Mitos sobre los acuerdos internacionales de inversión: 'rescatando' a los países en desarrollo del desarrollo

AutorRoberto Echandi
CargoEspecialista Líder en Comercio e Inversión, Banco Mundial
Páginas11-39
ISSN 2215-5910
11
Logos
Enero-Junio 2020
Vol. 1 No. 1
RESUMEN
Este ensayo pretende resaltar el papel clave del derecho internacional de la inversión para los países
en desarrollo en tiempos de globalización. No argumenta que el régimen de inversión internacional
actual sea perfecto, ni que no requiera ajustes. Lo que se argumenta aquí es que, independientemente
de cómo las relaciones de poder denieron las características del derecho internacional de la inversión
en los siglos XIX y XX, los paradigmas de inversión en el siglo XXI se han transformado radicalmente
facilitando el crecimiento de las economías en desarrollo. Por primera vez en la historia, una serie de
países en desarrollo están industrializándose y diversicando sus economías y exportadores de bienes
y servicios hacia sectores de mayor valor agregado. Esto ha sido posible gracias a las Cadenas Globales
de Valor (CGV) que a su vez se materializan a través de la Inversión Extranjera Directa (IED). Está
surgiendo un mundo multipolar económico y no solo el ujo de IED hacia adentro, sino hacia afuera
de las economías tiene mucho que ver en este proceso. Paradójicamente, justo cuando los países en
desarrollo nalmente están aprendiendo a insertarse en una economía globalizada y a aprovechar las
normas internacionales para promover ese proceso, muchos sectores en los países desarrollados que
no están acostumbrados a que el derecho internacional limite la total discreción que históricamente
han disfrutado en su quehacer normativo y político, están reaccionando con dureza contra el mismo
derecho de la inversión que contribuyeron a crear. En este contexto radicalmente nuevo, argumentar
que un sistema de gobernanza internacional es solo una manifestación del imperialismo implica el
riesgo de “rescatar” a los países en desarrollo del mismo desarrollo.
Palabras claves: inversión y desarrollo, solución de controversias inversionista- estado, gobernanza
internacional, derecho internacional económico, acuerdos internacionales de inversión (AIIS).
ABSTRACT
is essay aims to stress the key role of international investment law for development in times of
globalization. It does not argue that the current international investment regime is good as it is, nor
that it does not require adjustments. Instead, it is argued here that regardless of how power shaped
international investment law during the nineteenth and twentieth centuries, currently investment pa-
radigms are radically shiing, and development is starting to happen. For the rst time in history
foreign direct investment (FDI) is in fact enabling developing countries to become major exporters
of goods and services of increasing value added. An economic multipolar world is emerging and not
only inward but also outward FDI from developing countries have a lot to do in this process. Just when
developing countries are nally learning to insert themselves into a globalized economy, and just
when they are learning how to use international rule-making to promote that process, many sectors in
developed countries—not used to any external regime limiting their historical discretion in national
decision-making— are harshly reacting against the very law they contributed to create. Within this ra-
dically new context, to argue that a system of global governance is just a manifestation of imperialism
entails the risk of saving developing countries from development.
Key words: investment and development, investor-state dispute settlement, international governance,
international economic law, international investment agreements.
1 Especialista Líder en Comercio e Inversión, Banco Mundial. Todas las opiniones y errores expresados en esta nota no representan
los puntos de vista del Grupo del Banco Mundial y son responsabilidad exclusiva del autor. Esta nota se basa en otro artículo
publicado por el autor en idioma ingles en M. Bungenberg et al. (eds.), European Yearbook of International Economic Law 2016,
Springer International Publishing, Switzerland.
Agradezco a Monserrat Monge su valioso apoyo en la traducción de este artículo
MITOS SOBRE LOS ACUERDOS
INTERNACIONALES DE
INVERSIÓN: “RESCATANDO” A
LOS PAÍSES EN DESARROLLO
DEL DESARROLLO
Roberto Echandi 1
Ensayo
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ISSN 2215-5910
12 Logos
Enero-Junio 2020
Vol. 1 No. 1
INTRODUCCIÓN
En las últimas tres décadas, el derecho internacional
de la inversión se ha convertido en una de las áreas más
dinámicas del derecho económico internacional. Dicha
tendencia se deriva no solo de la negociación de una
complejo y extenso tejido de Acuerdos Internacionales
de Inversión (AIIs) en todo el mundo
2
, que pasó de me-
nos de 200 a finales de los años ochenta a más de 3500
en 2018, sino también de la creciente invocación de es-
tos tratados para lidiar con conflictos que surgen entre
los inversionistas extranjeros y los Estados receptores de
inversión extranjera, principalmente IED. Cláusulas de
arbitraje Inversionista-Estado han sido han incluido en
los AIIs desde finales de los años sesenta, sin embargo,
el uso activo de estas disposiciones para instituir pro-
cedimientos arbitrales fue poco frecuente hasta prin-
cipios de los años 2000. Por ejemplo, desde 1987 hasta
mediados de 1998, solo 14 casos basados en Tratados
Bilaterales de Inversión (BITs por sus siglas en inglés)
se presentaron ante el procedimiento de arbitraje entre
inversionistas y Estados del Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI)
y solo se emitieron dos laudos y otros dos arreglos du-
rante este período.
