Sentencia Nº 2020-001767 de Sala Segunda de la Corte, 23-09-2020

EmisorSala Segunda de la Corte (Corte Suprema de Costa Rica)
Fecha23 Septiembre 2020
Número de sentencia2020-001767
Número de expediente19-000128-0505-LA
*190001280505LA*
Corte Suprema de Justicia
SALA SEGUNDA
Exp: 19-000128-0505-LA
Res: 2020-001767
SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas del veintitrés de setiembre de dos mil veinte.
Proceso ordinario seguido en el Juzgado de Trabajo de Heredia por [Nombre 001] contra CORPORACIÓN DE SUPERMERCADOS UNIDOS SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA representado por su apoderado especial judicial, el licenciado José Miguel Granados Benavides. Figura como abogado de asistencia social de la parte actora, el licenciado Andrés Jiménez Vega. Todos mayores, casados, abogados y vecinos de Heredia, con las excepciones indicadas.
Redacta el Magistrado Aguirre Gómez; y,
CONSIDERANDO:
I.- ANTECEDENTES: La actora formuló la demanda por considerar que fue objeto de un despido discriminatorio. Refirió que laboró para la demandada, como cajera, del 14 de octubre de 2013 al 22 de julio de 2018, día en que fue despedida con responsabilidad patronal. Explicó que tiene un hijo menor de edad que padece de estrenosis subglótica, traqueolomalacia, falla para progresar, reflujo gastroesofágico, dolicocolon y asma, por lo que tiene que acompañarlo a múltiples citas médicas. Según indicó, tuvo un cambio de jefatura y ello implicó una variación en su horario, lo que le impidió asistir a las citas programadas de su hijo. Agregó que el nuevo jefe le recriminó, en varias ocasiones, el que tuviera que salir de emergencia con su hijo. Señaló que una semana antes del 15 de julio de 2018 le comunicó a su jefatura que iba a gestionar un mes de permiso sin goce de salario, mas fue cesada. Añadió que su pareja y padre del menor también fue despedido con responsabilidad patronal, una semana antes que ella. Solicitó ser reinstalada en su puesto, con el pleno goce de sus derechos; así como el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento del cese y hasta la efectiva reinstalación, intereses, indexación y ambas costas (imágenes 55-58 de la vista completa del expediente electrónico del Juzgado). La apoderada generalísima de la corporación accionada contestó negativamente y opuso la excepción de falta de derecho. Adujo que la accionante fue despedida con base en el principio constitucional de libre despido. Más adelante, manifestó que a la demandante se le cesó por ausencias injustificadas, faltantes y sobrantes de dinero en la caja, constantes cuestionamientos sobre los horarios de apertura y cierre de su compañero [Nombre 004] y comentarios negativos que desmejoraban el clima laboral. Aseguró que el hecho de que ella acompañara a su hijo a citas médicas nunca fue un inconveniente y que el despido no obedeció a que su hijo padeciera una enfermedad o por su condición de salud (imágenes 102-118 ídem). El Juzgado de Trabajo de Heredia mediante sentencia n.° 865, de las 17:31 horas del 17 de mayo de 2019, declaró con lugar la demanda, ordenó la reinstalación de la trabajadora y condenó a la empresa al pago de los salarios dejados de percibir desde el despido y hasta la efectiva reinstalación, intereses e indexación. Asimismo, dispuso la comunicación de lo resuelto a la Caja Costarricense de Seguro Social y al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (imágenes 381-395 ibídem). Por resolución de las 15:31 horas del 21 de mayo de 2019, el Juzgado adicionó la sentencia y le impuso el pago de ambas costas a la demandada. Las personales las fijó en el quince por ciento de la condenatoria (imagen 399 ibídem).
