Sentencia Nº 2018-001593 de Sala Segunda de la Corte, 21-09-2018

EmisorSala Segunda de la Corte (Corte Suprema de Costa Rica)
Número de sentencia2018-001593
Fecha21 Septiembre 2018
Número de expedienteExp:
Número de resolución*140020571178LA*   Corte Suprema de Justicia SALA SEGUNDA   Exp: 14-002057-1178-LA 2018-001593 SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cincuenta minutos del veintiuno de setiembre de dos mil dieciocho.               Proceso ordinario establecido ante el Juzgado de Trabajo del Segundo Circuito Judicial de San José (oral-electrónico), por HELBERTH GÓMEZ OBANDO, promotor de servicios, contra el BANCO DE COSTA RICA, representado por su apoderado general judicial, el licenciado Óscar Ramírez Azofeifa, y BCR PENSIÓN OPERADORA DE PLANES DE PENSIONES COMPLEMENTARIAS SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por su apoderado generalísimo Mauricio Alberto Rojas Díaz, licenciado en administración de negocios. Figuran como apoderados especiales judiciales del actor, la licenciada Leila Marcela Ross Porras, divorciada; de la parte demandada, el licenciado Óscar Ramírez Azofeifa. Todos mayores, casados, abogados y vecinos de San José, con las excepciones indicadas.  RESULTANDO:               1.- La apoderada especial judicial del actor, en escrito de demanda de fecha dieciocho de julio de dos mil catorce, promovió la presente acción para que en sentencia se reconozca a favor de su representado la relación laboral continua desde el cuatro de enero de mil novecientos setenta y cuatro hasta la fecha de la firmeza de la sentencia. Se condene al Banco de Costa Rica al pago de las diferencias salariales producto de haberle rebajado el salario por su traslado a una subsidiaria, así como las diferencias salariales en anualidades, fondo de capitalización laboral, pensión complementaria, antigüedad, aguinaldo, vacaciones, desde el primero de mayo de dos mil cuatro en adelante, intereses, indexación y ambas costas del proceso.               2.- El apoderado especial judicial de los demandados contestó la acción en escrito de fecha diez de setiembre de dos mil catorce y opuso la excepción de prescripción.               3.- El Juzgado de Trabajo del Segundo Circuito Judicial de San José, Sección Primera, por sentencia de las nueve horas treinta y cinco minutos del primero de abril de dos mil dieciséis, dispuso: “De conformidad con lo que establece el artículo 487 del Código de Trabajo, se declara inevacuable la prueba testimonial de los codemandados, toda vez que los testigos ofrecidos no se hicieron presentes a la diligencia de recepción de prueba que fuera convocada al efecto por este Despacho, ni tampoco se ofreció justificación alguna de sus ausencias -ver los propios autos-. Así las cosas, en mérito de lo expuesto, citas de ley y jurisprudencia invocadas, FALLO: Se acoge la defensa de prescripción opuesta -alegato de prescripción- por la representación del Banco de Costa Rica y en consecuencia, se declara PRESCRITA la demanda ordinaria laboral promovida por el señor HELBERTH GÓMEZ OBANDO, contra BANCO DE COSTA RICA, representada por su Apoderado Especial Judicial, Licenciado Oscar Ramírez Azofeifa. En vista de que se acogió el alegato de prescripción planteado por la representación del Banco de Costa Rica, a efecto de no confundir a las partes se omite emitir pronunciamiento alguno con respecto al fondo del asunto y las pretensiones formuladas en la demanda con respecto a dicha parte. Por improcedente, se deniega dicha excepción con respecto al codemandado BCR Pensiones Operadora de Planes de Pensiones Complementarias S. A. En otro orden de ideas, de acuerdo con lo expuesto, se declara SIN LUGAR en todos sus extremos petitorios, la demanda ordinaria laboral promovida por el señor HELBERTH GÓMEZ OBANDO, contra BCR PENSIÓN OPERADORA DE PLANES DE PENSIONES COMPLEMENTARIAS S. A., representada también por su Apoderado Especial Judicial, Licenciado Oscar Ramírez Azofeifa. De conformidad con lo que establecen los artículos 221 del Código Procesal Civil y 495 del Código de Trabajo, se condena al demandante al pago de ambas costas de esta acción, fijándose las personales en la suma de doscientos mil colones (¢200.000,00), esto por estimarse que el accionante negó un hecho de importancia como lo era el pago de cesantía, para dar sustento a su tesis de continuidad de la relación laboral con el Banco de Costa Rica, amén de que nunca fue objeto de un ius variandi abusivo tal y como lo denunció…”. (Sic).                 4.- La apoderada especial judicial de la parte actora apeló y el Tribunal de Apelación de Trabajo del Segundo Circuito Judicial de San José, por sentencia de las ocho horas treinta minutos del diecisiete de enero de dos mil dieciocho, resolvió: “Se declara, que en la tramitación de este asunto, no se advierte omisión alguna, que haya podido causar nulidad o indefensión y se modifica la sentencia apelada. Se revoca únicamente en cuanto a que si existe continuidad laboral del actor cuando pasó de ser funcionario del Banco de Costa Rica al BCR Pensiones Operadora de Planes de Pensiones Complementarias S. A, rechazando la excepción de prescripción interpuesta por la parte demandada; también en la condenatoria en costas, exonerándose al pago de las mismas al actor. En lo demás, se debe confirmar dicho pronunciamiento”. 5.- El apoderado especial judicial de los demandados formuló recurso para ante esta Sala, en escrito recibido el siete de febrero de dos mil dieciocho, el cual se fundamenta en las razones que de seguido se dirán en la parte considerativa.               6.- En los procedimientos se han observado las prescripciones de ley. Redacta el Magistrado Aguirre Gómez; y, CONSIDERANDO:               I.- RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA: En primer término se muestra inconformidad con la consideración del Tribunal sobre las relaciones de empleo a la luz de los numerales 111 y 112, ambos de la Ley General de la Administración Pública. Sostiene que tienen elementos distintivos, mencionados por antecedentes judiciales y doctrina en los cuales se apoya.  En esa línea agrega:  “El concepto de servidor público que establece la LGAP no se encuentra expresamente definido en el contexto del numeral 111 de ese mismo cuerpo normativo, no podemos interpretar que los alcances de tal concepto sean concernientes a toda relación “estatutaria” de todos los servidores de la Administración Pública, no obstante debe quedar claro que la relación estatuaria se aplicará exclusivamente a aquellos servidores públicos del Estado,   entendiendo éste en la forma planteada en el presente apartado.  Aquellos servidores públicos que no laboren en el Estado (Gobierno Central), no estarán cubiertos por la relación estatutaria pero sí por el Derecho Administrativo (art.  112 LGAP)”.  Dice que el Tribunal incurrió en un “embrollo conceptual”, para fundamentar una supuesta continuidad laboral  e incluso señalar que el accionante debió proceder a la devolución del auxilio de cesantía otorgado por su ex patrono BCR al ingresar a la OPC, toda vez que la relación de éste con el primero fue muy distinta a la que mantuvo con la segunda.  A su respecto señala que en aquella se alcanzaron prerrogativas de la función pública de carácter mixto y al pasar a la OPC la relación se rigió netamente por el derecho privado.  Aclara que no se trata del mismo sujeto ni del mismo régimen legal aplicable, de lo contrario, se desnaturalizaría la tesis desarrollada por los juristas y tergiversando la intención del legislador ordinario (dinamizar el mercado y realizar un marco legal ágil para ciertas figuras jurídicas).  En ese orden de ideas, se opone a que se pretenda realizar una interpretación homóloga de ambas categorías de la relación laboral.  Seguidamente expone que si bien es cierto es un único Estado, no es posible -como lo hizo el Tribunal al exponer consideraciones de la Sala Constitucional sobre la aplicación del artículo 586 del Código de Trabajo- hacer referencia a que todas las organizaciones estatales sean lo mismo, pues, es una falacia.  Señala que la resolución recurrida pretende seguir mezclando conceptos para justificar una continuidad laboral, interpretando que en el caso del actor se dio un traslado, pese a desprenderse del expediente que éste renunció voluntariamente a su cargo al acogerse a la convención colectiva.  Cita el dictamen de la Procuraduría General de la República  número C-016-2009 del 28 de enero de 2009, según el cual, al trasladarse un funcionario del banco público a una sociedad anónima creada por aquel, como regla, le resulta aplicable la teoría del Estado como patrono único; para concluir que en el caso de que se conoce no se configura nada de lo expuesto en ese dictamen, porque el actor renunció  voluntariamente al Banco de Costa Rica y pasó a una nueva relación con la Operadora de Pensiones Complementarias S.A.    