Opinión Jurídica nº 039 -J de 27 de Mayo de 2019, de Asamblea Legislativa
| Emisor | Asamblea Legislativa |
27 de mayo del 2019
OJ-039-2019
Señor
Luis Antonio Aiza Campos
Diputado
Partido Liberación Nacional
Asamblea Legislativa
Estimado señor:
Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio n.° DLAC-042-2019 del 26 de marzo del año en curso – recibido ese mismo día – en el que nos consulta si existe una contradicción o antinomia jurídica entre lo dispuesto por el artículo 18 de la Ley Reguladora de la Investigación Biomédica (n.°9234 del 22 de abril de 2014) y la letra j) del artículo 11 de la Ley para la Promoción de la Autonomía Personal de las Personas con Discapacidad (n.°9379 del 18 de agosto de 2016), en lo referente al consentimiento libre e informado de las personas con discapacidad y de haberla, ¿cuál de las normas debe prevalecer?
Para justificar la consulta como parte de su labor parlamentaria explica que se encuentra en trámite en la Asamblea Legislativa el expediente legislativo n.°21069 relativo al proyecto de ley que pretende derogar el citado artículo 18 de la Ley Reguladora de Investigación Biomédica, en tanto se considera por los proponentes de la iniciativa que se opone a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, pese a que la Procuraduría había indicado en la OJ-015-2015, que no resultaba contrario a dicho instrumento, ni a la dignidad humana, el que la ley permita la posibilidad de designar un representante legal que otorgue el consentimiento informado para que una persona sin capacidad volitiva o cognoscitiva pueda participar en una investigación biomédica, lo que le genera la duda razonable si realmente existe una contradicción normativa entre las leyes 9234 y 9379.
En ese contexto, procedemos a dar respuesta a los extremos consultados recordando antes los alcances del presente pronunciamiento:
FUNCION CONSULTIVA EN RELACIÓN CON LOS SEÑORES DIPUTADOS
Tal como se ha advertido de forma reiterada por la Procuraduría para este tipo de consultas (como muestra, ver los pronunciamientos OJ-067-2016 del 9 de mayo y OJ-039-2018, del 27 de abril), nuestra Ley Orgánica (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982) establece la función consultiva de la Institución en relación con la Administración Pública, otorgando a los jerarcas administrativos la potestad de consultarle.
No obstante que los señores Diputados no son jerarcas administrativos, ni ejercen función administrativa, la Procuraduría evacua las consultas que formulan por una deferencia al cargo, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.
Se sigue de lo anterior que la función consultiva respecto de los señores Diputados se sujeta los requisitos de admisibilidad establecidos en orden a las consultas de la Administración Pública. Así, la consulta no puede concernir un caso concreto, no debe concernir asuntos objeto de conocimiento y resolución por parte de la Administración Pública o de los tribunales de justicia; debe respetarse el deslinde de competencias consultivas entre la Procuraduría General de la República y la Contraloría General de la República.
Por fin, la Procuraduría es incompetente para resolver consultas formuladas por los particulares. Esa imposibilidad no puede ser desnaturalizada por la vía de la instrumentalización de la consulta formulada por la Administración Pública o bien, por los señores Diputados. Por ende, es inadmisible la consulta de los señores Diputados que no concierne el ejercicio de la potestad legislativa o del control parlamentario.
RESPUESTA A LAS INTERROGANTES PLANTEADAS:
Según lo indicamos al inicio, la consulta concreta es si existe contradicción o una antinomia normativa entre lo dispuesto por el artículo 18 de la Ley Reguladora de la Investigación Biomédica y el artículo 11, letra j), de la Ley para la Promoción de la Autonomía Personal de las Personas con Discapacidad, en lo relativo al consentimiento informado de las personas con discapacidad, conocido técnicamente como Consentimiento Informado por Representación, y de ser ese el caso, cuál de las dos normas debe prevalecer. Para mayor claridad del análisis que se va a llevar a cabo transcribimos en ese orden los preceptos recién citados:
“ARTÍCULO 18.- Consentimiento de personas legalmente incapacitadas
En el caso de investigaciones biomédicas en las que participen personas declaradas como incapaces, mediante un proceso judicial, el consentimiento informado debe ser suscrito por su representante legal.”
