Resolución Nº R-DCA-275-2013 de Consejo Nacional de Vialidad, 22-05-2013
| Emisor | Consejo Nacional de Vialidad |
| Fecha | 22 Mayo 2013 |
R-DCA-275-2013
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa.
San José, a las nueve horas del veintidós de mayo de dos mil trece.----------------------------------------
Recursos de objeción interpuestos por Concretos Orosí S. A., Tradeco Infraestructura S. A. de
C.V., Luis Ortiz Zamora, Astaldi S.p.A y por Constructora Hernán Solís S.R.L, en contra del
cartel de la licitación pública internacional 2013LI-000008-0DE00, promovida por el Consejo
Nacional de Vialidad (CONAVI), para el diseño y construcción del corredor vial “Circunvalación
Norte, Ruta Nacional 39, sección Uruca (Ent. Ruta Nacional 108)- Calle Blancos (Ent. Ruta
Nacional 109).------------------------------------------------------------------------------------------------------
I. POR CUANTO: Los objetantes presentaron ante esta Contraloría General los recursos de
objeción dentro del plazo fijado en el ordenamiento jurídico.----------------------------------------------
II. POR CUANTO: Mediante auto de las ocho horas del veintinueve de abril de dos mil trece se
concedió audiencia especial a la Administración. Mediante autos de las catorce horas del dos de
mayo, trece horas del ocho de mayo, doce horas treinta minutos del nueve de mayo, y nueve horas
del quince mayo, todas de dos mil trece, se concedieron audiencias especiales sobre los recursos
presentados y se dispuso su acumulación.----------------------------------------------------------------------
III. POR CUANTO: La Administración atendió las audiencias conferidas según escritos agregados
al expediente de los recursos de objeción.----------------------------------------------------------------------
IV.-POR CUANTO: Sobre el fondo de los recursos. A. CONCRETOS OROSÍ S.A. 1) Cláusula
4.5.1, letra a) (fase de diseño), viñeta 2: Indica la recurrente que la obra incluye 2 viaductos: el
primero de ellos mide 2.160mts y el segundo 1.300mts. Sin embargo, en el cartel se exige una
experiencia en diseño de viaductos en al menos 3 obras y cada uno con longitud de 3.000 mts.
Señala, que ello implica condicionar experiencia a que se hayan realizado diseños de viaductos
“fraccionados”. Si una empresa ha diseñado un viaducto con una longitud superior a la que se
refiere la cláusula, pero es una única obra, pese a ser una experiencia mayor, carecería de la mínima
requerida. Expresa que ese es el caso de la firma Constructora de Proyectos Viales de México S. A.
de C.V., con la que la recurrente podría agruparse para este concurso. Agrega, que esa empresa
cuenta con el proyecto “Viaducto Bicentenario”, el cual tiene una longitud de 23.000,5 km, pero es
una sola obra. Por ello, solicita se modifique el cartel, de manera que la totalidad de la longitud de
experiencia puede ser reunida a través de varios proyectos (cada uno con un mínimo de 3Km) o en
un único proyecto. Por su parte, la Administración señala que la importancia de contar con la
experiencia de tres obras distintas, no se basa únicamente en la sumatoria de las longitudes mínimas
solicitadas para cada proyecto, sino en los valores agregados que presenta un proyecto totalmente
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independiente del otro, considerando así la mayor experiencia que las empresas que participarán en
el proceso hayan adquirido en el conocimiento práctico necesario para desarrollar el objeto
contractual y enfrentar los desafíos que presente el proyecto. Agrega, que partiendo de que cada
proyecto representa diferentes desafíos, no puede considerarse de manera similar, la experiencia
adquirida a través de un único proyecto, a la adquirida en tres diferentes, aunque el único proyecto
supere en longitud la suma de los otros tres. Señala que es la variedad en la adquisición de la
experticia, lo que busca la Administración. Manifiesta que disminuir este requisito, va en
detrimento de la variedad del conocimiento práctico adquirido que se busca para la ejecución de un
proyecto que será el primero de su tipo en el país. Por lo que solicita declarar sin lugar este extremo
del recurso. Criterio de la División: La Administración es quien más conoce sus necesidades y
cómo estas deben ser satisfechas. Bajo esa línea de ideas, el cartel debe ser un reflejo de dicha
voluntad, para lo cual la entidad licitante goza de discrecionalidad. Al respecto, la doctrina apunta:
“... los actos administrativos se clasifican en dos categorías: el acto obligatorio, reglado o
vinculado, y el acto discrecional. El primero es el acto que constituye la mera ejecución de la ley,
el cumplimiento de una obligación que la norma impone a la Administración cuando se han
realizado determinadas condiciones de hecho [...] Por el contrario, el acto discrecional tiene lugar
cuando la ley deja a la Administración un poder de libre apreciación para decidir si debe obrar o
abstenerse o en qué momento debe obrar o cómo debe obrar o en fin qué contenido va a dar a su
actuación.” (FRAGA, Gabino, Derecho Administrativo, Editorial Porrúa, México, 2000, pp. 231,
232). No obstante, la actividad discrecional no puede exceder los límites de proporcionalidad y
razonabilidad, así como no puede violentar la lógica y la ciencia, según lo previsto en el artículo 16
de la Ley General de Administración Pública. En el caso particular, el Conavi ha exigido una
experiencia del oferente en al menos 3 obras diferentes con una longitud de 3000 mts cada una. A
pesar de que el recurrente expresa que dicha experiencia podría verse cumplida con un único
proyecto que supere la cantidad de metros, lo cierto es que la Administración ha señalado que tal
requerimiento no pretende considerar únicamente la cantidad de metros, sino precisamente el valor
agregado que aporta un proyecto independiente del otro, así como los desafíos de cada uno de ellos.