Aduce que  “… podría aceptar esta Representación la resolución de marras si dentro del cuadro fáctico se hubiese dado un “traslado” del actor pero lo cierto del caso no fue así, lo que conlleva a una imposibilidad a que se configure la  Teoría como Estado Patrono Único, al carecer de los elementos esenciales para que se tenga por realizada”.  Por último, cita parcialmente el criterio jurídico de la SUPEN número PJD del 16 de marzo de 2017, en el cual se concluye que las personas trabajadoras que iniciaron una relación laboral con el Banco de Costa Rica antes del 18 de febrero del año 2000 y que la finalizaron antes o después de esa data, para pasar a servir en otra institución pública, pero reingresaron al servicio del Banco con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley de Protección al Trabajador deben considerarse como de primer ingreso al Fondo de Jubilaciones de los empleados de la institución, y si dejan de pertenecer a ese Fondo, por motivos distintos a los previstos en el artículo 20 de la Ley número 7983, los recursos acumulados deberán trasladarse a su cuenta individual del ROP en los términos del párrafo tercero del artículo 75 de la Ley de Protección al Trabajador.  Ese criterio jurídico expresamente señaló que no resulta aplicable la Teoría del Estado como patrono único.  En consecuencia pide revocar la sentencia impugnada y acoger “las pretensiones opuestas en la contestación de la demanda”.                II.- ANTECEDENTES: En la demanda, la representación del actor indicó que éste inició labores para el Banco de Costa Rica el 4 de enero de 1974, de los cuales 20 años lo fue en la Auditoría Interna como inspector.  Señaló que al entrar en vigencia la Ley de Control Interno número 8292, con la aprobación de la Contraloría General de la República le fue reconocido el pago de prohibición a partir del 4 de setiembre de 2002.  Seguidamente dio cuenta de que al regreso de sus vacaciones, el 4 de mayo de 2004, encontró en su escritorio una copia del movimiento de personal número 542, por el que a partir del día primero anterior se le suspendía el pago por prohibición. Así mismo, por medio del oficio AUD-0152-2004 del Sub Auditor General del Banco de Costa Rica se le indicó al accionante que a partir de esa fecha se le cesaba en sus funciones en el Banco y se le trasladaría a continuar trabajando en BCR Pensiones Operadora de Planes de Pensiones S.A., empresa subsidiaria de ese Banco, la cual tiene las mismas personas representantes.  Manifestó que al trasladársele se le liquidó la totalidad de sus prestaciones, pero, se le retuvo el monto del auxilio de cesantía, con la indicación de que pasó a formar parte de una sociedad del Banco y de acuerdo con el numeral 173 del Código de Trabajo ésta no le corresponde, entendiéndose que se encuentra bajo las órdenes del mismo patrono, conservando la antigüedad con el Banco de Costa Rica.  Adujo que el traslado  se hizo en forma continua.  También indicó que no se le reconoció el salario que venía gozando (novecientos mil colones) ni el horario, pues a partir del 1 de mayo de 2004 se le pagó la suma de trescientos mil colones mensuales y en un horario de lunes a viernes de las 8:15 horas a las  17:18 horas.  Sostuvo que a pesar de la retención del auxilio de cesantía, dando una sensación falsa de que continuaba con el Banco de Costa Rica, al entrar a la Operadora de Pensiones no se le reconoció la antigüedad, ni otros pluses, afectándose su ingreso familiar de modo unilateral, lo que a su criterio constituyó un ius variandi abusivo. Pidió obligar al Banco de Costa Rica: al reconocimiento de la relación laboral continua desde el 4 de enero de 1974 hasta la data de la firmeza de la sentencia; a pagar las diferencias salariales que hasta la fecha se prueben por el indicado rebajo salarial; al reconocimiento de todas las anualidades correspondientes desde el 1 de mayo de 2004 hasta la firmeza del fallo;  a cancelar en forma retroactiva desde la indicada fecha a la seguridad social, al fondo de capitalización laboral y pensión complementaria, lo que debe incorporarse en la antigüedad; a pagar las diferencias por aguinaldo y vacaciones proporcionales que resulten de los pagos de diferencias salariales desde ese 1 de mayo de 2004; a seguirle cancelando estos beneficios salariales; y a reconocerle intereses e indexación, así como las costas (demanda incorporada al escritorio virtual del Juzgado el 31 de julio de 2014).  Al trabarse la litis ambos codemandados, quienes tienen una misma representación, se opusieron a la demanda.  Señalaron que el accionante trabajó para el Banco de Costa Rica en el periodo comprendido entre el 4 de enero de 1974 y el 28 de octubre de 2004, cuya relación terminó por despido en virtud de reestructuración, específicamente por supresión de la plaza.  Agregó que la decisión se dio de común acuerdo entre el actor y el Banco; y se le indemnizó conforme con el artículo 37 inciso f) del  Estatuto de Servicio Civil, reconociéndose un mes de salario por cada año laborado o fracción superior a seis meses.  Dijo que el actor fue quien gestionó ante la jefatura la posibilidad de que se pudiera acoger al proceso de reestructuración debido a la situación financiera angustiante que venía soportando, la cual se agravaría con la eliminación del pago de prohibición por no ejercicio de profesiones liberales.  Manifestó que esa decisión voluntaria se extrae de la nota del 26 de octubre de 2004 suscrita por el actor y del pago verificado mediante cheque de gerencia número 94999 de noviembre siguiente.  Dijo que posteriormente él fue contratado por la codemandada BCR Pensión Operadora de Planes de Pensiones Complementarias S.A. e inició una nueva relación laboral a partir del 29 de octubre de 2004.  Agregó que a partir del 1 de mayo de 2004, el pago por prohibición se eliminó por criterios de la Contraloría General de la República y la Procuraduría General de la República, vinculantes para el Banco, lo que se desprende del movimiento de personal número 542.  Mas, luego se le restituyó desde esa data en cumplimiento de una resolución de la Sala Constitucional que suspendió la aplicación del acto administrativo; pago que se mantuvo hasta el 21 de octubre de 2004, luego de que ese órgano declarara sin lugar el recurso de amparo interpuesto.  Adujo que al actor se le puso en conocimiento que se encontraba en revisión el criterio mediante el cual se procedió al pago de la prohibición al personal de las auditorías internas, con el fin de determinar si procedía o no pagarla a quienes no contaban con  la posibilidad de ejercer liberalmente la profesión.  En relación con ello, por oficio número 2802 de 16 de marzo de 2004 se hizo ver que el criterio número C-284-2003 del 25 de setiembre de 2003 de la Procuraduría General de la República consideró que para tener derecho a ese pago, el funcionario debía contar con una profesión liberal y verse imposibilitado a ejercerla por la prohibición del artículo 34 inciso c) de la Ley General de Control Interno, por lo que quienes no contaban con una profesión de esa naturaleza, no tenían derecho a la compensación correspondiente.  Por ello, el Auditor General le concedió al demandante un plazo de tres días hábiles para que presentara los atestados y demostrara que contaba con esa profesión.  Por nota del 24 de marzo de 2004, él respondió que no tenía dichos atestados.  El asunto se remitió a la División de Recursos Humanos, de lo cual a él se le informó.  De ahí que, no sea cierta la afirmación suya de que la suspensión del pago fuera arbitraria y en clara violación al derecho de defensa y debido proceso.  La parte demandada negó que mediante oficio AUD-0152-2004 de 5 de abril de 2004 se le comunicara al actor que a partir del 1 de mayo siguiente se le cesaba en sus funciones en el Banco de Costa Rica y se le trasladaría a continuar laborando en BCR Pensiones Operadora de Planes de Pensiones S.A., pues, lo que se le comunicó fue que se trasladaría su caso a la División de Recursos Humanos para que se suspendiera el pago de la prohibición.  Manifestó que en el caso del accionante nunca operó un traslado de su puesto en el Banco a un puesto de esa operadora, sino, lo que se dio fue una finalización de su relación laboral con el Banco y luego una contratación laboral nueva e independiente con la sociedad indicada, persona jurídica independiente del Banco.  Insiste en que la finalización de la relación con el Banco se dio por reestructuración de la plaza que venía ocupando el accionante, de común acuerdo, pues él lo solicitó para contar con recursos económicos.  