“ARTÍCULO 11.- Obligaciones de la persona garante para la igualdad jurídica. La persona garante para la igualdad jurídica tendrá, para con la persona con discapacidad intelectual, mental y psicosocial, las siguientes obligaciones:
(...)
j) No permitir que la persona con discapacidad sea sometida a experimentos médicos o científicos, sin que para este último caso la persona con discapacidad haya brindado su consentimiento libre e informado.”
Para que exista antinomia normativa debe haber una incompatibilidad en cuanto a los alcances y efectos entre ambas disposiciones transcritas. De forma reciente, la Procuraduría en el dictamen C-099-2019, del 5 de abril, se refirió a dicho problema exegético:
“La antinomia normativa hace referencia a la incompatibilidad de normas. Existe incompatibilidad cuando dos normas regulan en forma diferente un mismo hecho. De lo cual se deriva que las consecuencias jurídicas de una y otra se contraponen, siendo imposible que coexistan en el mismo espacio y tiempo. La antinomia implica regulación y consecuencias contradictorias. Se plantea, entonces, el problema de la vigencia y aplicación de las normas, ya que debe ser admisible que:
"...Si las consecuencias jurídicas de ambas disposiciones son diferentes, sin que, sin embargo, se excluyan recíprocamente, cabe preguntar si ambas consecuencias jurídicas sobrevienen una al lado de otra o si la de una norma jurídica elimina a la otra, de modo que sólo tenga lugar la consecuencia jurídica de la primera. Si las consecuencias jurídicas se excluyen mutuamente, solo una de las dos normas jurídicas puede conseguir aplicación. Pues no tendría sentido que el orden jurídico quisiera mandar al mismo tiempo A y no-A. Por tanto, en tales casos se tiene que decidir cuál de las dos normas jurídicas prevalece sobre la otra. ..". K, LARENZ: Metodología de la ciencia del Derecho, Ariel, 1980, p. 260.
"Para que se produzca una antinomia, por lo demás, es menester que concurran dos condiciones, a saber; por un lado, que las dos normas incompatibles pertenezcan a un mismo ordenamiento y, por otro, que posean un mismo ámbito de vigencia temporal, espacial, personal y material. En el supuesto de que las normas incompatibles tengan un ámbito de vigencia solo parcialmente coincidente, se tratará de una antinomia parcial". , DIEZ-PICAZO: La derogación de las leyes, Civitas, Madrid, 1990, p.69 . En igual sentido L, PRIETO SANCHIS: Apuntes de Teoría del Derecho, Editorial Trotta, 2005, pp. 132-133.
Problema que alude a la coherencia del ordenamiento y, por ende, a la cualidad de que una situación de hecho reciba un único tratamiento normativo dentro del sistema jurídico.”
Bajo ese entendido, el artículo 18 de la Ley Reguladora de Investigación Biomédica regula el consentimiento informado para participar en una investigación biomédica en el supuesto de una persona que fue declarada como incapaz para actuar por un juez, en cuyo caso autoriza a su representante legal para otorgarlo. Como se recordará, la capacidad de actuar hace referencia a la posibilidad de realizar personalmente comportamientos que provocan la constitución de efectos jurídicos.
En el mismo sentido, el inciso 4) del artículo 2 del Reglamento a la Ley para Promoción de la Autonomía Personal de las Personas con Discapacidad (Decreto Ejecutivo n.° 41087-MTSS del 30 de abril de 2018), define la capacidad de actuar como el “atributo con el que cuentan las personas físicas, en razón de su condición humana, para el ejercicio legítimo de derechos, la...
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