Opinión Jurídica nº 025 -J de 19 de Febrero de 2018, de Asamblea Legislativa

EmisorAsamblea Legislativa

19 de febrero de 2018

OJ-25-2018

Señora

Nery Agüero Montero

Jefe Área

Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, Julio Jurado Fernández, me permito dar respuesta al oficio número AL-CPAJ-OFI-0364-2017, mediante el cual se solicita el criterio técnico-jurídico de este Órgano Consultivo, sobre el proyecto denominado “Responsabilidad de las personas jurídicas por actos de soborno transnacional y cohechos domésticos”, expediente legislativo número 20.547.

I. Consideraciones previas:

Antes de referirnos al proyecto de ley sobre el cual se requiere nuestro criterio, debemos advertir que la labor consultiva de la Procuraduría General de la República está reservada para los órganos del Estado en ejercicio de una función administrativa (artículo 4 de la Ley Orgánica institucional), razón por la cual emitiremos en este caso, una opinión jurídica carente de efectos vinculantes, con la única intención de colaborar con la importante labor a su cargo.

Además, debemos señalar que no se procederá a efectuar un análisis del contenido del proyecto en los términos acostumbrados, debido al apoyo técnico que hemos brindado para la elaboración de la iniciativa de ley en consulta como integrantes del grupo de trabajo interinstitucional que se encuentra colaborando en el proceso de adhesión a la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE), y en su lugar, nos permitiremos ofrecer una explicación sobre algunos aspectos de la propuesta legislativa que cobran especial relevancia.

II. Propósito de la iniciativa de ley:

Tal y como se menciona en la Exposición de Motivos, el proyecto de ley sometido a consideración de este Despacho pretende ajustar el ordenamiento jurídico costarricense a los requerimientos más actuales en materia de combate de la corrupción, que exigen la incorporación de mecanismos que permitan perseguir y castigar de manera efectiva los actos de soborno trasnacional, y en particular, a las empresas que participen o consientan este tipo de prácticas ilícitas que afectan gravemente los intereses colectivos nacionales e internacionales.

El compromiso de nuestro país de adecuar su legislación interna en el sentido indicado, deviene de las obligaciones adquiridas a través de la suscripción de los principales instrumentos anticorrupción, como lo son: la Convención Interamericana contra la Corrupción, la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, y más reciente, la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de la OCDE, pero además, de la necesidad de fortalecer continuamente el ordenamiento jurídico anticorrupción, de tal forma que se pueda contar con las herramientas más idóneas para el combate de este terrible flagelo.

El proyecto de ley 20.547 se enfoca principalmente en la introducción de un mecanismo jurídico que garantice la persecución y la imposición de un castigo efectivo, proporcional y disuasorio a las personas morales responsables por la comisión de actos de soborno transnacionales y domésticos.

El instrumento previsto actualmente para sancionar a las personas jurídicas vinculadas con actos de soborno, contemplado en el artículo 44 bis de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública -incorporado mediante reforma del año 2008 y aún no aplicado-, no constituye una garantía para ello. A simple vista es posible evidenciar, que el mecanismo vigente presenta importantes problemas en su diseño, en los órganos escogidos para ejercer las competencias, en el detalle de la regulación sobre las atribuciones de éstos y en la determinación del procedimiento a seguir para la imposición de la eventual responsabilidad; situación que, sin duda alguna pone en riesgo su efectividad a la hora de aplicarlo a los casos concretos.

El Grupo de Trabajo Anticohecho de la OCDE analizó, en el mes de junio del año recién pasado, la normativa prevista en nuestro país para sancionar a las personas morales por su participación en sobornos, a la luz de lo dispuesto en la Convención para Combatir el Soborno Transnacional, y determinó que no cumple con los parámetros requeridos por ese instrumento internacional.

La Organización de cita expresó, entre otras, las siguientes preocupaciones: a) los procedimientos contra las personas físicas (responsabilidad penal) y las personas jurídicas (responsabilidad administrativa) están a cargo de organismos diferentes, el Ministerio Público y el Ministerio de Justicia, respectivamente; b) el Ministerio de Justicia no parece ser un órgano idóneo para realizar las investigaciones de actos de soborno transnacional, que se caracterizan por un alto nivel de complejidad en la mayoría de los casos, por no tener a su cargo otras funciones de investigación similares, ni contar con las atribuciones requeridas para efectuar debidamente las diligencias de investigación que comúnmente son necesarias en este tipo de asunto; c) el Ministerio de Justicia no tiene acceso a información protegida por el secreto bancario, tributario u otra información de carácter confidencial; d) la participación del Ministerio de Justicia suscita preocupaciones en cuanto a las garantías de independencia, porque sus funcionarios no tienen las mismas condiciones en esta materia que los fiscales a cargo de la investigación penal, y la decisión final en manos de la figura del Ministro de Justicia crea un riesgo de injerencia política en los casos que sean política o económicamente sensibles; e) Costa Rica sólo puede solicitar y prestar asistencia judicial recíproca mediante cartas rogatorias para efectos de los procedimientos de responsabilidad administrativa previstos para las personas jurídicas, y no tiene acceso a la gama de asistencia disponible en casos penales.

La propuesta incorporada al proyecto de ley en análisis pretende, precisamente, solventar las deficiencias del mecanismo actual, a través de un procedimiento de responsabilidad administrativo aplicable a las personas jurídicas, que brinde mayores seguridades sobre la efectividad de las investigaciones y la imposición de las sanciones cuando correspondan.

III. Algunas consideraciones entorno al proyecto de ley en consulta:

El carácter administrativo y no penal de la responsabilidad propuesta para las personas jurídicas.

La Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de la OCDE le pide a Costa Rica –como país miembro-, tomar las medidas que sean necesarias, de conformidad con sus principios jurídicos, para castigar a las personas jurídicas por los actos de soborno en que se encuentren involucradas (artículo 2).

La Convención de cita permite establecer sanciones distintas a las penales, en tanto sean eficaces, proporcionales y disuasorias (artículo 3), y por no estar aún zanjada la discusión en nuestro país sobre la posibilidad de imponer responsabilidad penal a las personas morales, la iniciativa de ley en análisis optó por un mecanismo de responsabilidad administrativa que pudiera cumplir con las exigencias requeridas por ese instrumento internacional.

Mediante el artículo 5 del proyecto, se definen los supuestos de responsabilidad por los que responderán las personas jurídicas, que incluyen las distintas modalidades de conducta por las que se puede manifestar la participación de las personas morales en actos de soborno transnacional y doméstico. Se trata de supuestos de responsabilidad objetiva, los cuales, evidentemente, no podrían corresponder a un reproche de carácter penal en el derecho tradicional.

Se diseña un...

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