Opinión Jurídica nº 099 -J de 03 de Septiembre de 2015, de Asamblea Legislativa
| Emisor | Asamblea Legislativa |
OJ-99-2015
Licda. Silma Elisa Bolaños Cerdas
Comisión Permanente de Asuntos Económicos
Asamblea Legislativa
Jefe de Área
Estimada señora:
Con la aprobación de la Sra. Procuradora General de la República, doy contestación al oficio ECO-181-2015 de 8 de julio de 2015.
En dicho memorial se nos comunica el acuerdo de la Comisión Permanente de Asuntos Económicos a través del cual se requiere que este Órgano Superior Consultivo vierta criterio en relación con el Proyecto de Ley N.° 19.497 “Ley que Autoriza el Desarrollo de Infraestructura de Transporte de Fideicomiso”
Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Órgano Superior Consultivo atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante. (Sobre el punto, basta consultarse la Opinión Jurídica OJ-31-2011 de 7 de junio de 2011).
En orden a atender la consulta planteada, se ha considerando referirnos a los siguientes puntos: a. En orden a la finalidad del proyecto de Ley, y b. Antecedentes sobre la utilización del fideicomiso para financiamiento de infraestructura pública.
EN ORDEN A LA FINALIDAD DEL PROYECTO DE LEY
El proyecto de Ley pretende que se apruebe y promulgue un marco legal general para utilizar la figura jurídica del fideicomiso para la financiación de lo que denomina infraestructura de transporte. De la relación entre los artículos 5 y 6 del proyecto de Ley, se infiere que por infraestructura de transporte, se debe entender las obras viales y las vías férreas.
Luego, debe indicarse que por virtud del artículo 2 de la Ley General de Caminos Públicos y el numeral 5 de la Ley General de Ferrocarriles, las calles, caminos y carreteras públicas, amén de las ferrovías, son bienes de dominio público, clasificables dentro del denominado demanio público artificial y destinados al tráfico de personas y mercancías.
Así las cosas, el proyecto de Ley se relaciona directamente con la creación del marco jurídico para un instrumento destinado a la financiación de la construcción y mantenimiento de esas obras públicas, las cuales se mantienen siempre dentro del dominio público.
En este sentido, debe indicarse, como antecedente, que ya la Asamblea Legislativa promulgó una Ley que autoriza, para una obra pública en específico, la creación y utilización de un fideicomiso. Concretamente, se trata de la Ley N.° 9292 de 23 de febrero de 2015 que autorizó la constitución de un fideicomiso para el desarrollo de la Obra Pública Corredor Vial San José-San Ramón.
Al respecto, conviene señalar que la utilización de la figura del fideicomiso para financiamiento de obra pública, se enmarca dentro de la modalidad conocida como Project Finance. Sobre este tipo de instrumento de financiación, conviene citar a ARIÑO ORTIZ:
“Su peculiaridad consiste en que la única garantía de la entidad financiera consiste en los flujos que genera el proyecto financiado, lo cual obliga a realizar un exhaustivo análisis de esos flujos. Para ello, es fundamental aislar o independizar el proyecto de otros que acometa el empresario, así como contar un marco normativo (en cuanto a la construcción y explotación de la infraestructura) muy estable que minimice los riesgos.” (ARIÑO ORTIZ, GASPAR. PRINCIPIOS DE DERECHO PUBLICO ECONOMICO. Fundación de Estudios de Regulación. Granada, 2004, P. 700)
En efecto, debe observarse que lo mismo que la Ley N. 929, el proyecto de Ley que se somete a consulta, tiene el propósito de autorizar al Poder Ejecutivo a constituir un fideicomiso que capte recursos financieros privados y públicos, y que ponga como garantía el flujo futuro de los peajes de las carreteras y de los derecho de cobro por el servicio de transporte ferroviario.
Tal y como se ha dicho en la Opinión Jurídica OJ-72-2014 de 14 de julio de 2014, este tipo de modalidad de financiación se caracteriza porque el objeto de la misma no es la institución, es decir no se financia directamente a la administración pública, sino que el...
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