAS P�BLICAS

Seg�n la Ley General de la Administraci�n P�blica (1978), los principios son una norma no escrita que se utilizan para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicaci�n del ordenamiento escrito y tendr�n el rango de la norma que interpreten, integren o delimiten (art�culo 7). De esta manera, los principios que se asocien a los procesos de contrataci�n son fundamentales para cualquier an�lisis que se desarrolle en esta materia.

A continuaci�n, se muestran los principios que rigen las compras p�blicas de acuerdo con la Organizaci�n para la Cooperaci�n y el Desarrollo Econ�mico (OCDE), los utilizados en Am�rica Latina y el Caribe y los aplicados en Costa Rica.

Principios de compras p�blicas seg�n la OCDE

La OCDE se�ala que la contrataci�n p�blica represent� para el 2016, un 12% del producto interno bruto (PIB) de los pa�ses miembros, por lo que es un tema que adquiere relevancia debido a la gran inversi�n que se realiza, lo que hace necesario que estas labores se ejecuten con la mayor eficiencia y transparencia posible.

Por lo anterior la OCDE emiti� una recomendaci�n sobre principios para la contrataci�n p�blica cuyo fin es que �sta se aborde desde un enfoque integral y estrat�gico, as� como ser una referencia en la modernizaci�n de los sistemas de contrataci�n, asimismo tiene como alcance a todos los niveles del gobierno e instituciones p�blicas (OCDE, 2015).

Los 12 principios que recomienda la OCDE a los pa�ses miembros y no miembros son: transparencia, integridad, acceso, balance, participaci�n, eficiencia, contrataci�n electr�nica, capacidad, evaluaci�n, administraci�n de riesgos, rendici�n de cuentas e integraci�n.

Como se aprecia, la OCDE realza la administraci�n de riesgos desde los principios aplicables a las compras p�blicas.

Principios de contrataci�n administrativa en Am�rica Latina y el Caribe

En el 2016 el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) public� el estudio normativo comparativo "Las compras p�blicas en Am�rica Latina y el Caribe y en los proyectos financiados por el BID" (Benavides et al., 2016) el cual comprende un an�lisis comparativo de los reg�menes normativos de compras p�blicas de una muestra de 12 pa�ses de la regi�n: Guyana, Jamaica, Costa Rica, Honduras, M�xico, Panam�, Argentina, Brasil, Chile, Bolivia, Ecuador y Per�. En la figura 1 se muestran los principios utilizados en los 12 pa�ses indicados y las pol�ticas del BID.

Cabe destacar que solo en 7 de los pa�ses de la muestra, los principios de contrataci�n se establecen a nivel constitucional, en los dem�s, tienen un nivel de ley o normativo (caso de Costa Rica), sin embargo, solo en Bolivia, Honduras, Jamaica y Costa Rica se definen los principios junto con su contenido y alcance. En los dem�s pa�ses el desarrollo de los principios se encuentra en distintas normas del r�gimen de compras p�blicas. En ninguno de los pa�ses se considera la administraci�n de riesgos como uno de los principios aplicables.

Principios de contrataci�n administrativa en Costa Rica

La contrataci�n administrativa, tambi�n conocida como compras p�blicas o compras gubernamentales, tiene fundamento en art�culo 182 de la Constituci�n Pol�tica (Asamblea Nacional Constituyente, 1949), esto implica que los principios que rigen la contrataci�n administrativa tienen rango constitucional.

La regulaci�n actual en materia de contrataci�n administrativa se estableci� mediante la Ley de Contrataci�n Administrativa (1995), la cual se�ala los principios que rigen la actividad en los art�culos 4 al 6 estableciendo adem�s el contenido esencial.

El art�culo 4 establece los principios de eficiencia y eficacia asociados a la afirmaci�n de que, sin perjuicio de cumplir con los procedimientos que corresponda, se le debe dar la mayor importancia al fin �ltimo de la contrataci�n que es el inter�s p�blico y se debe procurar siempre que los fines se alcancen con la menor inversi�n de recursos posible (no necesariamente menor costo).

