Opinión Jurídica nº 181 -J de 23 de Noviembre de 2021, de Asamblea Legislativa
| Emisor | Asamblea Legislativa |
23 de noviembre de 2021
PGR-oJ-181-2021
Licenciada
Nery Agüero Montero
Jefe de Comisión
Comisión Permanente Especial de Seguridad y Narcotráfico
Asamblea Legislativa
Estimada licenciada:
Por encargo y con la aprobación del señor Procurador General de la República, Dr. Julio Alberto Jurado Fernández, nos es grato responder al oficio AL-21.632-CPSN-OFI-0319-2019 de 04 de diciembre de 2019 y los textos sustitutivos (de 30 de julio de 2020 y febrero de 2021), contenidos en los oficios AL-21.632-CPSN-OFI-0094-2020 de fecha 25 de agosto de 2020 y AL-21.632-CPSN-OFI-0290-2021 de fecha 26 de febrero de 2021, respectivamente, por medio de los cuales se solicita a esta Procuraduría General verter criterio jurídico sobre el expediente legislativo N° 21.632, referido a la “Prohibición de actividades relacionadas con loterías y juegos de azar no autorizados por la Junta de Protección Social y que afectan las utilidades generadas para financiar programas sociales”.
I.- Propósito del proyecto
El proyecto que se consulta, en sus diversos textos, tiene por objetivos centrales no solo establecer un régimen de prohibición de venta de lotería y otros juegos ilegales, sino también la imposición de un régimen sancionatorio, según lo prescribe su artículo primero, con el fin de crear una normativa apropiada para combatir la problemática de las rifas y loterías ilegales y proporcionar así a los habitantes del país, mayor seguridad jurídica respecto del tipo de juegos y loterías que compra y garantizar el pago en caso de salir favorecido. Considera la iniciativa de ley que este tipo de normativas pretenden combatir el riesgo de legitimación de capitales y el financiamiento al terrorismo (sic), delincuencias que yacen detrás de estas actividades ilícitas, según la óptica del proyecto.
Además, procura asegurar el financiamiento de los programas sociales que atiende la Junta de Protección Social con el producto de las ganancias de la venta de lotería y juegos de azar legales. Finalmente, para ser consecuente con dicha iniciativa, procura derogar algunos artículos de la Ley de Rifas y Loterías, N° 1387 de 1951.
II.- Breve exordio de justificación del proyecto
Como primera apreciación, debe hacerse ver que la Junta de Protección Social es, según el artículo 2° de la Ley de Loterías, N° 7395 de 03 de mayo de 1994, la única administradora y distribuidora de loterías en el país. Para garantizar esta exclusividad, la Junta de Protección Social cuenta con una serie de instrumentos legales, esto con el objetivo de proteger tanto el fin de bien social en el que la Junta emplea las ganancias obtenidas de la venta de los diversos juegos por ella administrados, como la seguridad de las personas que los juegan, de forma tal que los sorteos se realicen dentro del margen de legalidad y que el premio será efectivamente entregado, bajo las condiciones en las que se pactó.
Sin embargo, a lo largo del tiempo se ha observado que la aplicación de las normas que contienen sanciones para combatir las loterías, rifas y juegos ilegales se han quedado cortas, ya sea por la exigüidad de sus penas, por los nuevos métodos delictivos empleados o sus diversas modalidades o por la ambigüedad de su redacción, provocando la imposibilidad de su aplicación para los operadores del Derecho. Es por eso que este proyecto viene a tratar de llenar este vacío normativo y proporcionar las herramientas para la erradicación de toda práctica de juego ilegal.
III.- Alcances del presente pronunciamiento
Antes de brindar respuesta a la petición que nos fuera remitida, debemos indicar el alcance que tiene este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante, cuando lo que se nos solicita es externar un criterio jurídico en relación con proyectos de ley.
La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes. Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la tarea promulgadora de leyes que desarrolla dicho Poder de la República, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige. Sin embargo, con el fin de colaborar con esa Honorable Comisión, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que, por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.
Aclarado lo anterior, procederemos a analizar el proyecto de ley consultado.
IV.- Comentarios sobre el proyecto
Cabe advertir que nuestro pronunciamiento recaerá sobre el texto sustitutivo que nos fuera enviado en el mes de febrero del 2021, por lo que, en atención a ello, luego de analizado dicho proyecto nos parece importante hacer las siguientes observaciones y comentarios:
1.- Objetivo de la Ley. Artículo 1°.
El Proyecto de Ley en estudio, establece en su primer artículo que su fin es la prohibición y sanción de actividades relacionadas con loterías y juegos de azar, que no sean autorizados ni administrados por la Junta de Protección Social.
