Opinión Jurídica nº 096 -J de 19 de Mayo de 2021, de Asamblea Legislativa

EmisorAsamblea Legislativa

19 de mayo 2021

OJ-096-2021

Licenciada

Nancy Vílchez Obando

Jefe de Área

Comisiones Legislativas V

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con aprobación del señor Procurador General de la República nos referimos a su oficio AL-CPOECO-595-2020 del 19 de noviembre de 2020, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre el texto dictaminado del proyecto de ley denominado “Ley de comercio al aire libre", el cual se tramita bajo el número de expediente 22.188, en la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos.

Previamente debemos señalar que, de conformidad con las atribuciones dispuestas en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, este órgano asesor únicamente está facultado para ejercer su función consultiva rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública. Consecuentemente, la Asamblea Legislativa sólo está legitimada para consultar cuando lo haga en ejercicio de potestades administrativas, pero no cuando se trata del ejercicio de su función legislativa.

A pesar de lo anterior, en un afán de colaboración con la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, hemos acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, advirtiendo que se trata de criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley o en relación con la función de control político.

Indicando lo anterior con relación al presente proyecto de ley, debemos señalar, además, que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

El presente proyecto de ley tiene como objetivo facultar a las municipalidades para autorizar a los patentados o licenciatarios, el desarrollo temporal de la actividad comercial, en los espacios públicos tales como aceras, parques, plazas, vía pública, calles u otros lugares públicos, con la intención de promover el comercio, el aprovechamiento del espacio público, la seguridad ciudadana y la reactivación económica, en un marco de respeto del derecho al libre tránsito, la accesibilidad y el mantenimiento y protección de los espacios públicos (artículo 1 del proyecto).

Dichas autorizaciones únicamente podrán otorgarse para la actividad de comercialización de alimentos y bebidas o el desarrollo de espectáculos públicos de carácter cultural (último párrafo del artículo 2 del proyecto).

En ese sentido, señala la exposición de motivos que con el presente proyecto de ley se busca habilitar la utilización del espacio público como una oportunidad para activarlo a partir de la gastronomía y la cultura, fortalecer el proceso de reactivación económica, mejorar la seguridad ciudadana y generar nuevos recursos a las municipalidades para la atención y el mejoramiento del entorno público de las comunidades.

Al respecto, la exposición de motivos señala:

“(...) La pandemia del covid-19 este 2020 ha penalizado fuertemente este tipo de comercios. Pequeños y grandes restaurantes se han visto afectados porque la naturaleza propia de este tipo de establecimientos trata de interacción social. En recintos pequeños, la actividad generadora es más difícil de impulsar, sea por restricciones de aforo o por proximidad entre las mesas. El permitir usar el espacio al aire libre amplía la capacidad de este tipo de comercios y reduce el riesgo de contagio.

Si bien nuestra legislación permite la habilitación de la actividad comercial en el espacio público, lo hace en situaciones excepcionales y en momentos muy puntuales. No contemplan usos más allá de los espacios de ferias o turnos. (...)”

SOBRE LA POSIBILIDAD EXCEPCIONAL DE OTORGAR PERMISOS A TÍTULO PRECARIO SOBRE BIENES DE DOMINIO PÚBLICO

Esta Procuraduría se ha referido a la posibilidad excepcional de otorgar permisos sobre bienes de dominio público, reconociendo que, tanto la jurisprudencia constitucional como administrativa los han aceptado en el entendido que estos son a título precarioy que, por esa condición, no pueden autorizar la instalación de edificaciones de tipo permanente, sino obras sencillas de fácil remoción (ver al respecto dictamen C-113-2018 del 23 de mayo de 2018).

Sobre este tema, en la sentenciaN° 2306-91 de 14:45 horas del 6 de noviembre de 1991, la Sala Constitucional indicó en lo que interesa:

“La precariedad de todo derecho o permiso de uso, es consustancial a la figura y alude a la posibilidad de que la administración, en cualquier momento lo revoque, ya sea por la necesidad del Estado de ocupar plenamente el bien, por construcción de una obra pública al igual que por razones de seguridad, higiene, estética, todo ello en la medida que si llega a existir una contraposición de intereses entre el fin del bien y el permiso otorgado debe prevalecer el uso natural de la cosa pública..-En consecuencia, el régimen patrio de los bienes de dominio público, como las víasde la Ciudad Capital,sean calles municipales o nacionales, aceras, parques, y demás sitios públicos, los coloca fuera del comercio de loshombres y por ello los permisos que se otorguen serán siempre a título precario y revocables por la Administración, unilateralmente, cuando razones de necesidad o de interés general así lo señalen.”(La negrita no forma parte del original)

Es claro entonces que, el permiso que se otorgue sobre sobre bienes de dominio público como lo son: calles, aceras, parques y otros, es un acto administrativo unilateral, caracterizado por su precariedad y temporalidad, que como tal, incluso resulta revocable en cualquier momento sin derecho de resarcimiento a favor del permisionario. Se trata de un derecho precario producto de la simple tolerancia de la Administración, que actúa en ejercicio de un poder discrecional.

Esa discrecionalidad, sin embargo, no es irrestricta, pues la decisión Administrativa de otorgar un permiso sobre un bien de dominio públicoo de acordar cualquier otro acto que comprenda conceder a un particular el uso privativo de un biendemanialdebe fundamentarse en el interés público. Al respecto, en el dictamen C-050-2007 de 20 de febrero de 2007, se indicó:

“En razón del régimen jurídico aplicable, tradicionalmente los bienes públicos se diferencian entre bienes de dominio público odemanialesy bienes públicos patrimoniales o de derecho privado. Tanto los bienesdemanialescomo los patrimoniales son bienes públicos, porque su titularidad corresponde a un ente público. Es el criterio subjetivo de su pertenencia el que determina el carácter público y la diferencia respecto de los bienes privados. Pero, además, el régimen jurídico de los bienes públicos es particular, por lo que se diferencia total o parcialmente del aplicable a los bienes de que son titulares los sujetos privados. Lo cual deriva del hecho de que los entes públicos justifican su existencia en la satisfacción del interés público; ergo, los bienes de que son titulares deben ser usados y dispuestos en orden a dicha satisfacción. Existe siempre en los bienes una vinculación con el fin público, mayor en el caso de los bienesdemaniales, menor pero siempre existente, en el caso de los patrimoniales.”

Esta doctrina...

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