II.- AGRAVIOS: El apoderado general judicial de la accionada muestra disconformidad con lo fallado. Asegura que el despido de la actora no fue discriminatorio, tampoco encubierto ni estuvo relacionado con la problemática de salud de su hijo. Plantea que la accionante no probó que se le impidiera asistir a citas médicas de su hijo, que el administrador le cambiara el horario para que no pudiera ir a las citas programadas y que la decisión de despedirla con responsabilidad patronal obedeciera a un “cobro” por tener un hijo enfermo. Arguye que la empresa demostró que el cese se fundamentó en problemas de faltantes y sobrantes de dinero en cajas -los cuales se dieron de forma reiterada-, en ausencia injustificada, en ofensas proferidas contra el administrador y la compañía y en quejas presentadas por esta en relación con los horarios de su esposo. Invoca el artículo 409 del Código de Trabajo y aduce que la demandante no acreditó su sustento fáctico y sus indicios fueron desvirtuados. Sostiene que para su representada el hecho de que tuviera que ir a citas médicas nunca fue un inconveniente y así se evidenció con los documentos que constan en su expediente administrativo, visibles a folios 23, 33 y 35. Manifiesta que a la trabajadora se le ayudó con el horario para que pudiera asistir a las citas. Niega un nexo de causalidad entre el despido y la necesidad de atención médica de su hijo, en tanto esta última se da desde su nacimiento, lo que ocurrió el 19 de agosto de 2016, y el cese se ordenó el 22 de julio de 2018. Resalta que la actora acompañó a su hijo a las citas médicas del 12 y 14 de mayo de 2018, según se desprende del documento que consta a folio 23 del expediente administrativo, por así autorizarlo el señor [Nombre 008] , quien ingresó el 28 de marzo de ese año. Con base en lo anterior, rechaza el argumento de que don [Nombre 008] le cambió el horario para que no pudiera asistir a las citas médicas. No comparte que en la sentencia recurrida se le haya restado valor a las sanciones disciplinarias previas de la accionante. Explica que, cuando se valora la salida de una persona trabajadora de una empresa, el hecho de que tenga sanciones disciplinarias pesa, toda vez que evidencia que está acostumbraba a incumplir con sus obligaciones contractuales. Estima que la demandante no era una trabajadora ejemplar, como lo quiso hacer ver su representante legal en las conclusiones, y ello se acredita con las 29 sanciones disciplinarias expuestas en el fallo impugnado. Argumenta que el hecho de que la demandada sea benevolente y le aplique a quienes fungen como cajeros un procedimiento previo para el despido sin responsabilidad patronal, no significa que esa tolerancia sea infinita. Añade que la compañía puede considerar que es suficiente el tiempo y las oportunidades que se le han brindado a una persona colaboradora y optar por despedirla con responsabilidad patronal. Trae a colación la libertad de despido que prima en el sector privado. Reitera que los antecedentes disciplinarios sí son importantes para determinar la idoneidad de una persona para continuar en un puesto de trabajo y copia un extracto de las sentencias de esta Sala número 223-1984, 176-2009, 1030-2008, 173-2010 y 774-2012. Señala que si los antecedentes disciplinarios fundamentan un despido sin responsabilidad patronal, sin duda pueden justificar un despido con responsabilidad patronal. Estima que la tolerancia que tuvo la accionada no puede ser usada en su contra, como si tuviera que soportar indefinidamente los problemas que generaba la trabajadora. Asevera que su representada la despidió cuando se agotaron las oportunidades. Insiste en que la actora fue reincidente en la comisión de faltas similares (faltantes y sobrantes de dinero en su caja y ausencias injustificadas) y no mostró un cambio en su desempeño. Agrega que la conducta de la accionante es inaceptable y un incumplimiento de los deberes propios de su cargo como cajera. Hace ver el poder disciplinario de la parte empleadora. Aclara que se despidió a la demandante y no a otras personas, en razón de que esta hizo comentarios ofensivos en contra de la compañía y el representante patronal. En su criterio llamar “hijodeputa” a un representante patronal y decir que trabajar para la empresa era una “cochinada” son justificantes del despido, el cual bien pudo ser sin responsabilidad patronal. Refiere que esos comentarios son ofensivos y afectan el clima de la tienda. Considera que no sancionar a una persona que ofende al administrador puede acabar con la disciplina en el punto de venta, pues dicho funcionario