Y agregó:  “Como la reestructuración se aplicaba en las áreas del Banco que luego pasarían a independizarse por la vía de creación de sociedades, tal es el caso de la oficina de BCR Pensiones, que luego pasó a ser una Sociedad, de conformidad con la autorización para crear sociedades prevista en el artículo 55 de la Ley de Mercado de Valores, el Banco procedió el día 26 de julio del 2004, dentro de las potestades del poder de dirección que ostenta el patrono, a trasladar al ahora actor en forma horizontal con todo y plaza, de la plaza denominada “Inspector Auditor 3” a la plaza denominada “Analista Financiero 1”, pasando de laborar de la Auditoría Financiera y Banca de Inversión a la Oficina del Banco denominada BCR Operadora Pensiones Complementarias, unidad administrativa interna del Banco que en su momento no se había reestructurado, para que luego el Banco creara una Sociedad Anónima./ Y posteriormente a este traslado INTERNO y producto del proceso de reestructuración efectuado y aceptado por el actor, bajo lo dispuesto en el artículo 192 de la Constitución Política, procede a reestructurar al actor, (según su solicitud de 26 de octubre de 2004 folio 106 expediente personal BCR), y a cancelarle producto de esta reestructuración todos y cada uno de sus derechos laborales…”. Señaló que como el fundamento de la reestructuración fue el paso de las funciones de la oficina del Banco BCR Operadora de Pensiones a la sociedad anónima codemandada, muchos de los servidores despedidos por supresión de plaza por la reestructuración -entre ellos el demandante-  fueron contratados por esta sociedad.  Negó haberle retenido el pago de la cesantía, porque en primer término no era tal, sino una indemnización por supresión de la plaza;  no se estaba en el supuesto del numeral 173 del Código de Trabajo; se le pagaron todos los extremos que le correspondían, salvo los montos autorizados por él para pagar deudas; pago o supuesta retención de la cesantía  nunca estuvieron condicionados al hecho de que fuera contratado por la nueva sociedad; al iniciar una nueva relación con un nuevo patrono, se inició un nuevo cómputo de la antigüedad; y el pago se dio por cheque número 94999-7 por la cantidad de dieciocho millones cuatrocientos cincuenta y cuatro mil cuatrocientos cuatro colones con noventa céntimos.  Añadió que de previo a la aceptación del proceso de reestructuración y su posterior contratación por la sociedad, el actor conocía sus nuevas condiciones laborales (jornada, horario, salario, reconocimientos laborales, vacaciones, etc.) que él aceptó por escrito. Expresó que lejos de perjudicar al actor, el Banco lo apoyó y benefició, con el pago de una indemnización que le permitió enfrentar problemas financieros.  Opuso la defensa de prescripción.  Pidió denegar la demanda y condenar al accionante a pagar las costas (escrito incorporado al escritorio virtual del Juzgado el 10 de setiembre de 2014).  La sentencia de primera instancia acogió la defensa de prescripción en relación con la demanda contra el Banco de Costa Rica y la denegó respecto de la codemandada BCR Pensiones Operadora de Planes de Pensiones Complementarias S.A. Declaró sin lugar la demanda contra esta última sociedad.  Condenó al demandante a pagar ambas costas y fijó las personales en la cantidad de doscientos mil colones (resolución incorporada a ese mismo escritorio virtual el 4 de abril de 2016).  La sentencia de segunda instancia revocó dicho pronunciamiento sólo para declarar que sí existe continuidad laboral del actor cuando pasó de ser funcionario del Banco de Costa Rica al BCR Pensiones Operadora de Planes de Pensiones Complementarias S.A. Además varió lo resuelto sobre costas para exonerar al accionante de la satisfacción de dichos gastos.  En lo demás, confirmó lo resuelto por el a quo (voto incorporado al escritorio virtual del Tribunal el 17 de enero de 2018).               III.- SOBRE EL FONDO: La sentencia recurrida estimó parcialmente la demanda por considerar que, pese a que el actor fue contratado primero por el Banco de Costa Rica y, posteriormente, a través de otro, el empleador nunca dejó de ser el Banco de Costa Rica, entidad para la cual labora actualmente. Se decantó por la existencia de una continuidad de la relación, en virtud de que  BCR Pensión Operadora de Planes de Pensiones Complementarias S.A. constituye una empresa pública cuya titularidad accionaria recae en dicho Banco y no puede verse como una sociedad anónima independiente, pues, fue creada como un instrumento a disposición del Banco para la consecución de sus fines.  El alegato de la parte demandada en el sentido de que la relación entre el Banco de Costa Rica y el actor terminó en virtud de la renuncia voluntaria a su cargo, no puede atenderse, precisamente, porque al trabarse la litis su tesis fue otra, a saber, que ésta llegó a su fin por despido en virtud de reestructuración, específicamente por supresión de la plaza.  En todo caso, debe tenerse presente que ya esta Sala ha tenido la oportunidad de resolver asuntos en los cuales se ha planteado la existencia de una continuidad de la relación entre quienes sirvieron en el Banco de Costa Rica, renunciaron, para luego servir a una sociedad anónima creada por dicho Banco al amparo del artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, como resulta ser el caso de que se conoce en el que el demandante pasó de prestar servicios directos a dicho Banco para seguir haciéndolo a la sociedad creada por él.  Así, sobre el particular, en el voto número 671 de las 9:40 horas del 26 de junio de 2015, en el que se apoya la sentencia recurrida, consideró para resolver una defensa de prescripción que: “…La Constitución Política establece en su canon 188: “Las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia administrativa y están sujetas a la ley en materia de gobierno. Sus directores responden por su gestión”. Asimismo en el numeral siguiente (189) se dispone: “Son instituciones autónomas: 1) Los Bancos del Estado ; / 2) Las instituciones aseguradoras del Estado; /3) Las que esta Constitución establece, y los nuevos organismos que creare la Asamblea Legislativa por votación no menor de los dos tercios del total de sus miembros”. (Énfasis suplido por la redactora). Por su parte la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional estipula en el ordinal 2: “Los bancos del Estado enumerados en el artículo anterior son instituciones autónomas de derecho público, con personería jurídica propia e independencia en materia de administración. Están sujetos a la ley en materia de gobierno y deben actuar en estrecha colaboración con el Poder Ejecutivo, coordinando sus esfuerzos y actividades. Las decisiones sobre las funciones puestas bajo su competencia sólo podrán emanar de sus respectivas juntas directivas. De acuerdo con lo anterior, cada banco tendrá responsabilidad propia en la ejecución de sus funciones, lo cual impone a los miembros de la Junta Directiva la obligación de actuar conforme con su criterio en la dirección y administración del banco, dentro de las disposiciones de la Constitución, de las leyes y reglamentos pertinentes y de los principios de la técnica, así como la obligación de responder por su gestión, en forma total e ineludible, de acuerdo con los artículos 27 y 28 de esta ley. ”. Dentro de los bancos del Estado a los que alude este artículo, se encuentra el Banco de Costa Rica. Al tenor de las normas expuestas se infiere que esos entes son parte del sector estatal, en el tanto se han designado como instituciones autónomas. Por otro lado y en relación con BCR Corredora de Seguros S.A., se tiene que ésta fue creada al amparo del artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, Nº 7732 del 17 de diciembre de 1997. Ese canon dispone lo siguiente: “ Artículo 55.