La explicación rendida por la entidad licitante permite enmarcar la norma cuestionada dentro de los
límites propios de la discrecionalidad, y al no haberse demostrado que dicha cláusula resulte
desproporcionada ni que limite arbitrariamente la participación, se impone declarar sin lugar este
extremo del recurso. Al respecto, debe destacarse que el recurso de objeción debe presentarse
debidamente fundamentado a efectos de eliminar la presunción de legalidad de los actos
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administrativos. Así, el artículo 170 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa
(RLCA) el cual señala “El recurso deberá presentarse con l aprueba que estime conveniente y
debidamente fundamentado a fin de demostrar que el bien o servicio que ofrece el recurrente puede
satisfacer las necesidades de la Administración. Además debe indicar las infracciones precisas que
le imputa al cartel con señalamiento de las violaciones de los principios fundamentales de la
contratación administrativa, a las reglas de procedimiento o en general el quebranto de
disposiciones expresas del ordenamiento que regula la materia” . En relación con lo que ha sido
expuesto, esta Contraloría General ha señalado “De manera que, mediante la interposición de este
recurso, los potenciales oferentes ayudan a la Administración en la formulación y depuración del
pliego de condiciones; por ello son de importancia las razones que la Administración indique en
defensa de las condiciones y requerimientos, pues es ella quién, en principio, conoce las
necesidades que deben satisfacerse mediante el concurso que promueve, para lo que ha fijado el
diverso clausulado cartelario, que debe contar con un adecuado sustento técnico y jurídico para
que no devengan en arbitrarios. No obstante, esta posibilidad prevista por el artículo 81 de la Ley
de Contratación Administrativa debe ejercerse en forma sustentada, pues quién afirma posee la
carga de la prueba. Al respecto ha indicado este Despacho que: “…por el contrario, el recurrente
se limita a indicar las características de su equipo, sin dar mayor detalle. Al respecto, en
resolución R-DAGJ-13-2004 de 8:30 horas del 14 de enero del 2004, señalamos lo siguiente: “...
ha de reiterarse la naturaleza que tienen tanto el cartel como el recurso de objeción al cartel. Se
presume que la función administrativa del Estado tiene un fin público y que por lo tanto sus actos
(en este caso los carteles de una licitación) se presumen dictados apegados al ordenamiento
jurídico y básicamente como instrumento de satisfacción de los intereses generales. De tal suerte
que cada cartel lleva implícita la presunción de apego a los principios de la contratación
administrativa y del resto del ordenamiento jurídico, siempre partiendo de la supremacía del
interés general sobre cualquier otro. Sin embargo, es claro que no siempre las actuaciones
administrativas son tan objetivas y, por lo tanto, el ordenamiento jurídico contempla la posibilidad
de que sujetos particulares puedan impugnarlas con el afán de desvirtuar esa presunción, labor
que, tal como se indicó líneas atrás, no es simple ya que más allá de las meras consideraciones que
pueda tener el objetante se trata del ejercicio jurídico de un recurso procesal que debe estar
acompañado de lo que podríamos llamar la carga de la prueba en materia de objeciones al cartel,
es decir, para cuestionar y evidenciar que ese acto presuntamente apegado al interés general es
contrario a los principios rectores de la contratación administrativa el objetante está en la
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