Opinión Jurídica nº 010 -J de 28 de Enero de 2022, de Asamblea Legislativa
| Emisor | Asamblea Legislativa |
28 de enero de 2022
PGR-OJ-10-2022
Licenciada
Emily Reyes Ramírez
Área Comisiones Legislativas I
Comisión Especial de Derechos Humanos
Asamblea Legislativa
Estimada licenciada:
Con la aprobación del señor Procurador General de la República, Dr. Julio Alberto Jurado Fernández, nos referimos a su oficio número CPEDH-29-2021 de fecha 21 de setiembre del 2021, mediante el cual nos solicita emitir criterio en relación con el proyecto legislativo N° 22.581, denominado “Reforma de los artículos 34 y 35 del Código Penal, Ley 4573, de 15 de noviembre del 1970”.
I.- PROPOSITO DEL PROYECTO DE LEY
La iniciativa legislativa (expediente N° 22.581) de comentario, trata de lo que se conoce en doctrina como la Teoría del error, cuyos postulados se han dimensionado y actualizado a nivel jurisprudencial patrio; no obstante, en el plano conceptual nuestro Código Represivo no es congruente con la evolución que ha tenido dicha teoría con el paso del tiempo. De ahí que el proyecto de ley en estudio tiene tres propósitos muy claramente definidos: el primero, es un cambio del numen iuris del epígrafe del artículo 34 del Código Penal, que actualmente dice “error de hecho” para que este diga “error de tipo”. El segundo propósito va en una línea muy similar al anterior y repercutiría sobre el artículo 35 ídem, de manera que este pasaría de llamarse “error de derecho” a llamarse “error de prohibición”. Por último, se traslada el último párrafo del artículo 34, que desarrolla el instituto del error de prohibición indirecto –o error de tipo-, para unificarlo en el artículo 35 que actualmente versa sobre los postulados del error de prohibición directo, de tal manera que ambos se localicen en un solo guarismo.
La diputada proponente de la iniciativa de ley en estudio, muy acertadamente fundamenta la misma en un cambio de concepción en la valoración de la acción, que ha migrado de la teoría causal de la acción hacia el finalismo, postura doctrinaria imperante a nivel de derecho comparado, cambio paradigmático que repercute en la Teoría del Error y que nuestro Código Represivo no ha sido objeto de la actualización correspondiente.
II.- ASPECTOS PRELIMINARES
Antes de brindar respuesta a la petición que nos fue remitida, debemos indicar el alcance que tiene este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante, cuando lo que se nos solicita es externar un criterio jurídico en relación con proyectos de ley.
La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes. Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la tarea promulgadora de leyes que desarrolla dicho Poder de la República, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige. Sin embargo, con el fin de colaborar con esa Honorable Comisión, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que, por lo anteriormente señalado, este pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.
Aclarado lo anterior, procederemos a analizar el proyecto de ley consultado.
III.- CRITERIO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
A.- Generalidades.
1.- Breves nociones conceptuales de las dos figuras bajo estudio.
A modo de punto de partida de la presente opinión jurídica, consideramos menester introducir un concepto básico –en primera instancia- del “error de tipo”; debiendo entenderse como el desconocimiento del sujeto activo sobre los elementos normativos y/o descriptivos de un determinado tipo penal.
Así lo recoge –en lo que interesa- el párrafo inicial del artículo 34 del CP:
“No es culpable quien, al realizar el hecho, incurre en error sobre algunas de las exigencias necesarias para que el delito exista, según su descripción...” (lo destacado nos pertenece).
El elemento subjetivo de los tipos dolosos está compuesto por el conocimiento de la ilegalidad de la conducta o el acto al realizarlo, y la voluntad de querer realizar el acto típico (conocimiento y voluntad); en esa inteligencia, si el sujeto activo actúa sin conocer los elementos objetivos, estaría actuando sin el elemento subjetivo y, por ende, la conducta realizada sería atípica.
En la doctrina se plantea el siguiente ejemplo: un sujeto que está de cacería de venados en una zona completamente despejada, pero bajo la oscuridad de la noche, dispara a su objetivo pensando que es un venado, pero en realidad termina siendo una persona. Según el ejemplo aportado, el sujeto activo cumple el supuesto de hecho del homicidio simple, pero al disparar no quiso dar muerte a un ser humano, sino al animal; por ende, existe una conducta atípica dado que el sujeto activo tenía el desconocimiento del elemento objetivo descriptivo del tipo (la condición de persona de la víctima), por lo que, en la valoración de la tipicidad subjetiva, existe la falta de dolo de querer dar muerte a un ser humano.
Para el jurista español Santiago MIR PUIG, el dolo es el elemento medular para analizar el error de tipo y transcribiendo sus palabras, indica en lo conducente:
“Si el dolo típico requiere saber que se realiza la situación prevista en el tipo de injusto, el error determinará su ausencia cuando suponga el desconocimiento de alguno o todos los elementos del tipo de injusto. Tal es la esencia del error de tipo...”
Con respecto al “error de prohibición” -grosso modo-, se puede definir como aquel error que recae sobre el conocimiento de la antijuridicidad que tiene el sujeto activo que realiza una determinada conducta, y que en su fuero interno considera que la acción realizada no encuadra en una norma prohibitiva o que cree que actúa bajo una norma habilitante.
Este tipo de error, dentro de la teoría del delito, se ubica en el análisis de la culpabilidad, precisamente en lo que denomina la doctrina como el “conocimiento de la ilicitud”, de manera que solo sería sancionado por el Derecho Penal aquel sujeto activo que tenga conocimiento, aunque sea en una forma vaga, de que la conducta que realiza entra dentro de la esfera de lo prohibido o que considere –erróneamente- que su actuación está permitida.
Haciendo gala de los ejemplos clásicos esbozados por el autor Claus ROXIN, exponemos dos que hoy estarían superados por el amplio conocimiento de la tecnología por la mayoría de las personas, pero que ejemplifican adecuadamente los postulados de la figura que se comenta. No debe perderse de vista que la aplicación de estos es muy casuística y este error se debe demostrar por quien lo alega:
“...alguien graba en una cinta magnetofónica, sin que lo sepa su interlocutor, la conversación telefónica que está manteniendo; no le pasa por la cabeza -de quien está grabando sin autorización- la idea de que eso pueda estar prohibido. O alguien organiza para fines de beneficencia una lotería pública; no sospecha que necesita una autorización oficial para ello.” .
Como se denota de los ejemplos transcritos, la aplicación de este tipo de error va a depender en gran parte de las condiciones personales del sujeto activo y su desenvolvimiento socio-cultural.
Para ahondar sobre este tema, el maestro MIR PUIG nos aporta sobre el “error de prohibición” lo siguiente:
“No basta que quien actúa típicamente conozca la situación típica, sino que hace falta, además, saber o poder saber que su actuación se halla prohibida. Es preciso, en otras palabras, el conocimiento, o su posibilidad, de la antijuridicidad del hecho. Cuando tal conocimiento falta se habla de «error de prohibición», en contraposición al «error de tipo». Dicho error será vencible o invencible según que haya podido o no evitarse con mayor...
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