-Constitución de sociedades . El Instituto Nacional de Seguros   y cada uno de los bancos públicos quedarán autorizados para constituir sendas sociedades, en los términos indicados en el artículo anterior, con el fin único de operar su propio puesto de bolsa y realizar, exclusivamente, las actividades indicadas en el artículo 56. Asimismo, se autorizan para que cada uno constituya una sociedad administradora de fondos de inversión y una operadora de pensiones, en los términos establecidos en esta ley y en la Ley No. 7523 de 7 julio de 1995, según corresponda. / En tales casos, los puestos, las sociedades administradoras de fondos de inversión y las operadoras de pensiones, deberán mantener sus operaciones y su contabilidad totalmente independientes de la institución a la que pertenezcan. Esta disposición se aplicará igualmente a los puestos de bolsa privados, en relación con sus socios y con otras sociedades pertenecientes al mismo grupo de interés económico. /El Estado y las instituciones y empresas públicas podrán adquirir títulos, efectuar sus inversiones o colocar sus emisiones, por medio de cualquier puesto de bolsa, sin perjuicio de las disposiciones aplicables en materia de contratación administrativa.” Como se puede apreciar, la norma transcrita autoriza a los bancos públicos y al Instituto Nacional de Seguros para constituir sociedades anónimas en tres supuestos: para operar un puesto de bolsa, para operar planes de pensión complementaria y para administrar fondos de inversión. El objeto que persigue la norma aludida es, precisamente, la de permitir la creación de personas jurídicas independientes, con la finalidad de que los entes públicos puedan separar parte de su patrimonio, así como la contabilidad respectiva, a efecto de mantener una gestión transparente de recursos, indispensable en los mercados abiertos a la competencia en los que participan tales sociedades. Sobre la naturaleza de las empresas públicas, la Sala Constitucional ha manifestado: “Mediante la Empresa pública, la Administración Pública, central o descentralizada, interviene, de forma directa o indirecta, en un sector del mercado o de la economía desarrollando una actividad industrial, mercantil o agropecuaria con el propósito de satisfacer fines públicos. El fundamento de la iniciativa o intervención pública en la economía o el mercado, encuentra asidero en el artículo 50 de la Constitución Política al establecer que “El Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza” y en los principios de solidaridad y justicia social. La Empresa pública, además de compartir los elementos de toda empresa, como lo son el desarrollo de un giro de forma profesional, habitual y continua, se caracteriza porque el empresario (titular o dueño de una empresa) es una Administración Pública –central o descentralizada-, la cual mantiene el control de mando, y persigue un fin de lucro como un instrumento para satisfacer determinados intereses o fines públicos. Consecuentemente, la Empresa pública tiene un elemento subjetivo que es la participación de un ente público y otro objetivo que es el desarrollo de una actividad empresarial para el logro de fines públicos. En cuanto a las razonesexistencia de monopolios naturales, la producción de bienes y servicios que justifican la empresa pública, la doctrina ha ofrecido varias, tales como los fallos del mercado o imperfecciones del sistema competitivo, la carencia de empresas industriales o comerciales de cierta magnitud y estabilidad, la  públicos, la necesidad de redistribuir los ingresos, la existencia de sectores estratégicos, etc”. (Sentencia nº 1556 de las 15:35 horas del 7 de febrero de 2007 de la Sala Constitucional.) (Énfasis suplido por la redactora). De lo expuesto se corrobora que BCR Corredora de Seguros S.A. constituye una empresa pública, es decir, que se caracteriza por la prestación de servicios en concurrencia con otros particulares y cuya titularidad -la del ente público- es estatal , esto por cuanto se encuentra adscrita al ente fundador por la titularidad de las acciones. Esto además encuentra asidero constitucional, en la medida en que el numeral 189 establece que todas las entidades aseguradoras que pertenezcan al Estado, desde el punto de vista organizacional, serán instituciones autónomas. No puede soslayarse que, a pesar de que la empresa pública bajo estudio es catalogada como “una sociedad anónima”, bajo ningún concepto podría equiparársele plenamente a la figura del derecho privado puesto que, tal y como lo apunta el Órgano Constitucional, no deja de ser un instrumento que el legislador a puesto  a disposición del ente autónomo para la consecución de sus fines (ver en este sentido la resolución nº 6513-2002 del 3 de julio de 2002). A la luz de las consideraciones realizadas, esta Sala concluye que claramente existió una continuidad patronal en el caso bajo estudio. Es decir, a pesar de que la accionante fue contratada primero por el Banco de Costa Rica y posteriormente a través de la corredora de seguros seguros, el empleador nunca ha dejado de ser el Banco de Costa Rica, entidad para la cual labora actualmente la accionante. Consecuentemente resulta irrebatible que no acaeció el plazo fatal de la prescripción que invoca el recurrente”. (Sic).   Seguidamente para resolver el fondo del asunto planteado en ese otro caso consideró: “ IV.-SOBRE LA PROCEDENCIA DEL REINTEGRO DE AJUSTE DE CESANTÍA EXIGIDO A LA ACTORA: La actora laboró para el Banco de Costa Rica a partir del 26 de mayo de 1995 ocupando el puesto de Oficial de Seguros 2 en la Oficina de Seguros de esa entidad. El 7 de febrero del 2009 nace BCR Corredora de Seguros S.A., como sociedad anónima, al amparo del transitorio V de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros, Ley 8653, que dispone la apertura del monopolio de seguros; de ahí que las funciones ejercidas por la actora se trasladan a esa subsidiaria. Por ese motivo la señora … presentó su renuncia cobijada por el artículo 29 inciso b) de la Segunda Convención Colectiva de Trabajo vigente en el banco y le fue cancelada la suma de ¢5.200.112,00 por concepto de auxilio de cesantía. Posteriormente es contratada por BCR Corredora de Seguros S.A. ante lo cual el banco le solicita el reintegro del ajuste cesantía. Dicho requerimiento se realizó con sustento en el artículo 586 inciso b) del Código de Trabajo. Consecuentemente el quid del asunto consiste en determinar si resultaba aplicable ese numeral en el caso de la accionante… Tal y como se indicó en el considerando anterior, al tenor del artículo 189 de la Carta Magna y del 2 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional,  el Banco de Costa Rica es parte del sector estatal, en el tanto se ha designado como institución autónoma. Por su parte, BCR Corredora de Seguros S.A. constituye una empresa pública cuya titularidad accionaria recae en esa entidad financiera y no puede verse como una sociedad anónima independiente toda vez que, como se explicara líneas arriba, fue creada como un instrumento a disposición del banco para la consecución de sus fines. Consecuentemente, partiendo de la naturaleza estatal del ente para el que laboran, los empleados de los bancos estatales son trabajadores del Estado y por ende les resulta aplicable el ordinal 586, inciso b) del Código de Trabajo (circunstancia dentro de la cual se encuentra la actora). A mayor abundamiento, el recurrente cita la sentencia nº 2014-15882 de las 9:20 horas del 26 de septiembre de 2014 de la Sala Constitucional donde se analiza el caso de los trabajadores de la sociedad BCR Valores S.A. En ese pronunciamiento se explica que esos funcionarios al no participar de la gestión pública de la Administración se encuentran regidos por el derecho laboral común, es decir no les son aplicables las regulaciones del Estatuto del Servio Civil sino las del Código de Trabajo. En el sub litem, la norma en la cual se sustentó el reintegro de lo pagado por ajuste de auxilio de cesantía, forma parte precisamente de ese código. A la luz de los razonamientos efectuados, la Sala considera que le asiste razón al recurrente y por ese motivo debe revocarse lo resuelto por las instancias precedentes ya que el Banco de Costa Rica estaba legitimado para solicitarle a la accionante el reintegro de lo pagado en vista de que continúa prestando sus servicios a un ente sea este público o empresa pública de la organización administrativa,  por lo que al reincorporarse a ejercer funciones a esta empresa, debía devolver lo recibido por concepto de cesantía, pues es un mismo patrono al que está prestado de nuevo sus servicios”.  En ese orden de ideas, está claro que el actor pasó a prestar servicios a la sociedad creada por el propio Banco de Costa Rica para el cumplimiento de los objetivos de éste, es decir, a una sociedad cuya titularidad accionaria recae en esa entidad financiera, sin que pueda verse desde la perspectiva del empleo, como una sociedad anónima independiente,  por cuanto se creó como un instrumento a disposición del Banco para la consecución de sus fines. Consecuentemente, el hecho de que la relación entre las partes sufriera algunas modificaciones en sus condiciones -esenciales o no- cuya legalidad es ajena a la discusión en la Sala, en modo alguno es un obstáculo para establecer que el Banco siguió siendo su empleador, en tanto constituyente de la sociedad de la cual ostenta su capital accionario.      IV.-  CONSIDERACIÓN FINAL: Conforme con lo expuesto, en lo que ha sido objeto de impugnación procede confirmar la sentencia recurrida. POR TANTO: Se confirma la sentencia recurrida, en lo que ha sido objeto de impugnación.       Orlando Aguirre Gómez       Julia Varela Araya                                                 Luis Porfirio Sánchez Rodríguez       Héctor Luis Blanco González                                               Flora Marcela Allón Zúñiga      MBOGANTES/drm   1 EXP: 14-002057-1178-LA   Teléfonos: 2295-3671, 2295-3676, 2295-3675 y 2295-4406. Facsímile: 2234-71-41.                                                            Correos Electrónicos: imoralesl@poder-judicial.go.cr. y  mbrenesm @poder-judicial.go.cr

