Régimen constitucional y legal de la apertura en Telecomunicaciones

AutorDr. Ernesto Jinesta
Páginas2051-2080

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Ver nota 1

I - Régimen constitucional
1. - Espectro radioeléctrico como parte del demanio público constitucional

Un primer aspecto que debe abordarse, desde la perspectiva del régimen constitucional, es el carácter de bien del dominio público del denominado espectro radioeléctrico en la Constitución de 1949.

En efecto el artículo 121, inciso 14, establece un dominio público constitucional, conformado por lo que se denomina los "bienes propios de la Nación" -entendido este último concepto como la representante del pueblo-, el que, según lo dispone ese propio numeral, "No podrán salir definitivamente del dominio del Estado".

El sub-inciso c) del artículo 121, inciso 14, contempla dentro de ese grupo los denominados "Los servicios inalámbricos", esto es, los que utilizan el espectro electromagnético o radioeléctrico para ser prestados, con lo que comprende todo el fenómeno de las telecomunicaciones que se presta de manera inalámbrica. Este concepto de "servicios inalámbricos", impone distinguirlos de los que pueden reputarse, a contrario sensu, como "alámbricos", puesto que, el régimen jurídico aplicable a uno y otros son, sustancialmente, diferentes. En efecto, los servicios alámbricos evocan la idea de la utilización de una infraestructura material de transmisión de información como lo pueden ser torres de

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transmisión y cableado de todo tipo o la infraestructura esencial. En sentido estricto, tales servicios no forman parte del dominio público constitucional, aunque se utilice por su operador o prestador infraestructura pública. Así, en el Voto salvado de la Magistrada Calzada y el Magistrado Jinesta -que estimó por minoría inconstitucional el monopolio de RACSA en los servicios de acceso a Internet al exceder, incluso, el contenido y alcance de la concesión legislativa otorgada por Ley No. 3293 del 18 de junio de 1964- recaído en la sentencia de la Sala Constitucional No. 11940-2005 de las 9:03 hrs. de 2 de septiembre de 20052, con redacción del segundo, se estimó lo siguiente:

"IV.- En materia de servicios de telecomunicaciones, se impone por razones tecnológicas y, por consiguiente, jurídicas, distinguir entre un segmento de servicios inalámbricos y otros alámbricos. Los inalámbricos son todos los sistemas de comunicación eléctrica sin alambres conductores, esto es, que hacen uso de ondas portadoras cuya multiplicidad de frecuencias conforma lo que se denomina el espectro electromagnético. Modernamente las telecomunicaciones conjugan un aspecto inalámbrico y otro alámbrico, siendo el servicio de Internet un vivo ejemplo de esto, puesto que, la comunicación no se establece, exclusivamente y para todos los supuestos, por vía inalámbrica. El envío y recepción de información de datos o información a través de la red de redes, no es intrínsecamente alámbrico o inalámbrico, puede verificarse en una u otra modalidad o bien de forma mixta. En virtud de lo establecido en la norma constitucional (artículo 121, inciso 14), cualquier segmento inalámbrico del servicio que se preste debe, necesariamente, discurrir, por el sistema público de telecomunicaciones o particular que cuente con una concesión legislativa especial. Bajo esta inteligencia, las porciones de las telecomunicaciones realizadas por vía alámbrica pueden transitar por los sistemas enteramente

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privados sin que se infrinja el Derecho de la Constitución. Consecuentemente, en el segmento alámbrico de la Internet pueden existir y coexistir, en libre competencia, prestadores de servicios privados de acceso a ésta".

2. - Necesidad de concesión legislativa o administrativa -con fundamento en una ley general- para la explotación del espectro radioeléctrico3

El párrafo 2°, del sub-inciso 3 del artículo 121, inciso 14, de la constitución, de otra parte, establece como un requisito ineludible para la explotación de los servicios inalámbricos, tanto por un sujeto de Derecho público como de Derecho privado. En sendos supuestos, se requiere, ineluctablemente, de una concesión legislativa especial otorgada por la Asamblea Legislativa o bien de una concesión administrativa otorgada previa habilitación o con fundamento en una ley general y por tiempo limitado.

