REFORMAS DE LA LEY GENERAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, N.° 9986, DE 27 DE MAYO DE 2021, PARA GARANTIZAR LA TRANSPARENCIA EN LAS PRÁCTICAS COMERCIALES DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
| Fecha de publicación | 18 Enero 2023 |
| Número de registro | IN2023707833 |
| Emisor | Poder Legislativo |
REFORMAS DE LA LEY GENERAL DE CONTRATACIÓN
PÚBLICA, N.° 9986, DE 27 DE MAYO DE 2021, PARA
GARANTIZAR LA TRANSPARENCIA EN LAS
PRÁCTICAS COMERCIALES DE
CONTRATACIÓN PÚBLICA
Expediente N.° 23.475
ASAMBLEA LEGISLATIVA:
La realidad de mercado, en términos de colocación, disponibilidad y reglas de comercialización se engloba en un marco de distorsiones y externalidades que impactan la logística de aprovisionamientos de bienes y servicios, la gestión de riesgos y los precios de colocación.
Algunas prácticas poco competitivas amañan los objetivos de transparencia, eficiencia en el gasto público y oportunidad-continuidad de aprovisionamiento de bienes, durante la fase de oferta y ejecución contractual, inclusive, en materia de compras públicas a cargo de los diferentes órganos y entes de la Administración Pública costarricense.
En la cadena de abastecimiento de la CCSS, ICE e INS como referentes por volumen de códigos de compra, procedimientos e inversión presupuestaria ha sido severamente impactada por los riesgos e inconvenientes experimentados en los mercados internacionales, no solo por motivos de la pandemia por el covid-19, sino por la crisis de contenedores que se ha venido enfrentando desde finales del año 2021 hasta la fecha, así como aquellas relacionadas con el conflicto armado entre Rusia y Ucrania, con consecuencias a nivel de la oferta y demanda, entre otros fenómenos cubiertos por el concepto de logística mundial. Algunos de los fenómenos documentados son:
a) Incremento de la demanda de contenedores y buques para el trasiego de mercadería desde Asia (China principalmente) hacia las potencias mundiales
(Europa, Estados Unidos de América) ante la reactivación gradual de las economías.
b) Incremento sostenido y exponencial en los costos de los contenedores, que si bien las navieras no han dejado de operar el incremento exponencial en la demanda y el impacto del covid-19 (variante Delta) ha venido a provocar el cierre y la congestión de los puertos de China (alberga a 7 de los puertos de contenedores más grandes del mundo) pero adicionalmente, esta situación se extrapola a puertos para el trasiego de mercadería a Costa Rica, como es el caso de Manzanillo en México, Balboa en Panamá y Los Ángeles en Estados Unidos de América quienes experimentan una significativa saturación aumentando los tiempos de trasiego de las mercaderías.
c) A nivel de la carga aérea, algunas líneas han limitado la cantidad de vuelos en diferentes rutas, mientras que, por otro lado, el impacto en la logística marítima ha conllevado a un incremento en la demanda del tránsito aéreo de mercancías y el incremento en los costos.
d) Recortes eléctricos en China e India, lo que limitó la capacidad de producción, disminución de las operaciones en los puertos de India producto de casos covid-19 y China por las medidas de confinamiento.
e) Rusia restringe los vuelos de compañías aéreas de 36 países, en respuesta al cierre del espacio aéreo de muchos Estados a los aviones rusos tras la invasión de Ucrania y los mercados mundiales se hundieron y los precios del crudo se dispararon casi 8 dólares por barril. Los índices de referencia bursátil cayeron en Europa y Asia y los futuros estadounidenses se desplomaron.
f) Nuevos desafíos para una recuperación global afectada por una fuerte ola inflacionaria que es resultado de la pandemia de coronavirus.
Dichos fenómenos se perciben en las compras públicas institucionales, dentro de lo que se puede destacar:
a) Aumento de precios: se ha visualizado un incremento en los precios de los bienes, algunos de ellos al utilizar diferentes medios de transporte, o logísticos.
b) Aumento de precios o disminución de oferta, por la escasez de productos y materias primas que hace que el precio se eleve en algunos casos de manera abrupta y sin precedentes.
c) Incumplimientos en las entregas: se está experimentando un aumento en el incumplimiento de los contratos y entregas vigentes por razones de oportunidad, lo que hace necesario accionar procesos de compra urgentes para mantener el inventario de seguridad y aprovisionamiento continuo.
d) Finalización atípica de los contratos: rescisiones y resoluciones han sido más frecuentes en la gestión de ejecución contractual, toda vez que el contratista se ve imposibilitado a cumplir, lo que conlleva a intensificar las acciones de coordinación para accionar de manera anticipada procesos de compra puente y optimizar el inventario institucional por medio de un trabajo articulado con la red de servicios.