quedaría desprestigiado y sin autoridad para sancionar conductas altamente inconvenientes para sostener una relación de trabajo. Dice que la trabajadora buscaba salir de la compañía, por lo que quería renunciar, como lo planteó la testigo [Nombre 009] . No comparte que en la sentencia recurrida se haya acotado que dichos comentarios no revisten fuerza para afectar el clima laboral y fueron aislados. Trascribe un extracto de los votos de esta Sala números 346-2008 y 162-1995. Alega indebida valoración de la prueba. Aduce que no cabe duda de la proporcionalidad entre la falta cometida y la medida disciplinaria aplicada. Indica que toda persona trabajadora está obligada a prestar su servicio de forma diligente y de buena fe. Arguye que la actora infringió lo dispuesto en el numeral 71, inciso d), del Código de Trabajo. Destaca que el esposo de la accionante también fue cesado por realizar comentarios indebidos contra el administrador. Alude que en la contestación se hizo referencia a un tercer motivo que llevó a la ruptura del vínculo, los cuestionamientos realizados por la demandante respecto de los horarios de su esposo. Considera que ese hecho se probó con la declaración de la señora [Nombre 009], quien expresó que a la trabajadora le molestó que le cambiaran el horario a su esposo y se quejaba. Reitera que el despido se debió a un cúmulo de situaciones. Insiste en la libertad de despido, regulada en los ordinales 63 de la Constitución Política y 85, inciso d), del Código de Trabajo. Resalta que a la actora se le pagaron todas las prestaciones laborales. Sostiene que no existe relación entre el cese y el hecho de que la accionante tenga un hijo con una condición especial de salud. Remite a lo resuelto por esta Sala en la sentencia n.° 1986-2018 y lo expresado por la Sala Constitucional en el fallo n.° 13205-2005. Solicita acoger el recurso, declarar sin lugar la demanda y condenar a la trabajadora al pago de ambas costas (imágenes 407-456 de la vista completa del expediente electrónico del Juzgado).
III.- SOBRE EL INTERÉS SUPERIOR DE LA PERSONA MENOR DE EDAD: En este asunto se discute si el despido de la actora se debió o no a sus constantes solicitudes de permiso para acompañar a su hijo menor de edad a citas médicas. Luego, resulta de interés traer a colación lo que la Sala Constitucional ha dispuesto en relación con el “interés superior del menor” , tema trascendental en este caso. En la sentencia n.° 11036, de las 9:05 horas del 22 de julio de 2015, se expuso: “…Este Tribunal ha desarrollado el fundamento convencional y constitucional del interés superior del menor, en reiteradas oportunidades. En la Sentencia Nº 2005-11262, de las 15:00 horas del 24 de agosto de 2005, misma que tiene relevancia, para la resolución del caso que se analiza, la Sala resolvió: ʻIII. Sobre el interés superior del niño (a).- En materia de los derechos especiales que tienen los niños se encuentran varias normas de rango constitucional, internacional e infraconstitucional; reconociéndose en todas ellas el interés superior del niño (a) como criterio de toda acción pública o privada concerniente a una persona menor de dieciocho años. “La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección la madre, el niño, el anciano y el enfermo desvalido” así reza el artículo 51 de nuestra Carta Magna. En igual sentido la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas (aprobada y ratificada por nuestro país, mediante, la Ley No. 7184 del 18 de julio de 1990, la cual entró en vigencia, a tenor del numeral 2 de ese instrumento legal, el día de su publicación en La Gaceta No. 149 del 9 de agosto de 1990), le establece una serie de derechos a cualquier niño, independientemente, de su raza o nacionalidad (artículo 2°), tales como: el derecho a ser cuidado por sus padres (artículo 7º ), el derecho a un “nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social” reconociéndose a los padres como los responsables primordiales de proporcionarles las condiciones de vida necesarias para su desarrollo y el deber del Estado de adoptar “medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho” (artículo 27) y en caso de tratarse además de un niño (a) mental o físicamente impedido el derecho a “disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren dignidad, permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad” además de “recibir cuidados especiales” (artículo 23). Por otro lado, la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, precisa en su artículo 16, párrafo 3º, que “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene el derecho a