Opinión Jurídica nº 027 -J de 28 de Febrero de 2018, de Asamblea Legislativa

EmisorAsamblea Legislativa

28 de febrero de 2018

OJ-27-2018

Señora

Nery Agüero Montero

Jefa de Área

Departamento de Comisiones

Comisión Permanente Ordinaria

De Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio AL-CPAJ-CFl-0030-2017, en el cual esa Comisión consulta el Proyecto que se tramita con el expediente 20.447: “Ley para autorizar el aprovechamiento de agua para consumo humano y construcción de obras en el patrimonio natural del Estado", publicado en el Alcance N° 190 a la Gaceta 148 de 2017.

La asesoría jurídica de la Procuraduría a los miembros de la Asamblea Legislativa, a modo de colaboración, lo es con carácter de opinión jurídica no vinculante, por tratarse de otro Poder de la República, cuyas funciones son insustituibles a través de un dictamen.

Se reitera la improcedencia de asumir nuestra conformidad con el Proyecto ante una falta de respuesta en el plazo de ocho días, por no estar la Procuraduría General de la República comprendida dentro de los órganos y entidades a que alude el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa.

I.- PROYECTOS DE LEY SOBRE EL TEMA

A fin de evitar discordancias que podrían generarse con la eventual emisión de normas dispares y de lograr un texto más conveniente, se hace ver que a esa Asamblea se han presentado iniciativas legales para regular el mismo tema:

1) Expediente N° 14.585, “Ley de Recurso Hídrico”, texto base, artículo 101. Dictaminado por la Procuraduría en la Opinión Jurídica OJ-92-2002.

2) Expediente N° 17.694: “Ley de Aguas”, artículo 61, párrafo final. Dictaminado por la Procuraduría en la OJ-82-2014.

3) Expediente N° 17.742: “Ley para la Gestión Integrada del Recurso Hídrico”, artículo 64. Dictaminado por la Procuraduría en la OJ-58-2014.

4) Expediente N° 20.212: “Ley para la Gestión Integrada del Recurso Hídrico”, artículo 64. Dictaminado por la Procuraduría en la OJ-91-2017.

5) Expediente N° 20.420, “Ley de Autorización al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados para el Aprovechamiento de Agua para Consumo humano dentro de las Áreas Silvestres Protegidas”, Artículo Único, que incorpora un nuevo artículo 29 bis a la Ley de Aguas, N° 276/1942.

6) Expediente N° 20.407: “Ley para la Regularización del Patrimonio Natural y Forestal del Estado”, artículo 96.

II.- MOTIVACION DE ESTE PROYECTO

Acorde con su parte expositiva, los motivos del Proyecto que nos ocupa, en resumen, son:

Para garantizar el acceso al agua potable, reconocido como derecho fundamental por la jurisprudencia de la Sala Constitucional e instrumentos internacionales vigentes en el país, puede ser necesario aprovechar el agua en áreas del Patrimonio Natural del Estado.

Según su Ley constitutiva (arts. 1° y 2 inciso f), el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (ICAA), es la entidad encargada de proveer el servicio de agua potable y garantizar el derecho a su acceso.

De la sentencia 12887/2014 de la Sala Constitucional es dable concluir que con un estudio técnico justificativo de la necesidad de aprovechar el agua en el Patrimonio Natural del Estado no habría retroceso en la protección ambiental.

En el espíritu de la Ley de Parques Nacionales el legislador procuró la protección de estos, con el objeto de que el recurso hídrico pueda aprovecharse para abastecimiento poblacional, de manera regulada. La prohibición que esa normativa dispone, de construir sistemas de acueductos dentro de los parques nacionales (art. 8, inc 14), es para los visitantes, no para las instituciones públicas, y la de establecer instalaciones distintas a las del Servicio de Parques Nacionales (hoy Áreas de Conservación, SINAC-MINAE) se refiere a infraestructuras con fines lucrativos o privativos.

El artículo 18 de la Ley Forestal señala las actividades que se autorizan realizar en el Patrimonio Natural del Estado (investigación, capacitación y ecoturismo) y cierra la posibilidad de otras, tal es el caso el aprovechamiento del recurso hídrico.

Como muchas veces las únicas fuentes de agua susceptibles de aprovechar se ubican en las áreas silvestres protegidas de propiedad estatal, el ICAA planteó consulta a la Procuraduría en punto a la posibilidad de autorización de obras para captar agua en esas áreas. La Procuraduría, en dictamen C-134-2016, respondió que el AyA no está legalmente autorizado a aprovechar el recurso hídrico para abastecimiento poblacional dentro de esas áreas, donde no rige el artículo 2°, inciso f, de la Ley 2726. Ante ello, la opción viable es una reforma a la Ley Forestal o una autorización expresa para realizar actividades de aprovechamiento de agua y construcción de infraestructuras en las áreas silvestres protegidas.

Adicionalmente, fuera de las categorías de manejo hay terrenos boscosos que al ser adquiridos por las instituciones públicas quedarían afectos a Patrimonio Natural del Estado y el artículo 18 de la Ley Forestal limitaría las actividades a realizar, por lo que se requiere, de igual forma, una autorización expresa a ese fin.

Al efecto, se hacen dos observaciones:

La Sala Constitucional, en la sentencia 12887/2014, no se pronunció sobre el aprovechamiento del agua en el Patrimonio Natural del Estado, sino que declaró la inconstitucionalidad de algunas normas consultadas, por falta de requisitos para disminuir la superficie de un área silvestre protegida:

“Un área protegida solo se puede reducir si se hace mediante ley, si hay estudios técnicos y científicos que descarten el daño ambiental y si se da una compensación del área suprimida con otra de igual tamaño. (...) Adoptando como referencia la postura anterior, no cabe duda que todas aquellas normas en los cuales hay reducción de las áreas protegidas sin el respaldo de estudios técnicos ni compensación alguna, son inconstitucionales concretamente los artículos 29, 30 y el transitorio XI”.

Con relación a la Ley de Parques Nacionales, en el dictamen C-134-2016 se dijo que “dicha Ley no autorizó a aprovechar el recurso hídrico en los Parques Nacionales, para abastecimiento poblacional. Al contrario, prohíbe los acueductos dentro de estos, así como otras obras e instalaciones que no sean las de la respectiva Área de Conservación del MINAE (arts. 8, inciso 14, y 12), prohibiciones extensivas a las Reservas Biológicas (Ley 7788, art. 58; Dictámenes C-339-2004 y C-351-2006; Opinión Jurídica OJ-069-2008). Los Parques Nacionales y las Reservas Biológicas son áreas silvestres de conservación absoluta. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 16975/2008. Dictámenes C-228-1998 y C-297-2004; Opiniones Jurídicas OJ-236-2003, OJ-93-2004 y OJ-69-2008). Sobre la conservación de los parques nacionales, vid. Ley 6084, art. 3°, inciso d).

Disentimos de la tesis de que la prohibición del artículo 8 de la Ley 6084 es sólo para los visitantes o sujetos de Derecho Privado; no para las instituciones públicas, ni impide a...

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