Opinión Jurídica nº 162 -J de 04 de Octubre de 2021, de Asamblea Legislativa

EmisorAsamblea Legislativa

4 de octubre de 2021

PGR-OJ-162-2021

Licenciada

Marcia Valladares Bermúdez

Área de Comisiones Legislativas IV

Asamblea Legislativa

Estimada licenciada:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, Dr. Julio Alberto Jurado Fernández, nos referimos a su oficio N° AL-CJ-22069-0758-2020, de fecha 15 de setiembre de 2020 y recibido en esta Oficina mediante correo electrónico en esa misma fecha, por medio del cual solicita emitir criterio jurídico en relación con el proyecto de ley denominado “Ley que adiciona un nuevo artículo 386 bis y deroga el artículo 123 bis del Código Penal Ley N°4573, del 4 de mayo de 1970, y sus Reformas”, expediente N° 22.069.

Previo a referirnos al proyecto que se nos consulta, debemos indicar el alcance de este pronunciamiento ya que, según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo que se consulta es un proyecto de ley.

El artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, le otorga a la Procuraduría una competencia asesora en relación con los órganos de la Administración Pública, quienes “... por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría”. Criterios que resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes, según lo señalado en el artículo 2° ibídem.

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña, de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes. Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la labor legislativa que ese Órgano desarrolla, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios que tengan el carácter de acatamiento obligatorio, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige; no obstante, con el fin de colaborar, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

I.- SOBRE EL PROYECTO DE LEY

El proyecto legislativo denominado “Ley que adiciona un nuevo artículo 386 bis y deroga el artículo 123 bis del Código Penal Ley N°4573, de 4 de mayo de 1970, y sus Reformas”, sometido a consideración de esta Procuraduría General, tiene tres propósitos claramente diferenciables: a) crear una nueva figura delictiva – a la que se le llamará “tortura”- que incluye algunos elementos del delito actual contenido en el numeral 123 bis del Código Penal, b) trasladar el citado numeral de “Tortura” ubicado dentro del Libro Segundo, Título I (Delitos contra la Vida), al Título XVII de delitos contra los Derechos Humanos, atribuyéndole la nomenclatura de “artículo 386 bis”, así como provocando la derogatoria del 123 bis y, c) promulgar que la acción penal para perseguir estos delitos será imprescriptible.

Según la postura de los proponentes, el contenido del actual artículo 123 bis del CP es incorrecto en una doble vía:

i.- no es válido asimilar que toda conducta torturante tenga como único propósito obtener información o una confesión de la víctima, ya que existen conductas típicas que lo que procuran es provocar un menoscabo en la integridad física o mental de una persona; por ello, el proyecto de ley pretende que “... las conductas denigrantes propias de la tortura sean tipificadas, independientemente del propósito con el que la persona fuera sometida a ellas.”

ii.- la localización del artículo 123 bis dentro de la Sección III (Lesiones) del Título I (Delitos contra la Vida) del Código Penal, sugiere que la tortura siempre deberá provocar una lesión o un atentado contra la vida de la víctima, lo cual es erróneo, ya que una de las aristas más impactantes de la tortura es –como fue dicho anteriormente- un gravísimo menoscabo en la integridad física y mental de la persona afectada, llegando a considerarse como “... uno de los delitos más atroces, constituyéndose así en un ilícito internacional y comprendido dentro de los llamados crímenes de lesa humanidad.”

Por lo anteriormente expuesto, se propone no solo el traslado del contenido del delito de tortura a la parte final del Título XVII (Delitos contra los Derechos Humanos) del Código Penal, por considerarlo más apropiado, sino también conformar la nueva tipología con aspectos que involucren específicamente el delito de tortura, desde la óptica de los Instrumentos internacionales que regulan el tema de esta delincuencia, así como otras aristas de este fenómeno delictivo que abarquen otras conductas que no sean forzosamente el acto de la tortura, para así obtener información o una confesión. Consecuente con lo anterior, se derogaría el artículo 123 bis.

Finalmente, como parte trascendental de la propuesta legislativa, se procura declarar imprescriptible la acción penal de este tipo de delitos, básicamente porque así lo considera la comunidad internacional; así se lee en el numeral III de la exposición de motivos, denominado: “Incumplimiento del Estado costarricense sobre la tipificación de tortura, Artículo 123 bis.”

