Opinión Jurídica nº 076 -J de 01 de Agosto de 2018, de Asamblea Legislativa
| Emisor | Asamblea Legislativa |
01 de agosto del 2018
OJ-76-2018
Señora
Cinthya Díaz Briceño
Jefa de Área
Comisiones Legislativas IV
Asamblea Legislativa
Estimada señora:
Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero al oficio No.AMB-246-2017, donde se solicita el criterio sobre el proyecto de “DEROGATORIA DEL ARTÍCULO 69 DE LA LEY DE AGUAS" (expediente legislativo No. 19.912).
Se recuerda la improcedencia de asumir nuestra conformidad con el proyecto en los términos del artículo 157 del Reglamento Interior de Orden, Dirección y Disciplina de la Asamblea Legislativa, inaplicable en este caso; y se advierte que no se emitirá un criterio sobre su bondad u oportunidad (del ámbito discrecional legislativo); y que nuestra opinión jurídica carece de efectos vinculantes.
I.OBJETO DEL PROYECTO
Se pretende la derogatoria del artículo 69 de la Ley de Aguas, alegando razones de seguridad jurídica y pérdida de vigencia de esa norma con la promulgación de la Ley sobre la zona marítimo terrestre, No. 6043 de 2 de marzo de 1977. El artículo de interés dispone:
“Artículo 69.- Por zona marítima se entiende el espacio de las costas de la República que baña el mar en su flujo y reflujo y los terrenos inmediatos hasta la distancia de una milla, o sean mil seiscientos setenta y dos metros, contados desde la línea que marque la marea alta.
Esta zona marítima se extiende también por las márgenes de los ríos hasta el sitio en que sean navegables o se hagan sensibles las mareas, con un ancho de doscientos metros desde cada orilla, contados desde la línea que marque la marea alta.
Se entiende por vaso de un lago, laguna o estero, el depósito de la capacidad necesaria para contener las aguas de las mayores crecientes ordinarias. Se entiende por álveo o cauce de un río o arroyo, el terreno que cubren sus aguas en las mayores crecidas ordinarias.”
II.OBSERVACIONES SOBRE EL PROYECTO
A diferencia de lo indicado en la exposición de motivos del proyecto de ley, el artículo 69 de la Ley de Aguas sigue siendo de aplicación, como lo demuestran las siguientes resoluciones judiciales:
III- Estas diligencias se formulan con la finalidad de inscribir finca dibujada en plano L-1505652-2011 (f1) con naturaleza de potrero y charral, sito en Guápiles, distrito 1 Guápiles, cantón 2 Pococí de la provincia de Limón. Colinda al norte con José Alberto Castillo Calvo, al sur con Fernando Herrera Carvajal y Río Toro Amarillo, al este con José Antonio Barboza Ramírez y Fernando Herrera Carvajal y al oeste con Río Toro Amarillo. Cabida de 15 hectáreas 4184 metros cuadrados. Dicho bien no es parte de área silvestre protegida alguna, conforme se indica en la certificación emitida por el Sistema Nacional de Áreas de Conservación aportada a folio 6 y el oficio a folio 118. El promovente en su escrito inicial (f. 17) describe que pretende titular la finca adquirida por compra en escritura pública del 17 de setiembre de 1989, donde se le vendió la posesión y mejoras de un área de 6 hectáreas 5027,66 metros cuadrado y que en esa fecha "acarriló" los restantes 89.057,34 metros cuadrados. La escritura consta a folio 2. En el sitio se elaboró un estudio de suelos. El estudio de suelos constante en autos, (folio 11) menciona que en el inmueble se ha ejercido un uso conforme de suelos y que contiene un sector de bosque secundario y otro de tacotal. En las observaciones se indicó: "Bosque secundario. Tacotal compuesto por una combinación de Caña Brava, Zaraparrillas, Kin Grass, con árboles de porte medio como Cornizuelo, Uña de Gato, Guabas en Transición a Bosque Secundario, área fue antiguo cauce de Río Toro Amarillo. Pasto Ratana Combinado en partes con Kin Grass y árboles dispersos. Construcción compuesta por casa de habitación tipo mixta y Galera en un área de 84 m2". Como recomendación se menciona el mantenimiento de la cobertura actual en las áreas de tacotal en transición a Bosque secundario que fue antiguo cauce del Río Toro Amarillo para lograr el establecimiento de dicho bosque, mediante el proceso de regeneración natural. Se celebró un reconocimiento judicial (f. 53) en donde se consignó por el juzgador que lo realizó, haber llegado al fundo y observar las colindancias este, norte y sureste marcadas con alambre de púas y postería mixta. Se explica en el acta, a partir del vértice 10 al 19 aproximadamente del plano L-1505652-2011 corresponde al área que según el escrito inicial adquirió de forma originaria, cuando compró las primeras seis hectáreas. A partir de ese punto, menciona el acta, se ve un desnivel que conforma una terraza con respecto al sector oeste y se