Como se ve, se trata de dos títulos de aprovechamiento o uso privativo de bienes del dominio público, profundamente diferentes. En el primer caso, la propia Asamblea Legislativa -ejerciendo una función administrativa excepcional- otorga y suscribe una concesión para explotar los servicios inalámbricos, que fue lo que sucedió, como veremos infra, con el Instituto Costarricense de Electricidad durante muchos años.

Consecuentemente, cuando no exista una ley general de concesiones y tratándose de los bienes del dominio constitucional indicados por los sub-incisos a), b) y c) del artículo 121, inciso 14), la Asamblea Legislativa es la que otorga y suscribe el respectivo contrato, definiendo sus condiciones y estipulaciones, puesto que, de haber una ley general le corresponderá, naturalmente por el principio de separación de funciones a la administración activa

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(artículo 9° constitucional) otorgar la respectiva concesión administrativa. La concesión especial que otorgue la Asamblea Legislativa tendrá el carácter de un contrato administrativo y no tiene, obviamente, la índole de una ley, así ha sido ratificado por la Sala Constitucional en los Votos 5386-93 de las 16 hrs. de 26 de octubre de 1993 (reiterado en los Votos Nos. 6240-93 de las 14:00 hrs. de 22 de noviembre de 1993, 3067-95 de las 15:42 hrs. de 13 de junio de 1995, 3272-95 de las 9:21 hrs. de 23 de junio de 1995, 2318-98 de las 17:51 hrs. de 31 de marzo de 1998 y 10129-99 de las 10:45 hrs. de 23 de diciembre de 1999).

De existir una ley general que regule, es decir, establezca los procedimientos de concesión, así como las condiciones y estipulaciones generales de este tipo de usos privativos o especiales de bienes del demanio constitucional, el contrato lo debe celebrar y suscribir la administración activa. No necesariamente, le corresponde al Poder Ejecutivo la suscripción del contrato, puesto que, bien puede la ley general otorgarle el carácter de "poder adjudicador" a cualquier ente u órgano público, dado que, nuestra constitución política admite de manera explícita la descentralización administrativa funcional o por servicios (instituciones autónomas y semi-autónomas, artículos 188 y 189 constitucionales) y la territorial (corporaciones municipales, artículos 169 y 170 constitucionales). Sería, constitucionalmente, absurdo y aberrante interpretar que sólo el Poder Ejecutivo, con fundamento en el artículo 140, inciso 19, de la Constitución, es el único -y monopólico- poder adjudicador en nuestro sistema jurídico, una interpretación de ese calibre implicaría soslayar la descentralización esbozada por el constituyente originario. En todo caso, la Sala Constitucional, en el Voto No. 831-07 de las 14:49 hrs. de 24 de enero de 2007, admitió expresamente que un órgano desconcentrado del Poder Ejecutivo -Concejo Nacional de Concesiones- pueda asumir el rol de poder adjudicador por disposición expresa de ley, al estimar que el artículo 140, inciso 19), no le atribuyó al Poder Ejecutivo una competencia exclusiva y excluyente -como lo hace en otros preceptos constitucionales- que le impida a otros órganos tener ese carácter por razones de oportunidad y conveniencia.

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3. - Requisito de la aprobación legislativa de los contratos suscritos por el Poder Ejecutivo que tengan por objeto la explotación de servicios públicos4

Los términos del artículo 140, inciso 19), de nuestra Constitución Política, pueden conducir a equívocos interpretativos relevantes, al establecer que es un deber y una atribución del Poder Ejecutivo "Suscribir los contratos administrativos no comprendidos en el inciso 14) del artículo 121 de esta Constitución, a reserva de someterlos a la aprobación de la Asamblea Legislativa cuando (...) tengan por objeto la explotación de servicios públicos, recursos o riquezas naturales del Estado".

Los yerros hermenéuticos pueden surgir en el terreno de las telecomunicaciones, por cuanto, no cabe la menor duda que se trata de un servicio público -tanto si es prestado a los usuarios directamente por un ente público o gestionado indirectamente por un sujeto de Derecho privado-.

Este precepto constitucional debe ser interpretado de manera sistemática, contextual y flexible, así, por ejemplo, no establece que esa sea una atribución exclusiva del Poder Ejecutivo lo contrario sería...

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