*140020571178LA*

Corte Suprema de Justicia

SALA SEGUNDA

Exp: 14-002057-1178-LA

Res: 2018-001593

SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las nueve horas cincuenta minutos del veintiuno de setiembre de dos mil dieciocho.

Proceso ordinario establecido ante el Juzgado de Trabajo del Segundo Circuito Judicial de S.J. (oral-electrónico), por H.G.O., promotor de servicios, contra el BANCO DE COSTA RICA, representado por su apoderado general judicial, el licenciado Ó.R.A., y BCR PENSIÓN OPERADORA DE PLANES DE PENSIONES COMPLEMENTARIAS SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por su apoderado generalísimo M.A.R.D., licenciado en administración de negocios. Figuran como apoderados especiales judiciales del actor, la licenciada L.M.R.P., divorciada; de la parte demandada, el licenciado Ó.R.A.. Todos mayores, casados, abogados y vecinos de S.J., con las excepciones indicadas.

RESULTANDO:

1.- La apoderada especial judicial del actor, en escrito de demanda de fecha dieciocho de julio de dos mil catorce, promovió la presente acción para que en sentencia se reconozca a favor de su representado la relación laboral continua desde el cuatro de enero de mil novecientos setenta y cuatro hasta la fecha de la firmeza de la sentencia. Se condene al Banco de Costa Rica al pago de las diferencias salariales producto de haberle rebajado el salario por su traslado a una subsidiaria, así como las diferencias salariales en anualidades, fondo de capitalización laboral, pensión complementaria, antigüedad, aguinaldo, vacaciones, desde el primero de mayo de dos mil cuatro en adelante, intereses, indexación y ambas costas del proceso.

2.- El apoderado especial judicial de los demandados contestó la acción en escrito de fecha diez de setiembre de dos mil catorce y opuso la excepción de prescripción.

3.- El Juzgado de Trabajo del Segundo Circuito Judicial de S.J., Sección Primera, por sentencia de las nueve horas treinta y cinco minutos del primero de abril de dos mil dieciséis, dispuso:De conformidad con lo que establece el artículo 487 del Código de Trabajo, se declara inevacuable la prueba testimonial de los codemandados, toda vez que los testigos ofrecidos no se hicieron presentes a la diligencia de recepción de prueba que fuera convocada al efecto por este Despacho, ni tampoco se ofreció justificación alguna de sus ausencias -ver los propios autos-. Así las cosas, en mérito de lo expuesto, citas de ley y jurisprudencia invocadas, FALLO: Se acoge la defensa de prescripción opuesta -alegato de prescripción- por la representación del Banco de Costa Rica y en consecuencia, se declara PRESCRITA la demanda ordinaria laboral promovida por el señor H.G.O., contra BANCO DE COSTA RICA, representada por su Apoderado Especial Judicial, Licenciado O.R.A.. En vista de que se acogió el alegato de prescripción planteado por la representación del Banco de Costa Rica, a efecto de no confundir a las partes se omite emitir pronunciamiento alguno con respecto al fondo del asunto y las pretensiones formuladas en la demanda con respecto a dicha parte. Por improcedente, se deniega dicha excepción con respecto al codemandado BCR Pensiones Operadora de Planes de Pensiones Complementarias S.A. En otro orden de ideas, de acuerdo con lo expuesto, se declara SIN LUGAR en todos sus extremos petitorios, la demanda ordinaria laboral promovida por el señor H.G.O., contra BCR PENSIÓN OPERADORA DE PLANES DE PENSIONES COMPLEMENTARIAS S.A., representada también por su Apoderado Especial Judicial, Licenciado O.R.A.. De conformidad con lo que establecen los artículos 221 del Código Procesal Civil y 495 del Código de Trabajo, se condena al demandante al pago de ambas costas de esta acción, fijándose las personales en la suma de doscientos mil colones (¢200.000,00), esto por estimarse que el accionante negó un hecho de importancia como lo era el pago de cesantía, para dar sustento a su tesis de continuidad de la relación laboral con el Banco de Costa Rica, amén de que nunca fue objeto de un ius variandi abusivo tal y como lo denunció”. (Sic).

4.- La apoderada especial judicial de la parte actora apeló y el Tribunal de Apelación de Trabajo del Segundo Circuito Judicial de S.J., por sentencia de las ocho horas treinta minutos del diecisiete de enero de dos mil dieciocho, resolvió:Se declara, que en la tramitación de este asunto, no se advierte omisión alguna, que haya podido causar nulidad o indefensión y se modifica la sentencia apelada. Se revoca únicamente en cuanto a que si existe continuidad laboral del actor cuando pasó de ser funcionario del Banco de Costa Rica al BCR Pensiones Operadora de Planes de Pensiones Complementarias S. A, rechazando la excepción de prescripción interpuesta por la parte demandada; también en la condenatoria en costas, exonerándose al pago de las mismas al actor. En lo demás, se debe confirmar dicho pronunciamiento”.

5.- El apoderado especial judicial de los demandados formuló recurso para ante esta S., en escrito recibido el siete de febrero de dos mil dieciocho, el cual se fundamenta en las razones que de seguido se dirán en la parte considerativa.

6.- En los procedimientos se han observado las prescripciones de ley.

Redacta el Magistrado A.G.; y,

CONSIDERANDO:

I.- RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA: En primer término se muestra inconformidad con la consideración del Tribunal sobre las relaciones de empleo a la luz de los numerales 111 y 112, ambos de la Ley General de la Administración Pública. Sostiene que tienen elementos distintivos, mencionados por antecedentes judiciales y doctrina en los cuales se apoya. En esa línea agrega: “El concepto de servidor público que establece la LGAP no se encuentra expresamente definido en el contexto del numeral 111 de ese mismo cuerpo normativo, no podemos interpretar que los alcances de tal concepto sean concernientes a toda relación “estatutaria” de todos los servidores de la Administración Pública, no obstante debe quedar claro que la relación estatuaria se aplicará exclusivamente a aquellos servidores públicos del Estado, entendiendo éste en la forma planteada en el presente apartado. Aquellos servidores públicos que no laboren en el Estado (Gobierno Central), no estarán cubiertos por la relación estatutaria pero sí por el Derecho Administrativo (art. 112 LGAP)”. Dice que el Tribunal incurrió en un “embrollo conceptual”, para fundamentar una supuesta continuidad laboral e incluso señalar que el accionante debió proceder a la devolución del auxilio de cesantía otorgado por su ex patrono BCR al ingresar a la OPC, toda vez que la relación de éste con el primero fue muy distinta a la que mantuvo con la segunda. A su respecto señala que en aquella se alcanzaron prerrogativas de la función pública de carácter mixto y al pasar a la OPC la relación se rigió netamente por el derecho privado. Aclara que no se trata del mismo sujeto ni del mismo régimen legal aplicable, de lo contrario, se desnaturalizaría la tesis desarrollada por los juristas y tergiversando la intención del legislador ordinario (dinamizar el mercado y realizar un marco legal ágil para ciertas figuras jurídicas). En ese orden de ideas, se opone a que se pretenda realizar una interpretación homóloga de ambas categorías de la relación laboral. Seguidamente expone que si bien es cierto es un único Estado, no es posible -como lo hizo el Tribunal al exponer consideraciones de la S. Constitucional sobre la aplicación del artículo 586 del Código de Trabajo- hacer referencia a que todas las organizaciones estatales sean lo mismo, pues, es una falacia. Señala que la resolución recurrida pretende seguir mezclando conceptos para justificar una continuidad laboral, interpretando que en el caso del actor se dio un traslado, pese a desprenderse del expediente que éste renunció voluntariamente a su cargo al acogerse a la convención colectiva. Cita el dictamen de la Procuraduría General de la República número C-016-2009 del 28 de enero de 2009, según el cual, al trasladarse un funcionario del banco público a una sociedad anónima creada por aquel, como regla, le resulta aplicable la teoría del Estado como patrono único; para concluir que en el caso de que se conoce no se configura nada de lo expuesto en ese dictamen, porque el actor renunció voluntariamente al Banco de Costa Rica y pasó a una nueva relación con la Operadora de Pensiones Complementarias S.A. Aduce que “… podría aceptar esta Representación la resolución de marras si dentro del cuadro fáctico se hubiese dado un “traslado” del actor pero lo cierto del caso no fue así, lo que conlleva a una imposibilidad a que se configure la Teoría como Estado Patrono Único, al carecer de los elementos esenciales para que se tenga por realizada”. Por último, cita parcialmente el criterio jurídico de la SUPEN número PJD del 16 de marzo de 2017, en el cual se concluye que las personas trabajadoras que iniciaron una relación laboral con el Banco de Costa Rica antes del 18 de febrero del año 2000 y que la finalizaron antes o después de esa data, para pasar a servir en otra institución pública, pero reingresaron al servicio del Banco con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley de Protección al Trabajador deben considerarse como de primer ingreso al Fondo de Jubilaciones de los empleados de la institución, y si dejan de pertenecer a ese Fondo, por motivos distintos a los previstos en el artículo 20 de la Ley número 7983, los recursos acumulados deberán trasladarse a su cuenta individual del ROP en los términos del párrafo tercero del artículo 75 de la Ley de Protección al Trabajador. Ese criterio jurídico expresamente señaló que no resulta aplicable la Teoría del Estado como patrono único. En consecuencia pide revocar la sentencia impugnada y acoger “las pretensiones opuestas en la contestación de la demanda”.