El art�culo 5 por su parte, establece los principios de igualdad y libre competencia, el primero establece que a todos los participantes se les debe tratar de la misma manera durante todo el proceso concursal y el segundo se�ala que no se debe negar el acceso a la participaci�n a ning�n interesado buscando la mayor cantidad de oferentes sin obst�culos t�cnicos, financieros o legales de manera que se garantice la competencia efectiva y que la administraci�n tenga la mayor cantidad de ofertas de donde elegir para satisfacer sus necesidades.

Finalmente, el art�culo 6 agrega el principio de publicidad, implicando que se deben publicar los procesos de contrataci�n no solo en sus etapas iniciales para procurar el cumplimiento del principio de libre competencia, sino que tambi�n establece que el acceso a la informaci�n de los procesos de contrataci�n es p�blico y en todo momento se debe facilitar una copia del expediente a quien lo solicite. Cabe mencionar que el Sistema de Compras P�blicas (SICOP) es la plataforma de compras p�blicas del Estado y ah� se les da publicidad a todos los procedimientos.

Por otra parte, el Reglamento a la Ley de Contrataci�n Administrativa (2006), en su art�culo 2 establece los principios que regir�n la actividad contractual. Adem�s de los 5 principios establecidos en la ley 7494, este Reglamento agrega los principios de buena fe e intangibilidad patrimonial.

El 31 de mayo del 2021 se public� la Ley General de Contrataci�n P�blica (2021), la cual deroga la Ley de Contrataci�n Administrativa (1995) y su reglamento a partir del 1 de diciembre del 2022. Esta ley establece en su art�culo 8 los principios generales: integridad (asociado con valores �ticos como la buena fe), transparencia (asociado con el libre acceso a la informaci�n), eficacia y eficiencia, igualdad y libre concurrencia e intangibilidad patrimonial; con respecto a la legislaci�n vigente, se agregan los principios de valor por el dinero, sostenibilidad social y ambiental, vigencia tecnol�gica y mutabilidad del contrato.

Como se mencion�, los principios de contrataci�n administrativa tienen rango constitucional. En la resoluci�n 998-98 del 16 de febrero de 1998 de la Sala Constitucional se retoman estos principios. Esta resoluci�n establece los tres principios esenciales que reconoce el Derecho P�blico: libre concurrencia, igualdad de oportunidades y la publicidad. Sin embargo, ese mismo voto establece que:

... debe entenderse que del art�culo 182 de la Constituci�n Pol�tica se derivan todos los principios y par�metros constitucionales que rigen la actividad contractual del Estado. (Sala Constitucional, 1998).

Se�ala adem�s esa resoluci�n que algunos (dejando espacio a que se agreguen m�s) de los principios son: libre concurrencia, igualdad, publicidad, legalidad o transparencia de los procedimientos, seguridad jur�dica, formalismo de los procedimientos licitatorios, equilibrio de intereses, buena fe, intangibilidad patrimonial y control de los procedimientos.

III. PROCESOS DE CONTRATACI�N Y SUS RIESGOS ASOCIADOS

Los riesgos est�n presentes en toda actividad humana y se asocian a la multiplicidad de factores que los afectan. A continuaci�n, se muestra el concepto de riesgo, el estado actual en Costa Rica y una compilaci�n de los riesgos m�s comunes en procesos de contrataci�n p�blica.

El concepto de riesgo

De acuerdo con el Instituto de Auditores Internos, el riesgo se define como "la posibilidad que ocurra un acontecimiento que podr�a tener un impacto en el logro de los objetivos. El riesgo se mide en t�rminos de impacto y probabilidad" (Chartered Institute of Internal Auditors, 2019, p. 1).

Si bien muchos de los riesgos no pueden ser controlados por el hombre...