Reforma Lineamientos regulatorios del programa de evaluación de la calidad en planteles de Recope (resolución RE-0123-IE-2020), de 8 de Julio de 2021

EmisorAutoridad Reguladora de Los Servicios Públicos

AUTORIDAD REGULADORA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

INTENDENCIA DE ENERGÍA

RE-0041-IE-2021 DEL 8 DE JULIO DE 2021

RECURSO DE REVOCATORIA INTERPUESTO POR LA REFINADORA

COSTARRICENSE DE PETROLEO (RECOPE), CONTRA LA RESOLUCION

RE-0123-IE-2020 DEL 8 DE DICIEMBRE DE 2020.

OT-230-2019

RESULTANDO:

I. Que el 8 de diciembre de 2020, la Intendencia de Energía (IE), mediante la resolución RE-0123-IE-2020, resolvió establecer los Lineamientos regulatorios del Programa de Evaluación de la Calidad de los Combustibles y Asfaltos que aplican en los planteles de la Refinadora Costarricense de Petróleo (Recope) (folios 46 a 62).

II. Que el 15 de diciembre de 2020, Recope inconforme con lo resuelto por la IE, mediante el oficio GAF-1292-2020, enviado por correo electrónico, interpuso recurso de revocatoria con apelación en subsidio en contra de la resolución RE-0123-IE-2020 (folio 65).

III. Que el 8 de julio de 2021, mediante el informe técnico IN-0072-IE-2021, la IE, analizó la presente gestión y en dicho estudio técnico recomendó, acoger parcialmente el recurso de revocatoria interpuesto por Recope contra la resolución RE-0123-IE-2020 del 8 de diciembre de 2020, únicamente en cuanto a la falta de claridad en los costos asociados al Programa de la Calidad de los Combustibles y Asfaltos y lo referente al canon de calidad que recibe la Aresep.

CONSIDERANDO:

I. Que el informe técnico IN-0072-IE-2021, citado y que sirve de base para la presente resolución, conviene extraer lo siguiente:

[.]

II. ANÁLISIS POR LA FORMA DEL RECURSO

1. Naturaleza

El recurso interpuesto es el ordinario de revocatoria, al que le es aplicable lo establecido en los artículos 342 al 352 de la Ley N.° 6227.

2. Temporalidad

La resolución RE-0123-IE-2020, fue notificada a Recope el 10 de diciembre de 2020. El plazo para recurrir era de 3 días hábiles, contados a partir del día hábil siguiente de la respectiva notificación, el cual vencía el 15 de diciembre de 2020. Siendo que el recurso se interpuso el 15 de diciembre de 2020, mediante correo electrónico, este se presentó dentro del plazo conferido para ello.

3. Legitimación

Respecto de la legitimación activa, cabe indicar, que Recope, está legitimada para actuar -en la forma en lo que ha hecho- de acuerdo con lo establecido en el artículo 50 del Reglamento Nº 29732, en concordancia con los artículos 36 de la Ley 7593 y el 275 de la LGAP, ya que es parte en el procedimiento en que recayó la resolución recurrida.

4. Representación

El señor Edgar Gutiérrez Valitutti, en su condición de Gerente de Administración y Finanzas de Recope, con facultades de Apoderado Generalísimo sin Límite de Suma -según consta en la certificación registral visible a folio 65 del expediente administrativo-, se encuentra facultado para actuar en nombre de dicha Institución.

[.]

POR EL FONDO

  1. Falta de claridad en las disposiciones.

    Recope alega que la contratación de un profesional externo para la verificación de la calidad de los combustibles, no la estaría haciendo la Aresep, sin embargo, si dispone que estos costos estarían asociados al Programa de la Calidad de los Combustibles y Asfaltos, y que serían reconocidos dentro de la tarifa.

    Así mismo, indica que esta disposición pretende que Recope realice la contratación del OEC, lo cual debe estar debidamente señalado en la resolución, ya que la falta de claridad en la resolución produce a esta representación un estado de indefensión según lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 223 de la Ley General de la Administración Pública. Pretender la disposición de imponer a Recope la obligación de realizar la contratación del OEC, se produce un vicio sustancial en el considerando de la resolución impugnada el cual no puede ser subsanado y que deja en estado de indefensión a la Empresa, en tanto la ausencia de una disposición expresa que otorga la responsabilidad de la contratación del OEC, impide que esta representación ejerza los mecanismos de defensa debida sobre la misma.

    En primer lugar, cabe indicar que en el "Considerando XXVI" de la resolución recurrida, expresamente se indicó lo siguiente:

    [.] Que los costos asociados a las disposiciones establecidas en la presente resolución sobre lineamientos regulatorios asociados al Programa de Evaluación de la Calidad en Combustibles y Asfaltos, los cuales serán reconocidos para efectos tarifarios de conformidad con lo establecido en la metodología tarifaria que se encuentre vigente, en concordancia con los artículos 3 inciso b y 4 incisos b, c y d, de la Ley 7593 y sus reformas. [.]