II.- ANTECEDENTES: En la demanda, la representación del actor indicó que éste inició labores para el Banco de Costa Rica el 4 de enero de 1974, de los cuales 20 años lo fue en la A.ía Interna como inspector. Señaló que al entrar en vigencia la Ley de Control Interno número 8292, con la aprobación de la Contraloría General de la República le fue reconocido el pago de prohibición a partir del 4 de setiembre de 2002. Seguidamente dio cuenta de que al regreso de sus vacaciones, el 4 de mayo de 2004, encontró en su escritorio una copia del movimiento de personal número 542, por el que a partir del día primero anterior se le suspendía el pago por prohibición. Así mismo, por medio del oficio AUD-0152-2004 del Sub A. General del Banco de Costa Rica se le indicó al accionante que a partir de esa fecha se le cesaba en sus funciones en el Banco y se le trasladaría a continuar trabajando en BCR Pensiones Operadora de Planes de Pensiones S.A., empresa subsidiaria de ese Banco, la cual tiene las mismas personas representantes. Manifestó que al trasladársele se le liquidó la totalidad de sus prestaciones, pero, se le retuvo el monto del auxilio de cesantía, con la indicación de que pasó a formar parte de una sociedad del Banco y de acuerdo con el numeral 173 del Código de Trabajo ésta no le corresponde, entendiéndose que se encuentra bajo las órdenes del mismo patrono, conservando la antigüedad con el Banco de Costa Rica. Adujo que el traslado se hizo en forma continua. También indicó que no se le reconoció el salario que venía gozando (novecientos mil colones) ni el horario, pues a partir del 1 de mayo de 2004 se le pagó la suma de trescientos mil colones mensuales y en un horario de lunes a viernes de las 8:15 horas a las 17:18 horas. Sostuvo que a pesar de la retención del auxilio de cesantía, dando una sensación falsa de que continuaba con el Banco de Costa Rica, al entrar a la Operadora de Pensiones no se le reconoció la antigüedad, ni otros pluses, afectándose su ingreso familiar de modo unilateral, lo que a su criterio constituyó un ius variandi abusivo. Pidió obligar al Banco de Costa Rica: al reconocimiento de la relación laboral continua desde el 4 de enero de 1974 hasta la data de la firmeza de la sentencia; a pagar las diferencias salariales que hasta la fecha se prueben por el indicado rebajo salarial; al reconocimiento de todas las anualidades correspondientes desde el 1 de mayo de 2004 hasta la firmeza del fallo; a cancelar en forma retroactiva desde la indicada fecha a la seguridad social, al fondo de capitalización laboral y pensión complementaria, lo que debe incorporarse en la antigüedad; a pagar las diferencias por aguinaldo y vacaciones proporcionales que resulten de los pagos de diferencias salariales desde ese 1 de mayo de 2004; a seguirle cancelando estos beneficios salariales; y a reconocerle intereses e indexación, así como las costas (demanda incorporada al escritorio virtual del Juzgado el 31 de julio de 2014). Al trabarse la litis ambos codemandados, quienes tienen una misma representación, se opusieron a la demanda. Señalaron que el accionante trabajó para el Banco de Costa Rica en el periodo comprendido entre el 4 de enero de 1974 y el 28 de octubre de 2004, cuya relación terminó por despido en virtud de reestructuración, específicamente por supresión de la plaza. Agregó que la decisión se dio de común acuerdo entre el actor y el Banco; y se le indemnizó conforme con el artículo 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil, reconociéndose un mes de salario por cada año laborado o fracción superior a seis meses. Dijo que el actor fue quien gestionó ante la jefatura la posibilidad de que se pudiera acoger al proceso de reestructuración debido a la situación financiera angustiante que venía soportando, la cual se agravaría con la eliminación del pago de prohibición por no ejercicio de profesiones liberales. Manifestó que esa decisión voluntaria se extrae de la nota del 26 de octubre de 2004 suscrita por el actor y del pago verificado mediante cheque de gerencia número 94999 de noviembre siguiente. Dijo que posteriormente él fue contratado por la codemandada BCR Pensión Operadora de Planes de Pensiones Complementarias S.A. e inició una nueva relación laboral a partir del 29 de octubre de 2004. Agregó que a partir del 1 de mayo de 2004, el pago por prohibición se eliminó por criterios de la Contraloría General de la República y la Procuraduría General de la República, vinculantes para el Banco, lo que se desprende del movimiento de personal número 542. Mas, luego se le restituyó desde esa data en cumplimiento de una resolución de la S. Constitucional que suspendió la aplicación del acto administrativo; pago que se mantuvo hasta el 21 de octubre de 2004, luego de que ese órgano declarara sin lugar el recurso de amparo interpuesto. Adujo que al actor se le puso en conocimiento que se encontraba en revisión el criterio mediante el cual se procedió al pago de la prohibición al personal de las auditorías internas, con el fin de determinar si procedía o no pagarla a quienes no contaban con la posibilidad de ejercer liberalmente la profesión. En relación con ello, por oficio número 2802 de 16 de marzo de 2004 se hizo ver que el criterio número C-284-2003 del 25 de setiembre de 2003 de la Procuraduría General de la República consideró que para tener derecho a ese pago, el funcionario debía contar con una profesión liberal y verse imposibilitado a ejercerla por la prohibición del artículo 34 inciso c) de la Ley General de Control Interno, por lo que quienes no contaban con una profesión de esa naturaleza, no tenían derecho a la compensación correspondiente. Por ello, el A. General le concedió al demandante un plazo de tres días hábiles para que presentara los atestados y demostrara que contaba con esa profesión. Por nota del 24 de marzo de 2004, él respondió que no tenía dichos atestados. El asunto se remitió a la División de Recursos Humanos, de lo cual a él se le informó. De ahí que, no sea cierta la afirmación suya de que la suspensión del pago fuera arbitraria y en clara violación al derecho de defensa y debido proceso. La parte demandada negó que mediante oficio AUD-0152-2004 de 5 de abril de 2004 se le comunicara al actor que a partir del 1 de mayo siguiente se le cesaba en sus funciones en el Banco de Costa Rica y se le trasladaría a continuar laborando en BCR Pensiones Operadora de Planes de Pensiones S.A., pues, lo que se le comunicó fue que se trasladaría su caso a la División de Recursos Humanos para que se suspendiera el pago de la prohibición. Manifestó que en el caso del accionante nunca operó un traslado de su puesto en el Banco a un puesto de esa operadora, sino, lo que se dio fue una finalización de su relación laboral con el Banco y luego una contratación laboral nueva e independiente con la sociedad indicada, persona jurídica independiente del Banco. Insiste en que la finalización de la relación con el Banco se dio por reestructuración de la plaza que venía ocupando el accionante, de común acuerdo, pues él lo solicitó para contar con recursos económicos. Y agregó: “Como la reestructuración se aplicaba en las áreas del Banco que luego pasarían a independizarse por la vía de creación de sociedades, tal es el caso de la oficina de BCR Pensiones, que luego pasó a ser una Sociedad, de conformidad con la autorización para crear sociedades prevista en el artículo 55 de la Ley de Mercado de Valores, el Banco procedió el día 26 de julio del 2004, dentro de las potestades del poder de dirección que ostenta el patrono, a trasladar al ahora actor en forma horizontal con todo y plaza, de la plaza denominada “Inspector A. 3” a la plaza denominada “Analista Financiero 1”, pasando de laborar de la A.ía Financiera y Banca de Inversión a la Oficina del Banco denominada BCR Operadora Pensiones Complementarias, unidad administrativa interna del Banco que en su momento no se había reestructurado, para que luego el Banco creara una Sociedad Anónima./ Y posteriormente a este traslado INTERNO y producto del proceso de reestructuración efectuado y aceptado por el actor, bajo lo dispuesto en el artículo 192 de la Constitución Política, procede a reestructurar al actor, (según su solicitud de 26 de octubre de 2004 folio 106 expediente personal BCR), y a cancelarle producto de esta reestructuración todos y cada uno de sus derechos laborales…”. Señaló que como el fundamento de la reestructuración fue el paso de las funciones de la oficina del Banco BCR Operadora de Pensiones a la sociedad anónima codemandada, muchos de los servidores despedidos por supresión de plaza por la reestructuración -entre ellos el demandante- fueron contratados por esta sociedad. Negó haberle retenido el pago de la cesantía, porque en primer término no era tal, sino una indemnización por supresión de la plaza; no se estaba en el supuesto del numeral 173 del Código de Trabajo; se le pagaron todos los extremos que le correspondían, salvo los montos autorizados por él para pagar deudas; pago o supuesta retención de la cesantía nunca estuvieron condicionados al hecho de que fuera contratado por la nueva sociedad; al iniciar una nueva relación con un nuevo patrono, se inició un nuevo cómputo de la antigüedad; y el pago se dio por cheque número 94999-7 por la cantidad de dieciocho millones cuatrocientos cincuenta y cuatro mil cuatrocientos cuatro colones con noventa céntimos. Añadió que de previo a la aceptación del proceso de reestructuración y su posterior contratación por la sociedad, el actor conocía sus nuevas condiciones laborales (jornada, horario, salario, reconocimientos laborales, vacaciones, etc.) que él aceptó por escrito. Expresó que lejos de perjudicar al actor, el Banco lo apoyó y benefició, con el pago de una indemnización que le permitió enfrentar problemas financieros. Opuso la defensa de prescripción. Pidió denegar la demanda y condenar al accionante a pagar las costas (escrito incorporado al escritorio virtual del Juzgado el 10 de setiembre de 2014). La sentencia de primera instancia acogió la defensa de prescripción en relación con la demanda contra el Banco de Costa Rica y la denegó respecto de la codemandada BCR Pensiones Operadora de Planes de Pensiones Complementarias S.A. Declaró sin lugar la demanda contra esta última sociedad. Condenó al demandante a pagar ambas costas y fijó las personales en la cantidad de doscientos mil colones (resolución incorporada a ese mismo escritorio virtual el 4 de abril de 2016). La sentencia de segunda instancia revocó dicho pronunciamiento sólo para declarar que sí existe continuidad laboral del actor cuando pasó de ser funcionario del Banco de Costa Rica al BCR Pensiones Operadora de Planes de Pensiones Complementarias S.A. Además varió lo resuelto sobre costas para exonerar al accionante de la satisfacción de dichos gastos. En lo demás, confirmó lo resuelto por el a quo (voto incorporado al escritorio virtual del Tribunal el 17 de enero de 2018).