Esto se respalda en el establecimiento del monopolio que ostenta la Junta de Protección Social para estas actividades, el cual se encuentra regulado en el artículo 2° de la Ley de Loterías, N° 7395 de 03 de mayo de 1994 y en el artículo 2° de la Ley de autorización para el cambio de nombre de la Junta de Protección Social y en el establecimiento de la distribución de rentas de las loterías nacionales, N° 8718 de 17 de febrero de 2009.
Dicho monopolio, encuentra su justificación en el resguardo al bien social que persigue la Junta de Protección Social con el desarrollo de su actividad, y es parte del ejercicio del poder de policía que ejerce el Estado costarricense, que lo faculta para prohibir toda clase de loterías y juegos de azar, excepto los que son regulados por dicho ente en aras de mantener el orden público y la armonía social.
Lo anterior, ha sido zanjado por la jurisprudencia de la Sala Constitucional, que en su resolución 558-2003 de las 14:48 horas del 29 de enero del 2003 estableció:
“En conclusión el decreto legislativo mediante el cual se estableció en favor del Estado el monopolio sobre las loterías, no es inconstitucional porque no traspasa los límites establecidos por los principios de razonabilidad, proporcionalidad, ni adecuación al fin perseguido que es el bienestar social. Además, porque como ya se indicó, es constitucionalmente válido que el legislador le reserve al Estado el monopolio sobre las loterías “sin perjuicio de autorizarlas respecto de instituciones particulares, con fines de beneficencia, asistencia social, culto, educativos, culturales a beneficio de la Cruz Roja”. De este modo, al no tratarse de un derecho absoluto, sino válidamente limitado por regulaciones que sean racionales y necesarias para evitar -como ya se explicó-, que se tergiversen los fines que persigue el Estado, es que no se produce lesión a derecho constitucional alguno.”
Es decir que, aunque es un monopolio –dispuesto por ley-, el mismo no es absoluto, sino que se limita a la administración de los juegos y loterías, pues su venta puede ser realizada por cualquier particular, siempre y cuando cuente con la concesión o autorización de la Junta de Protección Social.
Así lo ha analizado también esta Procuraduría General en el Dictamen 057-1997 de fecha 17 de abril de 1997, en el que se indicó:
“Como se aprecia de lo hasta aquí expuesto, la lotería es un juego en principio prohibido, a excepción del Juego Crea y de las diferentes modalidades que administra la Junta (lotería nacional, chances, tiempos, etc.). Estas últimas han sido autorizadas por diversas leyes, las que se ocupan de establecer el modo en que se distribuirán las utilidades que produzcan (así, v. gr., la Ley de Distribución de la Lotería Nacional, nº 1152 de 13 de abril de 1950, y la Ley de Creación de la Lotería Popular denominada Tiempos, nº 7342 de 16 de abril de 1993). Sin embargo, ninguna de ellas -así como tampoco la supracitada Ley de Loterías- precisa las características distintivas de dichos juegos, por lo que sólo podemos contar con la noción general contenida en el artículo 1º de la Ley de Rifas y Loterías (nº 1387 de 21 de noviembre de 1951), que define a la lotería como "... toda operación destinada a procurar ganancias por medio de la suerte entre personas que han pagado o convenido pagar su parte en el azar ...".
Como se observa, el legislador conceptualizó históricamente a la lotería en términos genéricos, sin preocuparse por caracterizar las diferentes modalidades que están legalmente autorizadas. Será entonces el Poder Ejecutivo, en ejercicio de la facultad que le confiere el inciso 3) del artículo 140 constitucional, a quien le compete proporcionar la correspondiente reglamentación y, por tal medio, determinar los alcances de cada tipo de lotería; es decir, todo lo concerniente a la organización, el sistema de sorteos, la periodicidad, la cantidad y la clase de premios de dichos juegos, entre otros.
Por otro lado, el proyecto abriga como intención primaria que este tipo de normas sirvan para combatir el riesgo de la legitimación de capitales y el financiamiento del terrorismo. Aun y cuando es válida esta aspiración, no toda actividad ilícita de esta naturaleza tiene esos propósitos finales, ya que si bien es cierto podría darse el caso de que se utilice algún tipo de lotería ilegal a gran escala, para mover grandes cantidades de dinero provenientes de negocios ilícitos, no es
posible equiparar dichas actividades ilícitas a cualquier tipo de venta de lotería ilegal incipiente, como la que se da en comercios considerados de pequeña incidencia.
En atención a lo anterior, si...
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