Opinión Jurídica nº 212 -J de 14 de Diciembre de 2021, de Asamblea Legislativa

EmisorAsamblea Legislativa

14 de diciembre de 2021

PGR-OJ-212 -2021

Señora

Ana Julia Araya Alfaro

Jefa de Área, Comisión Permanente de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio n.° AL-CPAS-1172-2020 del 5 de junio de 2020, en el que solicitó nuestro criterio en relación con el texto del proyecto de ley denominado: “LEY DE TRASLADO ADMINISTRATIVO Y FINANCIERO DEL FONDO NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES A LA FUNDACIÓN OMAR DENGO. REFORMA DE LA LEY GENERAL DE TELECOMUNICACIONES, LEY N.° 8642, DE 4 DE JUNIO DE 2008, Y LEY DE FORTALECIMIENTO Y MODERNIZACIÓN DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS DEL SECTOR TELECOMUNICACIONES, LEY N.° 8660, DE 8 DE AGOSTO DE 2008”, tramitado en el expediente legislativo n.° 21.920.

CONSIDERACIONES PREVIAS ACERCA DE LOS ALCANCES DE ESTE PRONUNCIAMIENTO

Como solemos advertir en estos casos, el criterio que a continuación se expone es una opinión jurídica de la Procuraduría que, como tal, carece de los efectos vinculantes propios de los dictámenes strictu sensu, al no haber sido formulada por la Administración Pública en ejercicio de sus competencias en los términos de los artículos 2, 3.b) y 4 de nuestra Ley Orgánica (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982), pero que se emite movidos por un afán de colaboración con la Asamblea Legislativa, en razón de las funciones tan importantes que constitucionalmente desempeña.

En ese entendido, nos limitaremos a señalar los aspectos más relevantes del proyecto de ley en cuestión desde una perspectiva estrictamente jurídica y, principalmente, su conformidad o no con el bloque de constitucionalidad. Por ende, no nos referiremos ni a la conveniencia o a la oportunidad de su aprobación.

Finalmente, debemos advertir que el plazo de ocho días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no es aplicable a este tipo de asuntos, por no tratarse de la audiencia a la que se refiere el artículo 190 de la Constitución Política (ver, entre otros, los pronunciamientos la OJ-053-98 del 18 de junio 1998, la OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, la OJ-08-2015 del 3 de agosto de 2015, la OJ-164-2019 del 18 de diciembre del 2019, la OJ-108-2020, del 20 de julio de 2020, la OJ-159-2020 del 16 de octubre del 2020, la OJ-173-2020 del 23 de noviembre del 2020, la OJ-007-2021 del 8 de enero del 2021 y la PGR-OJ-145-2021 del 31 de agosto del 2021). De cualquier forma, la presente opinión jurídica se emite dentro del menor tiempo que lo permite la atención de nuestras competencias ordinarias asignadas legalmente.

ACERCA DEL PROYECTO DE LEY SOMETIDO A CONSULTA: LAS RAZONES DADAS PARA JUSTIFICAR EL TRASLADO DE LA ADMINISTRACIÓN DEL FONATEL DE LA SUTEL A LA FOD

Tal y como lo indica su nombre, la iniciativa legislativa bajo estudio tiene como objetivo trasladar la administración del Fondo Nacional de Telecomunicaciones (FONATEL) de la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL) a la Fundación Omar Dengo (en lo sucesivo FOD o la Fundación), a la que se le encomendaría también la proposición, diseño y ejecución de los proyectos de acceso y servicio universal. Es decir, el proyecto de referencia busca sacar al órgano regulador de la órbita del FONATEL para que en su lugar sea la Fundación la que asuma la gestión de sus recursos, como la misma materialización de los proyectos que, financiados con estos, sirven para el cumplimiento de los objetivos de acceso universal, servicio universal y solidaridad establecidos en el artículo 32 de la Ley General de Telecomunicaciones (n.°8642, del 4 de junio de 2008) – en lo sucesivo LGT – que es la norma que se vería afectada con esta propuesta de reforma a sus artículos 33, 35, 36, 37, 38, 39 y 40.