III.- SOBRE EL FONDO: La sentencia recurrida estimó parcialmente la demanda por considerar que, pese a que el actor fue contratado primero por el Banco de Costa Rica y, posteriormente, a través de otro, el empleador nunca dejó de ser el Banco de Costa Rica, entidad para la cual labora actualmente. Se decantó por la existencia de una continuidad de la relación, en virtud de que BCR Pensión Operadora de Planes de Pensiones Complementarias S.A. constituye una empresa pública cuya titularidad accionaria recae en dicho Banco y no puede verse como una sociedad anónima independiente, pues, fue creada como un instrumento a disposición del Banco para la consecución de sus fines. El alegato de la parte demandada en el sentido de que la relación entre el Banco de Costa Rica y el actor terminó en virtud de la renuncia voluntaria a su cargo, no puede atenderse, precisamente, porque al trabarse la litis su tesis fue otra, a saber, que ésta llegó a su fin por despido en virtud de reestructuración, específicamente por supresión de la plaza. En todo caso, debe tenerse presente que ya esta S. ha tenido la oportunidad de resolver asuntos en los cuales se ha planteado la existencia de una continuidad de la relación entre quienes sirvieron en el Banco de Costa Rica, renunciaron, para luego servir a una sociedad anónima creada por dicho Banco al amparo del artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, como resulta ser el caso de que se conoce en el que el demandante pasó de prestar servicios directos a dicho Banco para seguir haciéndolo a la sociedad creada por él. Así, sobre el particular, en el voto número 671 de las 9:40 horas del 26 de junio de 2015, en el que se apoya la sentencia recurrida, consideró para resolver una defensa de prescripción que: “…La Constitución Política establece en su canon 188: “Las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia administrativa y están sujetas a la ley en materia de gobierno. Sus directores responden por su gestión”. Asimismo en el numeral siguiente (189) se dispone: “Son instituciones autónomas: 1) Los Bancos del Estado ; / 2) Las instituciones aseguradoras del Estado; /3) Las que esta Constitución establece, y los nuevos organismos que creare la Asamblea Legislativa por votación no menor de los dos tercios del total de sus miembros”. (Énfasis suplido por la redactora). Por su parte la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional estipula en el ordinal 2: “Los bancos del Estado enumerados en el artículo anterior son instituciones autónomas de derecho público, con personería jurídica propia e independencia en materia de administración. Están sujetos a la ley en materia de gobierno y deben actuar en estrecha colaboración con el Poder Ejecutivo, coordinando sus esfuerzos y actividades. Las decisiones sobre las funciones puestas bajo su competencia sólo podrán emanar de sus respectivas juntas directivas. De acuerdo con lo anterior, cada banco tendrá responsabilidad propia en la ejecución de sus funciones, lo cual impone a los miembros de la Junta Directiva la obligación de actuar conforme con su criterio en la dirección y administración del banco, dentro de las disposiciones de la Constitución, de las leyes y reglamentos pertinentes y de los principios de la técnica, así como la obligación de responder por su gestión, en forma total e ineludible, de acuerdo con los artículos 27 y 28 de esta ley. ”. Dentro de los bancos del Estado a los que alude este artículo, se encuentra el Banco de Costa Rica. Al tenor de las normas expuestas se infiere que esos entes son parte del sector estatal, en el tanto se han designado como instituciones autónomas. Por otro lado y en relación con BCR Corredora de Seguros S.A., se tiene que ésta fue creada al amparo del artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, Nº 7732 del 17 de diciembre de 1997. Ese canon dispone lo siguiente: Artículo 55.-Constitución de sociedades . El Instituto Nacional de Seguros y cada uno de los bancos públicos quedarán autorizados para constituir sendas sociedades, en los términos indicados en el artículo anterior, con el fin único de operar su propio puesto de bolsa y realizar, exclusivamente, las actividades indicadas en el artículo 56. Asimismo, se autorizan para que cada uno constituya una sociedad administradora de fondos de inversión y una operadora de pensiones, en los términos establecidos en esta ley y en la Ley No. 7523 de 7 julio de 1995, según corresponda. / En tales casos, los puestos, las sociedades administradoras de fondos de inversión y las operadoras de pensiones, deberán mantener sus operaciones y su contabilidad totalmente independientes de la institución a la que pertenezcan. Esta disposición se aplicará igualmente a los puestos de bolsa privados, en relación con sus socios y con otras sociedades pertenecientes al mismo grupo de interés económico. /El Estado y las instituciones y empresas públicas podrán adquirir títulos, efectuar sus inversiones o colocar sus emisiones, por medio de cualquier puesto de bolsa, sin perjuicio de las disposiciones aplicables en materia de contratación administrativa.” Como se puede apreciar, la norma transcrita autoriza a los bancos públicos y al Instituto Nacional de Seguros para constituir sociedades anónimas en tres supuestos: para operar un puesto de bolsa, para operar planes de pensión complementaria y para administrar fondos de inversión. El objeto que persigue la norma aludida es, precisamente, la de permitir la creación de personas jurídicas independientes, con la finalidad de que los entes públicos puedan separar parte de su patrimonio, así como la contabilidad respectiva, a efecto de mantener una gestión transparente de recursos, indispensable en los mercados abiertos a la competencia en los que participan tales sociedades. Sobre la naturaleza de las empresas públicas, la S. Constitucional ha manifestado: “Mediante la Empresa pública, la Administración Pública, central o descentralizada, interviene, de forma directa o indirecta, en un sector del mercado o de la economía desarrollando una actividad industrial, mercantil o agropecuaria con el propósito de satisfacer fines públicos. El fundamento de la iniciativa o intervención pública en la economía o el mercado, encuentra asidero en el artículo 50 de la Constitución Política al establecer que “El Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza” y en los principios de solidaridad y justicia social. La Empresa pública, además de compartir los elementos de toda empresa, como lo son el desarrollo de un giro de forma profesional, habitual y continua, se caracteriza porque el empresario (titular o dueño de una empresa) es una Administración Pública –central o descentralizada-, la cual mantiene el control de mando, y persigue un fin de lucro como un instrumento para satisfacer determinados intereses o fines