Opinión Jurídica nº 096 -J de 15 de Julio de 2022, de Asamblea Legislativa

EmisorAsamblea Legislativa

15 de julio de 2022

PGR-OJ-096-2022

Señora

Ana Julia Araya Alfaro

Jefe de Área

Comisiones Legislativas II

Asamblea Legislativa

Estimada Señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, nos referimos a su oficio no. AL-CPAS-0057-2022 de 8 de febrero de 2022, por medio del cual requiere la opinión jurídica no vinculante de esta Procuraduría sobre el proyecto de ley que se tramita en el expediente legislativo número 22709, denominado “Amnistía para el Ordenamiento de Pozos y Fuentes Captadas Superficiales no Inscritas y Otorgamiento de Concesiones para el Aprovechamiento del Recurso Hídrico en Actividades de Producción Agropecuaria”, cuyo texto base fue publicado en La Gaceta no. 200 de 18 de octubre de 2021.

1. Carácter de este pronunciamiento.

De conformidad con los artículos 1°, 2° y 3° inciso b) de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública, y, en esa condición, cumple su función rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública.

Para esos efectos, la Asamblea Legislativa podría ser considerada como Administración Pública cuando nos consulte un tema en el ejercicio de la función administrativa, no así cuando requiere nuestro criterio sobre algún tema de interés para el ejercicio de la función legislativa.

Pese a lo anterior, y dado que no existe previsión legal al efecto, la Procuraduría ha acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, con el afán de colaborar con el ejercicio de las importantes funciones que la Constitución Política les atribuye. De ahí que se rinden criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley, o, en este caso, de proyectos de reforma constitucional, cuando son consultados por la Comisión Legislativa encargada de tramitarlos, o en relación con aspectos jurídicos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan estimarse de interés general.

En virtud de ello, los criterios emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley o de reforma constitucional, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y, por esa razón, este criterio es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que pretende ser un insumo en el ejercicio de la importante labor de la Asamblea Legislativa.

Por otra parte, al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días en él establecido.

2. Consideraciones sobre el proyecto de ley.

En virtud de que en la página web de la Asamblea Legislativa consta un texto sustitutivo del proyecto de ley, nos referiremos a esa última versión, y no al texto base que originalmente fue consultado.

Para rendir nuestro criterio, consideramos oportuno realizar un comentario general en cuanto al recurso hídrico y el tema de las concesiones para su aprovechamiento y los principios que rigen la materia ambiental, para, por último, exponer varias observaciones y recomendaciones sobre el texto de la iniciativa.

A. El agua como dominio público y las concesiones para su aprovechamiento.

En el texto base del proyecto se expone como principal razón que motiva la iniciativa, la necesidad de establecer una amnistía que permita regularizar -en el sector agropecuario- todos aquellos pozos que fueron perforados de manera irregular sin cumplir con los requisitos correspondientes, a efectos de que sus propietarios puedan obtener una concesión de aprovechamiento del recurso hídrico, continuar explotando el recurso, y, así, colocar los productos nacionales en mercados internacionales.

Asimismo, la iniciativa se justifica en la necesidad de que las autoridades puedan identificar con claridad dónde están los pozos y cuáles son los niveles reales de explotación del recurso hídrico y su disponibilidad para asegurar la sostenibilidad del acceso para consumo humano y para la actividad productiva que permita el desarrollo socioeconómico de zonas agrícolas.

Además de lo anterior, el proyecto incluye la posibilidad de que el interesado pueda acogerse a la amnistía para obtener concesiones de aprovechamiento respecto de aguas superficiales que estén siendo explotadas sin autorización.

Ante ello, debe decirse que, la pertinencia de una concesión para el aprovechamiento de aguas, obedece a la naturaleza de bien demanial del recurso hídrico. En nuestro ordenamiento jurídico, el carácter demanial del recurso hídrico, se encuentra ampliamente definido en varias normas, incluida la Constitución Política.