3
El período desde finales de la década de 1990 ha ex-
perimentado un significativo aumento en la actividad
litigiosa. 30 años después de la primera disputa inver-
sionista-Estado fundamentada en un AII en 1987, el
número acumulado de disputas invocando tratados au-
mentó a 855 para finales del 2017
4
. La invocación cada
vez frecuente al arbitraje entre inversionistas y Estados
ha impulsado el desarrollo de un creciente volumen
de jurisprudencia que todavía está evolucionando y ha
sido sometido a un amplio escrutinio dentro de la co-
munidad legal y académica. Ha surgido una dinámica
interesante entre esta jurisprudencia en evolución y la
elaboración de tratados de inversión, ya que los gobier-
nos prestan más atención a los impactos legales de la re-
dacción de cláusulas particulares incluidas en sus AIIs.
Gobiernos de numerosos países han revisado sus mo-
delos de AIIs para tratar de corregir o aclarar algunas
interpretaciones polémicas o contradictorias de tribu-
nales arbitrales
5
, generando una interesante interacción
entre jurisprudencia y evolución de nuevas normas en
la negociación de tratados.
Dentro de este contexto es que se enmarca el am-
plio debate tanto entre gobiernos, academia, organiza-
ciones de la sociedad civil y el sector privado, sobre el
propósito y la conveniencia de realizar ajustes a estos
tratados o si, por el contrario, los mismos deberían ser
desmantelados en su totalidad. Claramente, dada la re-
lativa juventud de los AIIs, el aumento en los litigios ha
evidenciado la necesidad de ajustar tanto la redacción
de los textos como las características de las cláusulas de
solución de controversias entre inversionistas y Estados.
Sin embargo, si bien ciertos sectores consideran este au-
mento en los litigios y la evolución normativa derivada
de los AIIs en gran medida como una tendencia natural
del desarrollo de un régimen de inversión internacional
fundamentado en reglas –en lugar de poder–, otros ar-
gumentan que el problema radica en la naturaleza mis-
ma y las características intrínsecas del derecho interna-
cional de inversiones.
Es dentro del contexto de este debate que el artículo
del Prof. Sornarajah “Derecho Internacional de Inver-
siones como Derecho para el Desarrollo: La Obsoles-
cencia de un Sistema Fraudulento
6
y la versión original
de este ensayo fueron escritos.
7
Estos dos artículos son
solo la punta del iceberg de una discusión profunda y
compleja sobre el papel del derecho internacional de in-
versión y el desarrollo, discusión que a su vez mezcla
diversos temas de diferente naturaleza.
Para ilustrar este punto, analicemos una de las ca-
racterísticas del derecho internacional de inversiones: la
solución de controversias entre inversionistas y Estados.
Mientras que para algunos el problema con el sistema
de solución de controversias es la necesidad de mejorar
ciertas características específicas de los procedimientos
de arbitraje entre inversionistas y Estados –por ejem-
plo, si son lo suficientemente transparentes y contienen
salvaguardas adecuadas para evitar reclamos frívolos o
conflictos de intereses entre asesores legales y asesores
2 El término ‘Acuerdo Internacional de Inversión’ (AII) se utiliza en esta nota como un término genérico para referirse a los acuerdos internacionales negociados
entre los Estados para ofrecer garantías de trato y protección a inversiones reciprocas de sus inversionistas. Por la tanto, la categoría de ‘AIIs’ comprende Tratados
Bilaterales de Inversión (BITs por sus siglas en inglés), Tratados de Libre Comercio (TLCs) con capítulos de inversión y las disposiciones relacionadas con la inversión
de los Acuerdos de la Organización Mundial del Comercio (OMC). Es importante notar que esta última no contempla procedimientos de solución de controversias
entre inversionistas y Estados.
3 Todos los casos pueden ser encontrados en la página web del CIADI www.worldbank.org/icsid/cases/cases.htm o en http://ita.law.uvic.ca/chronological_list.htm.
4 Fuente: UNCTAD (2019) investment policy hub, www.unctad.org
5 Este punto se ha desarrollado en detalle en UNCTAD (2007) Solución de Controversias Inversionista-Estado y el Impacto en la Reglamentación de las Inversiones,
Nueva York y Ginebra.
6 M. Sornarajah, “International Investment Law as Development Law: The Obsolescence of a Fraudulent System”, pp.210-230, en M. Bungenberg et al. (eds.), Euro-
pean Yearbook of International Economic Law 2016, Springer International Publishing, Switzerland
7 R. Echandi, “Be Careful with What You Wish: Saving Developing Countries from Development and the Risk of Overlooking the Importance of a Multilateral Rule-
Based System on Investment in the Twenty-First Century”, pp. 234-270. Ambos ensayos incluidos en, M. Bungenberg et al. (eds.), European Yearbook of International
Economic Law 2016, Springer International Publishing, Switzerland.
Ensayo

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