Sentencia de Tribunal Contencioso Administrativo, 14-01-2021

Número de sentencia0053-2021-T
Número de expediente20-003460-1027-CA
Fecha14 Enero 2021
EmisorTribunal Contencioso Administrativo (Costa Rica)
Tipo de procesoMEDIDA CAUTELAR
EV Generación de M.: F:\Gestion-Judicial\Servidor de Archivos\Modelos\Contencioso\TCTERELE001.dpj

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EXPEDIENTE:

20-003460-1027-CA - 2

PROCESO:

MEDIDA CAUTELAR

ACTOR/A:

CONSORCIO GRUPO OROSI SIGLO XXI S.A

DEMANDADO/A:

CONSEJO NACIONAL DE VIALIDAD

N° 0053-2021-T

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Segundo Circuito Judicial de S.J.é. G., a las trece horas cero minutos del catorce de enero de dos mil veintiuno.-

Se conoce MEDIDA CAUTELAR dentro del proceso incoado por GRUPO OROSI S.A. y de TRANSPORTES OROSI SIGLO XXI S.A., empresas que, a su vez, integran la agrupación denominada CONSORCIO GRUPO OROSI, representado por su Apoderado Generalísimo señor E.A.M., contra EL ESTADO, representado por la Procuradora A.C.A.C.A., y el CONSEJO NACIONAL DE VIALIDAD [CONAVI], representado por la Apoderada Especial Judicial Licda. O.M.F.R.írez.-

CONSIDERANDO

I.- ACTOS PROCESALES DE IMPORTANCIA: En la tramitación de la presente causa se aprecia: a.- Por escrito de fecha 22 de julio de 2020, se formula proceso de conocimiento con solicitud de medida cautelar. [imagen 2 a 17 del I legajo de medida cautelar].- b.- Por auto de las nueve horas y dieciséis minutos del cinco de agosto de dos mil veinte, se da traslado y se confiere audiencia a las partes demandadas sobre la solicitud de medida cautelar. [imagen 46 a 48 de la carpeta principal].- c.- Por memorial de fecha 18 de septiembre de 2018, la Procuraduría contesta la audiencia sobre la medida cautelar. [imagen 43 a 58 del I legajo de medida cautelar].- d.- Por memorial el CONAVI contesta la audiencia sobre medida cautelar. [imagen 131 a 139 del I legajo de medida cautelar].- e.- Por auto N° 1549-2020-T de las diez horas cuarenta y cinco minutos del trece de octubre de dos mil veinte, se rechazó la solicitud de medida cautelar. [imagen 142 a 147 del I legajo de medida cautelar].- f.- Por memorial de fecha 19 de noviembre de 2020, la parte actora presenta hechos y pretensiones nuevas y además, solicita una nueva medida cautelar. [imagen 2 a 21 del II legajo de medida cautelar].- g.- Por medio de la resolución de las diez horas catorce minutos del uno de diciembre de dos mil veinte, se confiere -en lo que interesa- audiencia a las partes demandadas sobre la solicitud de medida cautelar. [imagen 209 del II legajo de medida cautelar].- h.- Por escrito de fecha 14 de diciembre de 2020, la parte accionante reitera la solicitud de medida cautelar. [imagen 243 a 243 del II legajo de medida cautelar].- i.- Mediante memorial presentado en fecha 04 de enero de 2021, la representación del CONAVI, contesta la audiencia sobre la medida cautelar. [imagen 248 a 256 del II legajo de medida cautelar].- j.- Mediante escrito presentado en fecha 05 de enero de 2021, la representación Estatal, contesta la audiencia sobre la medida cautelar. [imagen 280 a 297 del II legajo de medida cautelar].-

II.- OBJETO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR: En este asunto, la representación de la parte accionante solicita: "...ordenar la suspensión de: (i) La ejecución de la garantía de cumplimiento. (ii) La anotación en SICOP de la inhabilitación en contra de ambas empresas.".-

