El principio constitucional de la libre contratación administrativa: Desmitificación del Voto de la Sala Constitucional No. 998-98

Autor:Dr. Ernesto Jinesta
Páginas:1048-1073
 
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El propósito de esta contribución es plantear una nueva interpretación del Derecho de la Constitución a partir de la cual se extrae el principio de la libre contratación administrativa, esto es, que las administraciones contratantes tienen, constitucionalmente, la posibilidad de elegir a sus contratistas de manera libre y discrecional. Los procedimientos licitatorios deben ser reputados como una excepción calificada al principio indicado y, por consiguiente, de interpretación restrictiva, de igual manera se plantea que el artículo 182 constitucional -en tanto excepción a la regla- hace un elenco taxativo o numerus clausus de contratos administrativos que deben ser preparados o formados a través de ese particular trámite. Se

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pretende así, criticar -de manera constructiva- y derribar una serie de mitos en la materia que fueron erigidos en nuestro medio a partir del Voto de la Sala Constitucional No. 998-98 -y los precedentes en los que se apoyaque, aunque bien intencionado, como veremos carece de consistencia y rigurosidad técnico jurídica.

1. - Interpretación aislada y errónea artículo 182 constitucional: Licitación pública principio o regla

El artículo 182 constitucional -emplazado, por cierto, en la parte orgánica de la constitución, relativa a la organización y distribución de competencias, por lo que carece de menor potencia y fuerza que cualquier norma ubicada en la parte dogmática- ha venido siendo interpretado de forma aislada y errónea, olvidando la hermenéutica sistemática, evolutiva, finalista e histórica. Adicionalmente, se ha incurrido en el imperdonable y craso error de estimar que ese numeral se refiere a la licitación pública y que comprende a todos y cualquier contrato administrativo realizado por cualquier administración pública contratante.

El artículo 182 constitucional debe ser reinterpretado, a la luz de la constitución material o viva y no de la meramente formal, utilizando no solo el principio de legalidad material -en el sentido de vinculación positiva y negativa- y presupuestaria (artículos 11, párrafo 1°, y 176 de la Constitución), sino también, otros principios de profunda raigambre constitucional que integran el estatuto o régimen constitucional de las administraciones públicas como los de eficacia, eficiencia, continuidad, regularidad y adaptabilidad -desarrollados por la Sala Constitucional a partir de los artículos 11, párrafo 2°, 139, inciso 4°, 140, inciso 8°, y 191 constitucionales en los Votos Nos. 7532-04 de las 17:03 hrs. de 13 de julio de 2004, reiterado en infinidad de sentencias posteriores, y 14421-04 de las 11 hrs. de 17 de diciembre de 2004, referido especialmente a la contratación administrativa-. Del mismo modo, con su interpretación, se debe actuar el concepto de Estado social y democrático de Derecho y no meramente el liberal de Derecho, así como el de administración prestacional -frente al de administración de limitación-, dado que, la esfera vital de los administrados depende, en buena parte, de prestaciones positivas y efectivas que permitan el goce, ejercicio y desarrollo progresivo

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de los derechos sociales o derechos humanos de la segunda generación (sociales, económicos y culturales) tales como los derechos a la salud, la educación, a la vivienda digna, al agua potable, etc. Los principios de eficacia y eficiencia, suponen privilegiar, en la organización y función administrativas, la celeridad y simplicidad por sobre la formas rígidas, engorrosas, sacramentales e inflexibles y los controles a posteriori sobre los preventivos o a priori.

Como se desprende del Acta de la Asamblea Nacional Constituyente No. 64, artículo 2°, Tomo III, p. 447, el artículo 182 de la Constitución se justificó en los "contratos sin licitación" del régimen depuesto y duramente criticados por la oposición. De modo que al mencionarse, simplemente, a la "licitación" -sin calificarla de pública o privadarectificándose la propuesta originalmente discutida -que se refería a la pública- se tuvo la intención expresa y manifiesta de recoger o rescatar las ventajas de ambas modalidades. Así lo reconoció la Sala Constitucional en el Voto No. 924-92 de las 15:30 hrs. de 8 de abril de 1992 que dispuso lo siguiente:

"SEGUNDO (...) b. Por mandato constitucional, artículo 182, lo que se requiere es el procedimiento de " licitación " - no se expresa que deba ser la específica figura " licitación pública" (...) esto es de concurso público atenido a los principios generales de la contratación en un estado de derecho. Si el específico procedimiento de licitación pública fuera el exigido por la Constitución, sería inconstitucional el de licitación privada, en los casos en que la ley lo permite, lo cual no parece prima facie razonable".