públicos. Consecuentemente, la Empresa pública tiene un elemento subjetivo que es la participación de un ente público y otro objetivo que es el desarrollo de una actividad empresarial para el logro de fines públicos. En cuanto a las razonesexistencia de monopolios naturales, la producción de bienes y servicios que justifican la empresa pública, la doctrina ha ofrecido varias, tales como los fallos del mercado o imperfecciones del sistema competitivo, la carencia de empresas industriales o comerciales de cierta magnitud y estabilidad, la públicos, la necesidad de redistribuir los ingresos, la existencia de sectores estratégicos, etc”. (Sentencia nº 1556 de las 15:35 horas del 7 de febrero de 2007 de la S. Constitucional.) (Énfasis suplido por la redactora). De lo expuesto se corrobora que BCR Corredora de Seguros S.A. constituye una empresa pública, es decir, que se caracteriza por la prestación de servicios en concurrencia con otros particulares y cuya titularidad -la del ente público- es estatal , esto por cuanto se encuentra adscrita al ente fundador por la titularidad de las acciones. Esto además encuentra asidero constitucional, en la medida en que el numeral 189 establece que todas las entidades aseguradoras que pertenezcan al Estado, desde el punto de vista organizacional, serán instituciones autónomas. No puede soslayarse que, a pesar de que la empresa pública bajo estudio es catalogada como “una sociedad anónima”, bajo ningún concepto podría equiparársele plenamente a la figura del derecho privado puesto que, tal y como lo apunta el Órgano Constitucional, no deja de ser un instrumento que el legislador a puesto a disposición del ente autónomo para la consecución de sus fines (ver en este sentido la resolución nº 6513-2002 del 3 de julio de 2002). A la luz de las consideraciones realizadas, esta S. concluye que claramente existió una continuidad patronal en el caso bajo estudio. Es decir, a pesar de que la accionante fue contratada primero por el Banco de Costa Rica y posteriormente a través de la corredora de seguros seguros, el empleador nunca ha dejado de ser el Banco de Costa Rica, entidad para la cual labora actualmente la accionante. Consecuentemente resulta irrebatible que no acaeció el plazo fatal de la prescripción que invoca el recurrente. (Sic). Seguidamente para resolver el fondo del asunto planteado en ese otro caso consideró: “ IV.-SOBRE LA PROCEDENCIA DEL REINTEGRO DE AJUSTE DE CESANTÍA EXIGIDO A LA ACTORA: La actora laboró para el Banco de Costa Rica a partir del 26 de mayo de 1995 ocupando el puesto de Oficial de Seguros 2 en la Oficina de Seguros de esa entidad. El 7 de febrero del 2009 nace BCR Corredora de Seguros S.A., como sociedad anónima, al amparo del transitorio V de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros, Ley 8653, que dispone la apertura del monopolio de seguros; de ahí que las funciones ejercidas por la actora se trasladan a esa subsidiaria. Por ese motivo la señora … presentó su renuncia cobijada por el artículo 29 inciso b) de la Segunda Convención Colectiva de Trabajo vigente en el banco y le fue cancelada la suma de ¢5.200.112,00 por concepto de auxilio de cesantía. Posteriormente es contratada por BCR Corredora de Seguros S.A. ante lo cual el banco le solicita el reintegro del ajuste cesantía. Dicho requerimiento se realizó con sustento en el artículo 586 inciso b) del Código de Trabajo. Consecuentemente el quid del asunto consiste en determinar si resultaba aplicable ese numeral en el caso de la accionante… Tal y como se indicó en el considerando anterior, al tenor del artículo 189 de la Carta Magna y del 2 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, el Banco de Costa Rica es parte del sector estatal, en el tanto se ha designado como institución autónoma. Por su parte, BCR Corredora de Seguros S.A. constituye una empresa pública cuya titularidad accionaria recae en esa entidad financiera y no puede verse como una sociedad anónima independiente toda vez que, como se explicara líneas arriba, fue creada como un instrumento a disposición del banco para la consecución de sus fines. Consecuentemente, partiendo de la naturaleza estatal del ente para el que laboran, los empleados de los bancos estatales son trabajadores del Estado y por ende les resulta aplicable el ordinal 586, inciso b) del Código de Trabajo (circunstancia dentro de la cual se encuentra la actora). A mayor abundamiento, el recurrente cita la sentencia nº 2014-15882 de las 9:20 horas del 26 de septiembre de 2014 de la S. Constitucional donde se analiza el caso de los trabajadores de la sociedad BCR Valores S.A. En ese pronunciamiento se explica que esos funcionarios al no participar de la gestión pública de la Administración se encuentran regidos por el derecho laboral común, es decir no les son aplicables las regulaciones del Estatuto del Servio Civil sino las del Código de Trabajo. En el sub litem, la norma en la cual se sustentó el reintegro de lo pagado por ajuste de auxilio de cesantía, forma parte precisamente de ese código. A la luz de los razonamientos efectuados, la S. considera que le asiste razón al recurrente y por ese motivo debe revocarse lo resuelto por las instancias precedentes ya que el Banco de Costa Rica estaba legitimado para solicitarle a la accionante el reintegro de lo pagado en vista de que continúa prestando sus servicios a un ente sea este público o empresa pública de la organización administrativa, por lo que al reincorporarse a ejercer funciones a esta empresa, debía devolver lo recibido por concepto de cesantía, pues es un mismo patrono al que está prestado de nuevo sus servicios”. En ese orden de ideas, está claro que el actor pasó a prestar servicios a la sociedad creada por el propio Banco de Costa Rica para el cumplimiento de los objetivos de éste, es decir, a una sociedad cuya titularidad accionaria recae en esa entidad financiera, sin que pueda verse desde la perspectiva del empleo, como una sociedad anónima independiente, por cuanto se creó como un instrumento a disposición del Banco para la consecución de sus fines. Consecuentemente, el hecho de que la relación entre las partes sufriera algunas modificaciones en sus condiciones -esenciales o no- cuya legalidad es ajena a la discusión en la S., en modo alguno es un obstáculo para establecer que el Banco siguió siendo su empleador, en tanto constituyente de la sociedad de la cual ostenta su capital accionario.

IV.- CONSIDERACIÓN FINAL: Conforme con lo expuesto, en lo que ha sido objeto de impugnación procede confirmar la sentencia recurrida.

POR TANTO:

Se confirma la sentencia recurrida, en lo que ha sido objeto de impugnación.

Orlando A.G.

Julia Varela Araya Luis Porfirio Sánchez Rodríguez

Héctor Luis Blanco González Flora Marcela Allón Zúñiga

MBOGANTES/drm

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