Propiamente, el artículo 50 de la Constitución Política, recientemente reformado, estipula que:

“Toda persona tiene el derecho humano, básico e irrenunciable de acceso al agua potable, como bien esencial para la vida. El agua es un bien de la nación, indispensable para proteger tal derecho humano. Su uso, protección, sostenibilidad, conservación y explotación se regirá por lo que establezca la ley que se creará para estos efectos y tendrá prioridad el abastecimiento de agua potable para consumo de las personas y las poblaciones.”

La Ley Orgánica del Ambiente (no. 7554 del 04 de octubre de 1995), es acorde a lo dispuesto en la Constitución Política al señalar, en su artículo 50, que el agua es de dominio público.

El Código de Minería (Ley no. 6797 del 04 de octubre de 1982), en su artículo 4°, haciendo eco de lo dispuesto en el artículo 121 inciso 14 de la Constitución Política, contempla que las fuentes y aguas minerales y las aguas subterráneas y superficiales, se reservan para el Estado y sólo podrán ser explotados por éste, por particulares de acuerdo con la ley o mediante una concesión especial otorgada por tiempo limitado con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa.

El recurso hídrico, por tratarse de un recurso natural dentro del régimen de demanialidad, demanda respecto del Estado acciones tendientes no solamente para su protección, sino también, para su conservación a través de un uso racional que asegure un uso y aprovechamiento adecuado por parte de todos los habitantes.

Propiamente sobre la demanialidad del recurso hídrico y la regulación sobre su aprovechamiento, esta Procuraduría, mediante dictamen no. C-218-2017 de 22 de setiembre de 2017, indicó:

“2.El agua como biendemanialescaso y la priorización en sus tipos de aprovechamiento

El otro rasgo fundamental que caracteriza jurídicamente al recurso hídrico es sudemanialidad, como así también lo puso de manifiesto la Sala Constitucional en la resolución n.°2012-08892, de las 16:03 horas del 27 de junio del 2012:

VIII.Sobre la relevancia constitucional y el régimen de protección a las aguas subterráneas. Conforme quedó consignado en la sentencia número 2004-01923, la protección a los mantos acuíferos o aguas subterráneas es fundamental para la preservación de la vida y de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. (...)donde se reiteró que el régimen patrio de los bienes de dominio público, como el agua, los coloca fuera del comercio de los hombres y, por ello, los permisos para su explotación son siempre precarios y unilateralmente revocables por parte de la Administración cuando se justifique por razones de necesidad o interés general. Adicionalmente se indicó que, tratándose de la protección de los recursos naturales, el Estado tiene plena obligación de imponer limitaciones a la propiedad privada y regular las condiciones para el uso y protección de los bienes de dominio público, incluida por supuesto el agua, por lo que el ejercicio de ese deber estatal resulta absolutamente compatible con el derecho a la propiedad privada, estatuido en el numeral 45 de la Constitución Política. Esta obligación de salvaguardia de la aguas subterráneas irradia a lo largo de todo el territorio nacional, toda vez que la contaminación pone en peligro no solo a los mantos más vulnerables, los acuíferos superficiales separados de la superficie por una capa de suelo delgada y permeable; sino también a los volcánicos o figurados, cuyas áreas de recarga pueden verse amenazadas por actividades antrópicas como la deforestación, urbanización descontrolada y actividades agropecuarias intensivas y extensivas que conllevan el uso de plaguicidas y agroquímicos.

(El subrayado no es del original).

Tal como lo destaca la resolución anterior, la calificación del recurso hídrico como dominio público está contemplada en distintas leyes, iniciando con la Ley de Aguas (n.°276 del 27 de agosto de 1942), en sus artículos 1, 2 y 3; el Código de Minería (Ley n.° 6797 del 4 de octubre de 1982), cuyo artículo 4 dispone que:“las fuentes y aguas minerales y las aguas subterráneas y superficiales, se reservan para el Estado”; y la Ley Orgánica del Ambiente (n.°7554 del 4 de octubre de 1995), cuyo artículo 50 establece con toda rotundidad:“El agua es de dominio público, su conservación y uso sostenible son de interés social.

En coherencia con esa afirmación que hace la Ley Orgánica del Ambiente, la doctrina destaca que el interés público está detrás de toda reservademanialy en el contexto de esa regla general, el régimen de usos de cada bien es la interpretación precisa de la...

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