No obstante, la Sala Constitucional en el Voto No. 998-98 de las 11:30 hrs. de 16 de febrero de 1998 -partiendo de votos precedentes como el No. 2633-93 de las 16:03 hrs. de 9 de junio de 1993 -reiterado en los Nos. 5985-93, 6453-93, 3049-94 y 3526-98-, hace afirmaciones tales como que "la licitación pública es un procedimiento de garantía para el interés público", el "mecanismo más apto para el control de la Hacienda pública

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y de los recursos financieros", "principio de orden público" y el "medio idóneo para la selección del cocontrante de la administración". Tales afirmaciones, serán reiteradas en votos posteriores al 998-98, tales como los Nos. 5947-98 de las 14:32 hrs. de 19 de agosto de 1998 y 5445-99 de las 14:30 hrs. de 14 de julio de 1999.

En el Voto No. 998-98 se indica que "XII (...) los constituyentes establecieron como regla general que la contratación administrativa debía verificarse mediante licitación, procedimiento ordinario por el que se garantiza la protección del interés público (...) reservándose la contratación privada y directa del Estado para las contrataciones menores de la Administración o a las que por su especialidad y razonabilidad, deban ser objeto de un trato distinto, a modo de excepciones de este principio general (...)". Esta consideración constituye un yerro mayúsculo de la Sala Constitucional, al marginar y olvidar que el ordinal 182 constitucional se refiere, en general, a la licitación, de modo que resulta admisible tanto la pública como la privada. En un error de igual entidad incurre el Voto de la Sala Constitucional No. 5947-98 de las 14:32 hrs. de 19 de agosto de 1998, al estimar que "IV.- (...) el principio general que rige la contratación administrativa es el que obliga a que la misma se verifique mediante el procedimiento de la licitación pública, y solo a manera de excepción a esta regla, es que puede justificarse la utilización de procedimientos de contratación privada, entendiendo por tales la licitación por registro y la restringida, y la contratación directa (...)".

De igual manera, en el Voto de la Sala Constitucional No. 998-98 (reiterado en los Nos. 5445-99 de las 14:30 hrs. de 14 de julio de 1999, 10137-2000 de las 9:01 hrs. de 17 de noviembre de 2000, 1396-2001 de las 14:57 hrs. de 14 de febrero de 2001) se indicó, erróneamente, que el artículo 182 comprende toda la actividad contractual administrativa, esto es, todas las modalidades contractuales al contener, según el criterio vertido en esas sentencias, una enunciación numerus apertus y no clausus2. Lo que

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sí resulta obvio, tal y como se indica en los Votos Nos. 5947-98 de las 14:32 hrs. de 19 de agosto de 1998 y 9524-99 de las 9:06 hrs. de 3 de diciembre de 1999, es que el precepto constitucional resulta aplicable a todo ente público, sea la administración central como descentralizada en sus diversas modalidades (institucional, funcional o por servicios, corporativa y territorial).

Tales conclusiones o máximas, distan, considerablemente, de una correcta interpretación sistemática o contextual, evolutiva y teleológica del Derecho de la Constitución y, por sobre todo, de la constitución material.

2. - Hermenéutica sistemática, evolutiva y finalista artículo 182 constitucional: Principio de la libertad de contratación administrativa

El numeral 182 no puede ser objeto de una interpretación aislada y errónea. Debe ser concordado con el resto de los principios y valores tales como la eficiencia, la eficacia, la celeridad, la continuidad y la adaptabilidad (Voto de la Sala Constitucional No. 7532-04 de las 17:03 hrs. de 13 de julio de 2004 y artículos 11, párrafo 2°, 139, inciso 4°, 140, inciso 8° y 191 de la Constitución), el bienestar general (artículo 50 constitucional) y con otros preceptos constitucionales que se encuentran emplazados en la parte dogmática -relativa a los derechos fundamentales (artículos 45 y 46)- y que...

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