    Sobre este punto Recope concluye que van a existir costos dentro del programa establecido como si fuera un doble costo, lo cual no es cierto. En efecto se desprende de lo anterior, que los costos asociados a los lineamientos establecidos en la resolución recurrida serán reconocidos para efectos tarifarios, es decir, los costos que Recope deba incurrir para proporcionar la información en los términos indicados en la resolución recurrida serán reconocidos dentro de la tarifa, siendo que se trata, en efecto, de un costo asociado a la prestación del servicio público, justificado en las disposiciones establecidas por medio de la resolución dictada para tales efectos.

    Se aclara que el programa de la evaluación de la calidad no es simplemente una labor de inspección, es un programa que genera información estratégica para que la Aresep pueda: evaluar la prestación del servicio público que brinda Recope, determinar los estándares de calidad con que se comercializa los combustibles y producto asfálticos en el país, determinar cómo los resultados obtenidos pueden afectar a los demás miembros de la cadena de distribución y venta al usuario final, exigir a la empresa la adopción de medidas correctivas y verificar la razonabilidad de sus proyectos de inversión, favoreciendo así a todos los usuarios. De esta forma nos movemos hacia una regulación moderna, que integra ambos conceptos: tarifas y calidad del servicio.

    Ahora bien, con el fin de que las gestiones requeridas para la presentación de la información solicitada, no se perciba como un doble costo (el rubro del canon de calidad y los costos asociados al nuevo lineamiento referente a la presentación de información sobre evaluaciones de calidad), tal y como se analizará más adelante, esta Intendencia acoge parcialmente este argumento por falta de claridad, por lo que se recomienda dar un plazo mayor para el cumplimiento de estas disposiciones, con el fin de no incluir el costo de este componente en el cobro del Canon del año 2022, en los términos indicados en el punto 3 de este informe referente al canon de calidad que recibe la Aresep. Cabe mencionar que todo costo o gasto en que incurra el regulado y que esté asociado a la prestación del servicio público será considerado dentro de su estructura de costos y gastos.

    En segundo lugar, sobre el argumento de que en la resolución recurrida hace falta una disposición de imponer a Recope la obligación de realizar la contratación del OEC, se procede a indicar que la intención de los lineamientos definidos en la resolución RE-0123-IE-2020, no es imponer una contratación tal y como lo indica Recope, sino es que la empresa regulada suministre la información requerida por la Autoridad Reguladora para velar porque se cumplan con los requisitos de calidad necesarios para prestar en forma óptima el servicio público de suministro de los hidrocarburos.

    Lo anterior se dispuso al amparo de lo establecido en el artículo 14 incisos a) y c), y artículo 24 de la Ley 7593 que establece, entre las obligaciones de los prestadores de servicios públicos, la de [.]

    1. Cumplir con las disposiciones que dicte la Autoridad Reguladora en materia de prestación del servicio, de acuerdo con lo establecido en las leyes y los reglamentos establecidos [.] c) Suministrar oportunamente a la Autoridad Reguladora, la información que les solicite, relativa a la prestación del servicio [.] así como [.]informes, reportes, datos, copias de archivo y cualquier otro medio electrónico o escrito donde se almacene información financiera, contable, económica, estadística y técnica relacionada con la prestación del servicio público que brindan. [.]. (Ver considerandos IX y X de la resolución RE-0123-IE-2020).

    De acuerdo con lo anterior, la Autoridad Reguladora es competente para solicitar a Recope, en su condición de prestador de servicios públicos, información relativa a la prestación del servicio con el fin de verificar cómo se brinda el servicio y, por ende, si cumple con los requisitos técnicos que determinan una prestación de calidad y asegurar esa prestación oportuna, continua y en condiciones de confiabilidad. Es decir, si el servicio es óptimo.

    Ahora bien, en cuanto a la figura que utilice Recope para obtener la información requerida mediante un OEC de tercera parte, se le indica a la empresa recurrente que existen principios relevantes, como el principio de no coadministrar y de responsabilidad del gestor. El primero de ellos se encuentra en el artículo 3 párrafo segundo del Reglamento a la Ley 7593 al disponer que [.] La Aresep no podrá coadministrar ni arrogarse funciones de los prestadores [.]. Este principio es un límite a la competencia de la Aresep, y se refiere a que esta institución no puede entrar a sustituir la potestad y responsabilidad del jerarca en la toma de decisiones.

    Tal y como lo ha desarrollado el Juzgado Contencioso Administrativo y confirmado por el Tribunal Contencioso Administrativo, este principio no limita a la Aresep a emitir lineamientos a los prestadores de servicios públicos, con la finalidad de corregir deficiencias detectadas o mejorar la actividad económica comercial. Esto debido, a que, si se encuentra dentro de las facultades otorgadas a la Aresep, el emitir criterios técnicos que tengan como finalidad que el servicio público se brinde en las mejores condiciones y para ello es completamente normal que deba girar instrucciones al prestatario con...

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