Opinión Jurídica nº 037 -J de 21 de Mayo de 2019, de Asamblea Legislativa
| Emisor | Asamblea Legislativa |
21 de mayo de 2019
OJ-37-2019
Señora
Cinthya Díaz Briceño
Jefa de Área a.i
Comisiones Legislativas IV
Asamblea Legislativa
Estimada señora:
Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a sus oficios AL-DCLEAMB-124-2018 de 14 de agosto de 2018 y AL-DCLEAMB-144-2018 de 24 de octubre de 2018, por medio de los cuales requiere la opinión jurídica no vinculante de esta Procuraduría sobre el proyecto de ley que se tramita en el expediente legislativo número 20531, denominado “Ley de Creación del Fondo Nacional para Incentivar la Conservación de los Servicios Ecosistémicos del Mar y de los Recursos Marino y Costeros (FONASEMAR)” cuyo texto fue publicado en el Alcance No. 262 a La Gaceta No. 207 de 2 de noviembre de 2017.
1) Carácter de este pronunciamiento:
En virtud de lo regulado por nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982), los criterios emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y por esa razón, este criterio es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que pretende ser un insumo en el ejercicio de la importante labor legislativa.
Por otra parte, al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días en él establecido.
2) Consideraciones sobre el proyecto de ley:
En términos generales, la iniciativa pretende crear un Fondo, en adelante FONASEMAR, cuyo fin será financiar proyectos de conservación, investigación, uso sostenible y generación de capacidades sobre los recursos marinos y costeros.
Si bien es cierto, la finalidad del proyecto es acorde a la protección del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, pues pretende crear una herramienta para obtener recursos y financiar proyectos de conservación y recuperación de los ecosistemas marinos, la iniciativa contiene algunos inconvenientes que deben ser señalados.
En cuanto a la estructura orgánica que se pretende crear, se indica que el FONASEMAR contará con un coordinador técnico, una Unidad Técnica Especializada y un Comité Especial de Implementación, y se dispone que el Fondo será administrado por la Fundación Banco Ambiental (FUNBAM).
Además de que del texto del proyecto no queda clara la estructura, conformación y funcionamiento de los órganos que se crean y que ello podría generar futuros inconvenientes de aplicación y administración, llama la atención que se otorgue la administración del Fondo a una persona jurídica privada, cuando esa función podría recaer en otros organismos estatales con competencias afines a lo proyectado.
Las fundaciones son personas jurídicas privadas, que, aunque sean consideradas de utilidad pública y que se establezcan para realizar o ayudar a desempeñar actividades de bienestar social, no ejercen función administrativa y están fuera de la estructura de la Administración Pública. Y, aunque es posible que mediante ley se faculte a determinado organismo público a crear fundaciones de iniciativa pública, en las que la Administración participa en el acto fundacional y utiliza la estructura y régimen jurídico de una fundación privada para realizar sus actividades, de manera instrumental, sobre esa posibilidad hemos advertido que:
“...la doctrina ha alertado contra la posible huida o abandono de los controles de Derecho administrativo que puede darse con una torticera utilización de la figura de las fundaciones privadas, y la necesidad de «adoptar precauciones que aseguren la realidad de la fundación creada», a fin de que no desnaturalicen la persona pública fundadora, ni se conviertan en una vía para que ésta se descargue de competencias públicas que le corresponden...
La Fundación... «altera las reglas normales de funcionamiento de las Administraciones Públicas», y «es lógico que las funciones de índole público o general sean desempeñadas por personificaciones de Derecho público, no de Derecho privado.»” (Dictamen No. C-210-2001 de 30 de julio de 2001).
La FUNBAM es una fundación de iniciativa pública constituida por el Estado en virtud de lo dispuesto en el contrato de préstamo No. 7388-CR y sus anexos entre la República de Costa Rica y el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (aprobado mediante Ley No. 8640 de 5 de junio de 2008), que incluye un convenio de donación por diez millones de dólares entre ese mismo Banco –en su calidad de Agencia de Implementación del Fondo para el Medio Ambiente Mundial (GEF)-, el Fondo Nacional de Financiamiento Forestal (como entidad receptora) y la República de Costa Rica (como beneficiario).
En los anexos del Contrato se establece que el objetivo del proyecto a financiar es “propiciar la conservación de la biodiversidad de importancia global en el territorio del Prestatario y garantizar la sostenibilidad de dicha biodiversidad a largo plazo mediante el apoyo al desarrollo e implementación de instrumentos de mercado para promover la conservación de los bosques en zonas de amortiguamiento de las áreas protegidas y en los corredores biológicos que las conectan.”
Para ello, el proyecto se estructura en tres partes. La...
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