e) Aumento en los incumplimientos de calidad por parte de los contratistas: por aspectos multifactoriales se ha evidenciado un crecimiento inesperado en los rechazos por parte de los equipos técnicos al ingreso de algunos productos, en particular motivado por elementos relacionados con la prolongación del tiempo que tarda la mercadería durante el trasiego vía marítima lo cual afecta las condiciones de conservación y finalmente calidad del insumo.
f) Contracción del mercado internacional y local en la producción de insumos de alta demanda: producto de la reactivación de las economías y de servicios sanitarios a nivel mundial, se ha evidenciado una limitación de la oferta local y mundial de ciertos insumos en particular, más allá de los equipos de protección personal (EPP) al parecer relacionado con el acceso a materias primas y condiciones de fabricación según sea la región de origen de cada producto.
g) Alta especulación del mercado: se ha evidenciado para diferentes líneas de insumos, un incremento abrupto en los costos, lo que limitan la utilización de procedimientos de contratación habituales por la cuantía de estos, afectando la línea del tiempo de los procedimientos de contratación y en otros casos, un mercado con un nivel de competencia que supera la dinámica normal, donde la persistencia de recursos tanto en fase de objeción, pero sobre todo recursiva, afecta la culminación de estos y el objetivo de dar continuidad al aprovisionamiento.
h) Modelos de negocio al parecer no consistentes con la realidad actual: como un aspecto particular, se han identificado empresas proveedoras conocidas que han sido colaboradores de la Administración en el marco de la normativa que rige la materia, constituyéndolas en contratistas regulares y de buen historial, que abogan por contratos no prorrogables, ante la incertidumbre de los mercados, obligando a la administración a repensar los modelos de entrega según demanda y cuantías inestimables, de forma tal que se logre un punto de consenso para la sana ejecución de los contratos, cuyo propósito además es la satisfacción de interés público.
i) Disminución de la oferta en cuanto a variedad de productos: el catálogo de productos institucional ha permitido a la fecha contar con una gama de productos para cada especialidad, que además de apreciar los elementos de funcionalidad, favorece condiciones relacionadas con la rigurosidad en la fabricación de estos, la variabilidad de bienes disponibles para un mismo fin, así como aspectos de presentación y otros. No obstante, lo anterior se han identificado algunos insumos cuya producción se ha visto descontinuada o bien dada la incertidumbre, las empresas importadoras deciden no comercializarlas en lo sucesivo; lo cual genera compras infructuosas.
Aunado a lo anterior, también se identifican algunas prácticas que pueden presumirse abusivas, fraudulentas o poco competitivas, tales como incumplimiento de contratos por supuesta imposibilidad de los proveedores de cumplir con los términos pactados, creando así un estado de necesidad que debe ser solventado por la Administración con la gestión de contrataciones excepcionales (imprevisibles o urgentes) para no interrumpir la continuidad de servicios o bienes públicos mayores (la vida, la salud) a cuyos procedimientos concurren los proveedores que han ocasionado la necesidad pública por su incumplimiento aduciendo capacidad de entrega del objeto contractual el cual ofrecen a un mayor precio; registros precalificados compartidos; registros de diversas denominaciones sociales entorno al mismo fabricante y representante comercial; colocación de productos rechazados por razones de calidad en otras proveedurías; falta de entrega de documentación para importaciones directas, paralelas y ordinarias alegando confidencialidad de la información de respaldo o mecanismos probatorios, falta de participación en llamados de compras, entre otras conductas comerciales.
Adicionalmente, se debe considerar que en torno a la Administración Pública costarricense, se crea un mercado caracterizado por un número reducido de compañías, participación baja o nula de nuevas empresas en los llamados a licitar, condiciones de mercado con pocos o nulos sustitutos de los bienes por adquirir, normativa dictada para condicionar la comercialización de productos patentados y con registro sanitario, confidencialidad de la información de precios, así como la accionaria, requerida para acreditar razonabilidad del gasto como la gestión de posibles conflictos de interés o prohibición, establecimiento a nivel mundial de cuotas de mercado o contratos verticales, reglas vigentes de propiedad intelectual y abuso de posición dominante así como falta de precedentes sancionatorios y falta de normativa clara y oportuna en contratación y competencia en el ámbito del comercio público o compras públicas nacional.
Que el derecho a la libertad de comercio no es un derecho absoluto, sino que este puede ser restringido, cuando de por medio se encuentran intereses superiores, siempre que esto se haga respetando el principio de razonabilidad, proporcionalidad y de no discriminación, tales como la vida y la salud de la población.
Con base en lo anterior, existe un deber del Estado de proteger los derechos de las y los consumidores, entre ellos el acceso a los medicamentos consagrado en la Constitución Política y en leyes como la 7472 y que es este deber el que justifica el impulso de medidas necesarias y...
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