Opinión Jurídica nº 034 -J de 27 de Marzo de 2023, de Asamblea Legislativa
| Emisor | Asamblea Legislativa |
27 de marzo de 2023
PGR-OJ-034-2023
Licenciado
Manuel Ruiz Muñoz
Área Comisiones Legislativas I
Departamento de Comisiones Legislativas
Asamblea Legislativa
Estimado licenciado:
Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, Dra. Magda Inés Rojas Chaves, nos referimos a su oficio número AL-CPEDH-38-2022 de fecha 02 de marzo de 2022, mediante el cual nos solicita emitir criterio en relación con el texto sustitutivo del proyecto de ley N° 22.581, denominado “Reforma de los artículos 34 y 35 del Código Penal, Ley 4573, del 15 de noviembre del 1970”.
Antes de brindar respuesta a la petición que nos fue remitida, debemos indicar el alcance que tiene este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo que se nos solicita es externar un criterio jurídico en relación con proyectos de ley. En efecto, tratándose de consultas relacionadas con la tarea promulgadora de leyes que desarrolla dicho Poder de la República, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige. Sin embargo, con el fin de colaborar con esa Honorable Comisión, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que, por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.
Aclarado lo anterior, procederemos a analizar el proyecto de ley consultado.
Propósitos legislativos del texto sustitutivo del proyecto N° 22.581
Actualmente, nuestro Código Penal regula en su guarismo 34 la mal llamada figura del “error de hecho” (artículo que incluye el error de tipo, ya sea vencible e invencible y también el error de prohibición indirecto, vencible e invencible) y en el artículo 35 –igualmente en forma incorrecta- se dispone el “error de derecho” (artículo que contiene el error de prohibición directo, vencible e invencible).
De ahí que, el texto sustitutivo que se analiza actualmente, tiene como propósito realizar una corrección académica-conceptual, básicamente enfocado hacia 3 finalidades muy concretas:
Primero, un cambio del numen iuris del epígrafe del artículo 34 del Código Penal, que actualmente dice “error de hecho” para que este diga “error de tipo”.
El segundo propósito va en una línea similar al anterior y repercutiría sobre el artículo 35 ídem, de manera que este dejaría de llamarse “error de derecho” y pasaría a desarrollar el “error de prohibición”.
Tercero, trasladar el instituto del error de prohibición indirecto (vencible e invencible) del artículo 34, para unificarlo en el artículo 35 que actualmente versa sobre los postulados del error de prohibición directo (vencible e invencible), de tal manera que ambos se localicen –como corresponde- en un solo guarismo.
Esquemáticamente sería así:
De acuerdo con lo expuesto, la iniciativa de ley en estudio lo que busca es realizar una corrección académica en el Código Penal, específicamente en lo relacionado con la Teoría del Error, ya que, desde vieja data, en temas de dogmática penal, la valoración de la acción ha migrado desde una perspectiva causalista hacia una finalista, siendo esta una corriente seguida tanto a nivel de derecho comparado como reconocida por parte de nuestra Sala Tercera, la que será comentada de seguido. Contrario a esas corrientes, nuestro Código represivo, en lo que respecta al error, no ha realizado las modificaciones a las nomenclaturas e institutos actuales.
Como dijimos líneas atrás, digno de destacar es la visionaria resolución de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, N° 446-1992 de las 15:40 del 25 de setiembre de 1992 (citada in extenso en la Opinión Jurídica PGR-OJ-10-2022), y de la que sin duda alguna se nutrieron los proyectos de ley -original y sustitutivo- que nos ocupan.
De la mencionada resolución es válido extraer los siguientes puntos de vista:
La nomenclatura de “error de hecho” y “error de derecho” se encuentra completamente superada, siendo esto un resabio que queda en nuestro Código Represivo producto de las construcciones doctrinarias imperantes en la década de los 70´s, y que trascendieron del Código Penal Tipo para Latinoamérica.
Se aclara y dimensiona que el artículo 34 del Código Penal lo que plantea es un error de tipo y no de hecho, porque el citado guarismo define un escenario en el que el sujeto activo está obrando sin dolo (tipicidad subjetiva), al realizar la conducta presuntamente típica. Asimismo, explica el tratamiento que se le debe dar al error de tipo vencible y al error de tipo invencible, siendo sancionable la conducta del vencible solo cuando el tipo penal que se le atribuye tiene una modalidad culposa, lo cual tiene completa lógica, ya que la naturaleza jurídica de la vencibilidad en este tipo de figuras, lo que plantea es que el agente tenía que conocer la ilicitud del acto que realizaba; por otra parte, el error de tipo de naturaleza invencible, presupone que el sujeto no tenía forma de conocer que sus acciones encuadraban en un supuesto fáctico de una norma penal y, por ende, su actuación carece del elemento subjetivo (dolo).
Señala categóricamente que el error de prohibición indirecto está mal ubicado en el párrafo segundo del artículo 34 del Código Penal, ya que los efectos prácticos y análisis dogmáticos llevan a concluir que dicho error en realidad lo que hace es eliminar o disminuir el reproche (sea este vencible o invencible), porque el sujeto activo sí desea las consecuencias de la acción y las prevé como posibles, pero cree que está obrando bajo la cobertura de una causa de justificación; por ende, no elimina la tipicidad, como sí lo hace el error de tipo.
También explica que el artículo 35 lo que plantea es un error de prohibición y no de derecho, indicando que el análisis de este instituto debe darse en la culpabilidad, valorando tres supuestos muy concretos: i.-el desconocimiento que tiene el individuo sobre la antijuridicidad de su conducta, ii.-que el individuo considere que el ordenamiento jurídico le permite actuar en forma antijurídica o bien, iii.-que el sujeto considere que su conducta encuadra en los elementos objetivos y subjetivos de una...
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