Opinión Jurídica nº 075 -J de 30 de Julio de 2018, de Asamblea Legislativa
| Emisor | Asamblea Legislativa |
30 de Julio del 2018
OJ-075-2018
Señora
Nancy Vílchez Obando.
Jefe de Área
Comisión Permanente Especial de Ciencia, Tecnología y Educación
Estimada señora:
Con la aprobación del Señor Procurador General de la República, me refiero al oficio CTE-394 -2017, en el cual se solicita nuestro criterio en relación con el proyecto de ley, expediente N°20448 "Fortalecimiento del patronato de construcciones, instalaciones y adquisición de bienes".
Antes de referirnos al proyecto que se nos consulta, debemos indicar el alcance de este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo que se consulta es un proyecto de ley.
El artículo 4 de nuestra Ley Orgánica le otorga a la Procuraduría una competencia asesora en relación con los órganos de la Administración Pública, quienes, “por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría”. Criterios que resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes, según lo señalado en el artículo 2.
La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes. Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la labor legislativa que el Órgano desarrolla, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige.
Sin embargo, con el fin de colaborar, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.
Por otra parte, y en razón de que en la nota de solicitud se nos requirió éste criterio en el plazo de ocho días hábiles a partir del recibido de dicha nota, en virtud de lo que establece el artículo 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, no omito manifestar que ése numeral se refiere a las consultas que deben ser formuladas obligatoriamente a ciertas instituciones del Estado, por lo que ha sido criterio de esta Procuraduría que no resulta de aplicación en el presente asunto.
SOBRE EL PROYECTO DE LEY EN DISCUSIÓN
El proyecto de ley pretende el reforzamiento del Patronato de Construcciones, Instalaciones y Adquisiciones del Ministerio de Justicia, en adelante el Patronato de Construcciones.
Se propone reformar los artículos 6 de la Ley Orgánica del Ministerio de Justicia y Paz y 4 de la Ley de Creación de la Dirección General de Adaptación Social a efectos de que el Patronato de Construcciones se traslade de una dependencia de la Dirección General de Adaptación Social a una dependencia del Ministerio de Justicia, dotándolo de desconcentración máxima y de personificación presupuestaria para el desempeño de sus funciones.
La primera observación que debe hacerse es que, a pesar de que el Patronato de Construcciones es traslado para el Ministerio de Justicia y Gracia, la regulación del mismo se mantiene en la Ley de Creación de la Dirección General de Adaptación Social, y no se traslada a la Ley Orgánica del Ministerio de Justicia. Nos parece que la reforma en la Ley de Creación de la Dirección de Adaptación Social, puede presentar problemas de técnica legislativa y confundir al operador jurídico en torno a la pertenencia o no del nuevo órgano a la estructura de la Dirección General de Adaptación Social, por lo que respetuosamente se recomienda su corrección.
En segundo término, la creación de un órgano persona dentro del aparato estatal, supone la previsión de los fondos para su mantenimiento. Entendemos que el órgano como tal existe incardinado dentro de la Dirección General de Adaptación Social y que dispone de ciertos recursos, sin embargo, el cambio en su naturaleza jurídica sí implica un impacto financiero en relación con los gastos que se deben realiza para operativizar el órgano persona.
En este sentido, y siendo que como ha sido de conocimiento general el país enfrenta una crisis fiscal, respetuosamente recomendamos a los señores Diputados realizar los estudios financieros y contables que permitan establecer el origen de los fondos que se necesitaran para el mantenimiento del nuevo órgano que se crea.
Ello por cuanto se requerirá al menos del pago de salarios y del mantenimiento mínimo en papelería, edificio y demás para el funcionamiento del órgano, sin que el proyecto de ley defina con claridad cuál será el origen de los fondos.
Nótese que el proyecto de ley únicamente establece que para el cumplimiento de los fines, la Dirección General de Adaptación Social deberá trasladar recursos. Ello pese a que no se definen fines al Patronato de Construcciones, ya que las normas únicamente establecen las competencias que deberá cumplir el órgano persona que se crea.
Adicionalmente, debe considerarse que la reforma no define cuál será el representante legal del nuevo órgano persona que se crea, pese a que las funciones que tiene y su nueva naturaleza jurídica, necesariamente implica tener representación legal. Esta falta de precisión puede generar dificultades para el funcionamiento del órgano, pues requerirá la interpretación jurídica para su definición.
Recordemos que la asignación de una personificación presupuestaria implica la creación de un centro de imputación de efectos jurídicos a lo interno del Estado diferente al ente mayor. Sobre este tipo de órganos persona, esta Procuraduría ha señalado:
“ Cabe recordar en orden de la naturaleza jurídica de este órgano, que atribuir la personalidad jurídica significa establecer un centro de acción al cual se le imputan directamente derechos y deberes. Esta imputación se hace a la persona en tanto que tal y no como parte de una persona mayor. Los entes públicos, personas jurídicas, no están sometidos a una relación de jerarquía, de sumisión orgánica, sino a una relación de dirección, incompatible con la dependencia jerárquica y que implica una relación de confianza. Es la personalidad jurídica lo que permite que el ente no forme parte de la organización ministerial y que posea autonomía orgánica. En el caso de las personas jurídicas instrumentales esa situación no se da en forma plena, ya que mantienen su condición de órgano y, por ende, el órgano o ente al cual pertenece mantiene competencia, mayor o menormente limitada por la desconcentración. Si se otorga personalidad es fundamentalmente para que ciertos fondos escapen a la aplicación del derecho presupuestario y de las reglas de la contabilidad pública relativas a la ejecución y control del presupuesto del Estado, de manera que se permita una ejecución autónoma. Por ello, la personalidad instrumental no permite considerar que se ha operado un fenómeno de descentralización y que, por ende, se esté ante una persona jurídica independiente del Estado. Todo lo contrario: la persona instrumental integra la Administración Central; en este caso, como órgano del Ministerio de Obras Públicas y Transportes.
El artículo 3 ha sido objeto de control de constitucionalidad por la Sala Constitucional, según se deriva de lo siguiente:
“IV.-Sobre la personalidad jurídica instrumental.- Como se desprende de la cita transcrita, la norma impugnada establece expresamente que el Consejo Nacional de Vialidad, como órgano con desconcentración máxima, tendrá personalidad jurídica instrumental y presupuestaria; condición que le permite administrar el Fondo de la Red Vial Nacional así como suscribir contratos y empréstitos necesarios para el ejercicio de sus funciones. Debe indicarse que, sobre el tema, la Sala ha aceptado como constitucionalmente correcta la figura de la personería jurídica instrumental –órgano persona-, entendiéndose que no se trata de atribuir una competencia en forma exclusiva a un órgano inferior con perjuicio de la competencia del órgano superior jerárquico, sino más bien de atribuir esa competencia a una persona jurídica nueva que se crea y que estará, según se desprende de sus funciones y conformación jurídica, adscrita a un órgano superior que, en el caso concreto es el Ministerio de Obras Públicas y Transportes. En ese sentido, la Sala ha entendido entonces que un órgano desconcentrado en el grado máximo con personalidad jurídica instrumental, en realidad se trata de un órgano persona en estricto sentido jurídico del concepto (ver en ese sentido sentencia No. 4681-97 de las catorce horas cuarenta y dos minutos del catorce de agosto de mil novecientos noventa y siete).
V.-Por otra parte, también ha indicado la Sala que en el Derecho Público costarricense existen varios ejemplos de la figura...
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