De conformidad con la exposición de motivos, se dan las siguientes razones para llevar a cabo este cambio en la administración del FONATEL. En primer lugar, se le reprocha el poco avance y la lenta ejecución en los años de existencia del fondo para llevar telefonía e Internet a zonas y comunidades donde aún no hay servicio, lo que atribuye a problemas de carácter administrativo y una gestión ineficiente de los recursos (subejecución presupuestaria de uno de los fideicomisos), sumado a un elevado costo anual de administración. Y a este respecto señala: “Esta deficiencia demostrada por Fonatel y Sutel, para cumplir con las obligaciones conferidas por la Ley General de Telecomunicaciones, la sufren, de manera cotidiana, las personas más desfavorecidas y vulnerables del país, lo que resulta contradictorio, dado que es justamente esta población la que debería tener prioridad en el uso de los recursos del Fondo.”

Añade que la situación descrita se ha visto agravada debido a la crisis sanitaria provocada por la COVID-19 y las subsecuentes medidas de aislamiento social y demás restricciones impulsadas por el Ministerio de Salud para frenar el contagio, como la suspensión de las clases presenciales, desde el nivel preescolar hasta el universitario:

“Esto significa, que una importante cantidad de niños y jóvenes, principalmente en el sistema de educación público, se han visto en la imposibilidad de continuar con el proceso de aprendizaje, al no tener acceso en su hogar, a una buena conexión a internet y el equipo tecnológico, que les permita aprovechar los recursos digitales gratuitos para continuar, de forma virtual, con su formación académica y así permanecer en contacto con docentes y compañeros de estudio.”

En segundo lugar, el proyecto de ley pretende solucionar el conflicto de intereses que, de acuerdo con la misma exposición de motivos, se presenta con la atribución a la SUTEL de la administración del FONATEL en razón de su condición de regulador del mercado de telecomunicaciones, lo que explica en los siguientes términos:

“A ese proceso de incapacidad de ejecución demostrada, se suma otra realidad no considerada por el legislador, al momento de promulgar la ley que se reforma, y que se deriva del evidente conflicto de interés que existe entre el ente que debe regular a los operadores y proveedores de servicios del sector, y la función que debe de desempeñar como ejecutor (no regulador) dentro de la gestión del Fondo, comprometiendo la independencia, objetividad e imparcialidad que debe ser garantizada, a todo nivel, a cualquier órgano regulador...

Con esta iniciativa se persigue reformar parcialmente una ley existente, para garantizar que el ente regulador en esta materia tenga su debida independencia, eliminando los posibles conflictos de interés que tiene su gestión actual, al regular a los operadores y proveedores de servicios del sector, permitiéndole el adecuado ejercicio regulatorio sobre el desempeño de estas, una vez que se vinculen al Fondo, mediante ejecución de proyectos que se determinen a futuro.

Es contraproducente por las razones expuestas anteriormente, que recaiga todo el peso del fondo sobre una misma instancia que absorbe funciones regulatorias, decisorias, ejecutivas y administrativas” (el subrayado no es del original).

Finalmente, se intenta justificar el traslado en la gestión del FONATEL, en la trayectoria y prestigio, incluso internacional, de la FOD – lo que le valió ser declarada de interés público en el Decreto Ejecutivo n.°17731-J-H, del 30 de agosto de 1987 –, al igual que su amplia experiencia en la mejora de los procesos educativos a través de la incorporación de las tecnologías digitales, y al respecto hace mención del Programa Nacional de Informática Educativa que la Fundación estableció con el Ministerio de Educación Pública (Pronie MEP-FOD).

A lo expuesto, el texto bajo estudio resalta la capacidad de gestión y eficiencia de la FOD en el manejo de los fondos públicos, al lograr cerrar el año 2019 con una ejecución del...

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