encuentra el área cubierta de materiales de tacotal, caña brava y piedras de río. Explicó en ese acto el promovente y así se dejó constando, ese río se caracteriza por la constante existencia de playones y formación de brazos de río por lo que ha mantenido un retiro mayor a los 15 metros desde el cauce previendo llenas y desvíos. Se anotó, desde los vértices 11,14, 17 y 18 del plano existe otra zona de desnivel con respecto a la planicie del río, lo que denotaba que en otras épocas el río ha ingresado hasta el lindero, dada la existencia de arena y rocas junto a la colindancia. Se describe, la finca se dedica a tacotal, casa de habitación de madera, árboles maderables de melina, guarumo, plantas de banano, frutales y algunos cultivos de subsistencia. Además se presentan pastos gigantes y árboles dispersos en el sector de bosque secundario. Se agrega, en el sector del margen del Río Toro Amarillo, se observaron árboles y tacotal. Detalla el reconocimiento judicial, cercano al sector de la casa se presenta una vegetación boscosa sin vestigios de tala. Este reconocimiento judicial y lo consignado en el estudio de suelos, no fue valorado por el a quo. Nótese que el estudio de suelo indicó que esa zona de tacotal corresponde al antiguo cauce del cuerpo de agua citado ya esta cubierto con cobertura de tacotal y árboles. En autos también consta el informe emitido por el Instituto Geográfico Nacional (f.125), en donde se representa el proceso de desviación natural del cauce del Río Toro Amarillo documentada desde el año 1952. Se denota un cambio en la ubicación geográfica hacia el suroeste, cambiando el espejo de agua a un área diversa. Observa este Tribunal lo que indica ese informe es que el plano L- 1505652-2011 abarca áreas del cauce histórico del río Toro Amarillo según las figuras sobre la Hoja Guápiles y fotos aéreas (f.93) y en oficio DG-IGN-RN-2015-016 del IGN (f. 92) se citó que el plano se ubica en el abanico aluvial del río. Detalla ese documento técnico se considera abanico aluvial porque el cuerpo de agua se ha desplazado históricamente en ambas márgenes generando diferentes cauces y depositando gran cantidad de materiales. Señala ese informe se observan en la dinámica fluvial tres tipos de bancos de materiales: 1) bancos de materiales del cauce activo (internos y laterales), 2) bancos de materiales generalmente expuestos; que pueden ser colonizados por la vegetación, y finalmente 3) bancos de materiales producto de cauces abandonados que con el tiempo pueden ser colonizados por vegetación. Se incluyeron en ese informe fotografías aéreas que muestran el desplazamiento del cauce del río desde 1959. Con respecto a la grafica del 2011 se citó: En la imagen Google Earth de Enero del 2011 se determina que aproximadamente el 97 % del área de la finca estaba cubierta de vegetación natural, observándose que parte de esa vegetación se ubica sobre los bancos de materiales y cauces del río Toro Amarillo en el 2007. En la fotografía del año 2007 se observa que el plano se ubicaba en la parte suroeste en una zona sombreada identificada como parte del río. Como conclusión se señala que en los diversos años de las fotografías mostradas, una parte de la finca (en diferentes porcentajes según el año en que fue tomada la fotografía) se ubicaba dentro de los cauces ya colonizados por vegetación y solo un 7% de la finca lo sitúa fuera de ese cauce. Por su parte, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en voto 000175-F-S1-2009 de las dieciséis horas siete minutos del diecinueve de febrero de dos mil nueve, entiende el concepto de cauce como: “Son aguas del dominio público: (...) IV.-Las de los ríos y sus afluentes directos o indirectos, arroyos o manantiales desde el punto en que broten las primeras aguas permanentes hasta su desembocadura en el mar o lagos, lagunas o esteros;...”. El ordinal 3 dispone, “Son igualmente de propiedad nacional: (...) III.- Los cauces de las corrientes de dominio público;”. El Ad quem estableció de manera correcta que conforme a esas normas, las aguas y cauces son bienes de dominio público, concretamente dijo, “La Ley de Aguas atribuye la condición de bienes de dominio público a los ríos, en cuanto a sus aguas y cauces, conforme lo regulan los artículos 1, inciso IV y 3, inciso III y 70...” (Folios 370-371). Además, indicó que de acuerdo al artículo 69 de ese cuerpo legal, “...Se entiende por álveo o cauce de un río o arroyo, el terreno que cubren sus aguas en las mayores crecidas ordinarias.” Y a partir del peritaje consideró que la tubería “se ubica en el lecho del río, no en el sector identificado como cauce” (folio 371)...
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