Opinión Jurídica nº 178 -J de 24 de Noviembre de 2020, de Asamblea Legislativa
| Emisor | Asamblea Legislativa |
24 de noviembre de 2020
OJ-178-2020
Diputados (as)
Comisión Permanente Ordinaria de Gobierno y Administración
Asamblea Legislativa
Estimados (as) señores (as):
Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio número CG-113-2020, de fecha 11 de noviembre de 2020, mediante el cualnos pone en conocimiento que, en virtud de la moción aprobada en la sesión No. 22, dicha Comisión solicita el criterio de este Órgano Superior Consultivoen torno al proyecto denominado “Ley Marco de Empleo Público”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo número 21.336 y se acompaña una copia del mismo.
I.- Consideraciones sobre la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.
Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.
En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:
"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).
De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:
"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".
Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.
No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.
En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.
De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de que debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998, OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004, OJ-060-2011 de 19 de setiembre de 2011, OJ-037-2012 de 6 de julio de 2012, OJ-055-2012 de 20 de setiembre de 2012, OJ-138-2017 de 15 de noviembre de 2017, OJ-141-2017 de 16 de noviembre de 2017, OJ-052-2018 de 12 de junio de 2018, OJ-130-2018 de 21 de diciembre de 2018, OJ-006-2019 de 24 de enero de 2019, OJ-010-2019 de 6 de febrero de 2019, OJ-017-2019 de 15 de febrero de 2019, OJ-061-2019 de 12 de junio de 2019, OJ-098-2019 de 09 de setiembre de 2019, OJ-009-2020 de 13 de enero de 2020 y OJ-076-2020 de 02 de junio de 2020).
Reiteramos que el análisis jurídico del proyecto de ley consultado nos adentra en temas sumamente complejos y vastos, como lo son: las bases constitucionales de la función pública y la configuración legal del régimen de la función pública; tópicos que no pretendemos agotar, ni mucho menos hacer un análisis exhaustivo de los mismos, que de por sí desbordaría sobradamente los alcances del presente dictamen no vinculante. Nos referiremos entonces sólo en punto a aquellos aspectos concretos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, según contenido nuevo del proyecto de ley consultado, teniendo como base nuestros criterios no vinculantes, contenidos en las OJ-132-2019 de 12 de noviembre de 2019 y OJ-107-2020 de 20 de julio de 2020, sobre la propuesta legislativa originaria y sus enmiendas, en todo aquello atinente al presente texto sustitutivo; máxime que lo ahora propuesto sigue guardando identidad con el proyecto primigenio. Y para ello, desde el punto de vista expositivo, seguiremos el orden cronológico del articulado del proyecto.
II.- Criterio no vinculante de la Procuraduría General.
En términos generales, como primer observación de interés, diremos que una vez revisado el contenido del texto sustitutivo propuesto, al igual que la propuesta originaria, más que instaurar, a modo de homogeneidad artificial, un estatuto unitario en términos formales –un único instrumento normativo-, en realidad establece postulados y normas que, en líneas generales, a modo de situaciones transversales priorizadas por la propuesta legislativa, tienden a la simplificación y coherencia de ocho diferentes subsistemas de empleo existentes –denominados ahora como “familias de puestos” (art. 12)-: 1) en la gestión del empleo, al dotar de mayor flexibilidad a las organizaciones administrativas y a la correspondiente gestión de los recursos humanos institucionales, en los procesos de reclutamiento y selección (arts. 13 y 14), así como en la aplicación del régimen disciplinario y la desvinculación del personal (arts. 19 y 20), en los que juega de manera más significativa el principio de auto organización administrativa y 2) en la gestión de la compensación, al pretender introducir una metodología para determinar lo que a futuro será el “salario global” de cada familia de puestos (art. 29 y ss.), incluyendo ahora a los funcionarios públicos actuales (TRANSITORIO XI). Lo cual resulta una finalidad jurídicamente válida que por sí atenúa, al menos en la extensión de su desarrollo normativo, las exigencias de una regulación más minuciosa y precisa del denominado estatuto funcionarial en los términos explicados, porque innegablemente se presume que dicho desarrollo, en lo que no resulte sustancialmente contradictorio, continuará estando regulado en las leyes especiales de dichos subsistemas o familias de puestos existentes y en su reglamentación complementaria.
Así entendido el texto sustitutivo, seguimos considerando el proyecto como una propuesta mejorable, pues más allá de lo ahora sugerido, en realidad la regulación estatutaria preexistente en diversos reductos institucionales es incompleta, atomizada y hartamente compleja en determinados aspectos. Por lo que debiera aprovecharse la oportunidad, a fin de regularlos adecuadamente bajo un claro esquema de homogenización que ayude a superar las disparidades, así como las lagunas normativas existentes. Y hasta que esas inconsistencias e insuficiencias puedan ser normativamente superadas, la pretensión de unificación frente a la preservación de normas legales y reglamentarias preexistentes –al menos de las 8 familias de puestos-, sigue siendo una impostura insalvable.
En cuanto al régimen mixto que se alude en el artículo 1, debe comprenderse que ese carácter mixto –de Derecho Público y de Derecho Privado- (art. 5, inciso d) se debe a que, junto a la mayoría del personal de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común –mercantil o laboral- (art. 112.2 de la LGAP), se encuentran los puestos directivos, gerenciales y de fiscalización superior, denominados por un sector de la doctrina y por la jurisprudencia de “alto nivel”, que no son trabajadores en el auténtico sentido de la palabra, sino que su relación de servicio se encuentra regida por el Derecho Administrativo y sus principios (art. 112.1 Ibíd.), y son éstos los considerados como servidores públicos, no los otros (art. 111.3 Ibídem.). De modo que, no todo el denominado empleo mixto podría considerarse regulado por la Ley propuesta, en especial el personal laboral, tal y como lo habíamos advertido.
En lo referido a las exclusiones de su ámbito de aplicación (art. 3), aun considerando la pretensión de mayor generalidad que aparentemente quiere dársele a esta...
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