III.- ALEGATOS DE LA PARTE PROMOVENTE: Referente a la apariencia de buen derecho, la representación de la parte actora alega que existen muchas razones y una teoría de caso más seria y sólida, para combatir la legalidad de las resoluciones RES-0107-2020 y RES-0108-2020, por lo que la demanda dista mucho de ser temeraria. En cuanto al peligro en la demora, manifiesta que el daño es gravísimo y que para mayor claridad se refiere a cada una de las conductas que pide suspender por separado. Así, sobre la ejecución del total de la garantía de cumplimiento rendida, aduce que el CONAVI pretende ejecutar la garantía de cumplimiento sin esperar a que sus representadas emitan su descargo cuyo plazo vencía el día 19 de noviembre de 2010, obviando entonces el procedimiento respectivo y haciendo nugatorio su derecho de impugnar el acto final. Agrega que al final de la tarde del día 17 de noviembre de 2020, recibieron el Oficio OSC-2020-876, emitido por la aseguradora Oceánica, en el cual se les comunicó que el CONAVI está solicitando la ejecución del monto total de la garantía de cumplimiento que corresponde a la suma de ¢624.533.527,54 colones. A partir de lo anterior, el representante señala que no es cualquier daño pues el cobro supera los seiscientos millones de colones, "cuando a estas alturas ni siquiera se ha determinado con certeza la cuantía de los supuestos daños". Asimismo, indica que de nada serviría presentar el descargo en SICOP, ni tampoco lograr que se declare la nulidad de la resolución RES-0107-2020, si de previo, el CONAVI ejecuta y se apodera de los más de seiscientos millones de colones, por lo que manifiesta que si se ejecuta de una vez el monto total de la garantía, la afectación financiera sería inconmesurable y que de nada serviría ganar el juicio. Por último, alega: "En resumen, mientras que el CONAVI tiene una estimación prudencial de daños que ronda los ciento setenta millones de colones, siendo que apenas estamos en la etapa procedimental de presentar nuestro descargo a través de SICOP y por ende aún no se ha cumplido con el debido proceso, la Administración pretende ejecutar de una vez el total que supera los seiscientos millones de colones. Por último, es un hecho incontrovertido (...), que las empresas que represento se han sometido, voluntariamente, a un convenido preventivo de acreedores. Siendo así, exponernos al pago de esta garantía sin que se respete siquiera nuestro derecho a presentar el descargo respectivo, se torna todavía más gravoso.". Sobre la inhabilitación por diez años para ser contratistas, la representación alega que la gravedad de esta otra conducta es enorme porque implica una privación de la principal actividad económica y fuente de ingresos. Agrega que es aún peor, que su suerte quede librada a una consulta del Departamento de Proveeduría Institucional del CONAVI, toda vez que la resolución dictada nunca definió el alcance o cobertura de dicha sanción, y que se exponen a cesar su principal fuente de ingresos por una década. Además, señala que el objeto de esta demanda, así como la muestra de contratos adjudicados en el presente año a Grupo Orosi por distintas entidades públicas, es prueba suficiente de que su giro comercial depende de esas contrataciones, y que a esta fecha, en virtud de la actuación del CONAVI, ni siquiera han podido ofertar en ningún procedimiento que promueva el sector público costarricense en general. Como punto tercero denominado "Bilateralidad del periculum in mora", la representación de la parte accionante manifiesta que el CONAVI nunca ha demostrado urgencia por tramitar el procedimiento administrativo que inició en contra de sus representadas. Que es incontrovertible que el traslado de cargos se emitió en diciembre de dos mil dieciocho, de manera que transcurrieron casi dos años para que el CONAVI dictara el acto final, por lo que en consecuencia, estima que la inhabilitación y ejecución de garantía en contra de sus representadas nunca fueron una prioridad ni una necesidad inminente para la Administración, y considera que más bien fue todo lo contrario, pues según indica, la reacción se dio después de presentar el presente proceso contencioso. A mayor abundamiento, y sobre la garantía de cumplimiento, señala que suspender la ejecución de la garantía no es sinónimo de que el CONAVI pierda dicha caución, sino que es todo lo contrario, ya que la garantía de cumplimiento está vigente y la Administración siempre la mantendrá en su custodia, por lo que jamás quedaría descubierta. Agrega, que luego de que se cumpla el debido proceso, el CONAVI siempre podría ejecutar la garantía, sólo que debería hacer por el equivalente de los daños y perjuicios que logre demostrar, cosa que hasta el momento no ha hecho, ya que más bien, a estas alturas, el CONAVI no sólo ha presentado sus propias estimaciones, por un monto cercano a ciento setenta millones de colones, sin haberlos demostrados ni mucho menos acercarse al total de la garantía rendida y vigente. Señala que lo único que implica es que la Administración deba respetar el derecho de defensa de sus representadas, esperando a que presenten su descargo en SICOP dentro del plazo concedido al efecto y cumpliendo con lo de su cargo. También, sobre la inhabilitación, agrega que suspenderla no implica riesgo ni afectación de ningún tipo para el interés público, pues durante los últimos dos años han venido concurso y que nada ha pasado. Además indica: "Es más, por la evidente y más que notoria falta de objetividad e imparcialidad del CONAVI en nuestra contra, hemos preferido enfocar nuestra actividad en otras entidades distintas, las cuales han confiado en nosotros y nos han adjudicado múltiples contrataciones que hemos venido ejecutando con absoluta normalidad. Así que, desde la perspectiva del interés público, no sólo en nada se afectaría al CONAVI por el hecho de que podamos seguir siendo contratistas del sector público, sino que, más bien, la afectación la sufrirían otras entidades, que se verían privadas de un competidor como Grupo Orosi, con una amplia experiencia en el mercado nacional.". Por último, el representante solicita que se permita a sus representadas subsistir y continuar ejerciendo el comercio. Finalmente, acerca de la instrumentalidad, aduce que existe una clarísima relación de instrumentalidad entre la suspensión de la ejecución de la garantía de nuestra inhabilitación y la pretensión anulatoria de fondo. Insiste que lo único que se pide suspende es la ejecución de la garantía y la anotación de la inhabilitación en el registro SICOP.-

IV.- ALEGATOS DE LAS PARTES DEMANDADAS: A.- DEL CONAVI: Como consideración previa, la representación del CONAVI señala que existe falta de interés actual, toda vez que en el presente caso ya fue...

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