“El delito de tortura, por su naturaleza, es un delito imprescriptible, así considerado por la comunidad internacional, por lo que se hace necesario diferenciarlo del común de los delitos que sí cuentan con un plazo de prescripción establecido legalmente.”

La redacción propuesta del nuevo artículo 386 bis quedaría de la siguiente forma:

“Será sancionado con pena de prisión de ocho a quince años quién causare dolor o sufrimientos, ya sean físicos o mentales, a una persona que tenga bajo su custodia o control o aplicare cualquier método que busque menoscabar la personalidad de la víctima o disminuir su capacidad físico o mental, aunque no cause dolor físico o angustia psíquica; y concurra alguna de las siguientes circunstancias:

  1. Con el fin de investigar, de obtener una confesión o de obtener información;

  2. Como medio intimidatorio, de coerción, como castigo personal o como medida preventiva; o

    Por razones de raza, etnia, nacionalidad, religión, edad, sexo, género, orientación sexual, opinión política, afiliación sindical, condición migratoria, discapacidad o características genéticas o cualquier otro motivo que implique una discriminación contraria a la dignidad humana.

    Será castigado con la misma pena aquel profesional médico o cualquier personal del área de la salud que participe o colabore en la perpetración de las conductas anteriormente descritas.

    No se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o inherente a ellas.

    La pena será de diez a veinticinco años cuando la tortura se cometa:

  3. Por funcionarios públicos o quienes actúen en el ejercicio de funciones públicas;

  4. A través de actos de naturaleza sexual;

  5. Contra personas en condición de vulnerabilidad.

    La pena será de cinco a doce años cuando las conductas descritas en el párrafo primero de este artículo hayan sido cometidas sin una finalidad o motivación específica.

    La acción para perseguir este delito y las penas impuestas por su comisión serán imprescriptibles.”

    II.- EXISTENCIA DE UN CRITERIO ANTERIOR SOBRE ESTE MISMO TEMA, EMITIDO POR ESTA OFICINA

    De previo a entrar a analizar el proyecto objeto de consulta, es importante señalar que un texto similar ya fue consultado a esta Procuraduría General (proyecto de ley N° 21.410), cuya denominación establecía el siguiente epígrafe: “Ley que adiciona un artículo 381 bis y deroga el artículo 123 bis del Código Penal Ley N°4573, de 15 de noviembre de 1970, y sus Reformas para el Fortalecimiento de la Protección de la Niñez.”

    Algunas diferencias dignas de destacar entre ambos textos, se reducen al hecho de que en el proyecto 21.410 el traslado del nuevo tenor del artículo 123 bis se direccionaba hacia los artículos iniciales del Título XVII (Delitos contra los Derechos Humanos), cuando en el proyecto actual se propone situarlo al final de dicho Título. Así también, además de la derogatoria del numeral 123 bis, el proyecto 21.410 tenía –y tiene- un señero énfasis en el fortalecimiento de la protección de la niñez, ya que, para la fecha de la promoción de la iniciativa 21.410, se habían dado en el país una serie de graves y dolorosos hechos en perjuicio de menores de edad a manos de sus progenitores o cuidadores, lo que provocó la reacción inmediata del Primer Poder de la República introduciendo en la corriente legislativa un proyecto que, bajo la figura de la tortura, castigara esos tratos inmoderados e inaceptables de parte de los padres o cuidadores de esas niñas y niños agredidos. Finalmente, en el proyecto primeramente analizado, no se proponía la imprescriptibilidad de este tipo de delitos, lo que sí hace la presente iniciativa de ley.

    Dentro de ese marco fáctico relatado, este Órgano Asesor emitió la Opinión Jurídica OJ-038-2020 de 17 de febrero de 2020, a la cual remitimos en forma respetuosa si se creyera necesario.

    III.- CRITERIO ACTUAL DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA

    Para una mejor claridad, el presente análisis se enfocará en 4 apartados: el primero, sobre la estructura del tipo penal dispuesto en el proyecto de ley, el segundo, sobre los verdaderos alcances del proyecto de ley que nos ocupa, el tercero versará sobre las sanciones penales y el cuarto, sobre la imprescriptibilidad de la acción...

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