la protección de la sociedad y del Estado” (en idéntico sentido artículo 23, párrafo 1º, del Protocolo Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 19 de diciembre de 1966). Por su parte, el artículo 25, párrafo 2º, de la supraindicada Declaración señala que “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales...” y, finalmente, en el artículo 24, párrafo 1º, se establece que “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna... a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”. De las normas de los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos transcritas, resulta, a todas luces, que los Estados tienen como deberes fundamentales la protección del interés superior del niño, evitando la desmembración del núcleo familiar y promover las condiciones necesarias para que gocen de la presencia permanente de la autoridad parental en especial cuando el niño (a) requiere cuidados especiales. Los derechos humanos o fundamentales y las obligaciones correlativas de los poderes públicos, han sido también, desarrollados en el plano infraconstitucional, tenemos así el Código de la Niñez y de la Adolescencia en general y la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, cuando se trate además de un niño (a) con necesidades especiales. Así, el Código de la Niñez y de la Adolescencia (Ley No. 7739) puntualiza que el norte interpretativo de toda acción pública o privada debe ser el interés superior del niño (artículo 5º). El ordinal 12 de ese cuerpo normativo estipula que el Estado deberá garantizar el derecho a la vida “con políticas económicas y sociales que aseguren condiciones dignas para la gestación, el nacimiento y el desarrollo integral”. El numeral 29 establece la obligación del padre, la madre o la persona encargada de “velar por el desarrollo físico, intelectual, moral, espiritual y social de sus hijos menores de dieciocho años” y de “cumplir con las instrucciones y los controles que se prescriban para velar por la salud de las personas menores de edad bajo su cuidado” (artículo 45). Por su parte, además de todo lo dicho, cuando el niño (a) requiera de necesidades especiales en razón de su discapacidad entendida como “una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social” (artículo I de la Convención Americana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad) es aplicable además los derechos de las personas discapacitadas, reconocidos también en normas internacionales (Convención Americana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad ratificada por la Asamblea Legislativa mediante Ley N° 7948) y con rango legal la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad N° 7600, publicada en La Gaceta del 29 de mayo de 1996. Así pues, a las personas discapacitadas se les debe garantizar igualdad de oportunidades, mediante la supresión de todos los obstáculos determinados socialmente, ya san físicos, económicos, sociales o psicológicos que excluyan o restrinjan su plena participación en la sociedad, en este sentido define el artículo 2 la estimulación temprana cuando dice que es toda aquella “atención brindada al niño entre cero y siete años para potenciar y desarrollar al máximo sus posibilidades físicas, intelectuales, sensoriales y afectivas, mediante programas sistemáticos y secuenciados que abarcan todas las áreas del desarrollo humano…” y el artículo 13 de la Ley General de Salud No. 5395, del 30 de octubre de 1973 cuando reconoce el deber de los padres y el Estado de velar por la salud y el desarrollo de los niños: “Los niños tienen derecho a que sus padres y el Estado velen por su salud y su desarrollo social, físico y psicológico. Por tanto, tendrán derecho a las prestaciones de salud estatales desde su nacimiento hasta la mayoría de edad. Los niños que presenten discapacidades físicas, sensoriales, intelectuales y emocionales gozarán de servicios especializados.". En conclusión, luego de todo lo dicho es claro que a los niños le asisten una serie de derechos especiales y correlativamente al Estado y los padres o encargados de los niños le asisten una serie de obligaciones y deberes para con ellos, más aún cuando se trate de niños con necesidades especiales, todo lo cual tiene respaldos en numerosos instrumentos internacionales, en nuestra Constitución Política y en normas legales…ʼ” Con base en estas consideraciones, el Tribunal Constitucional ha estimado que, en resguardo de los derechos de las personas menores de edad, los patronos deben conceder licencia con goce de sueldo a las madres, los padres o quienes estén a su cargo para atenderlas ante condiciones de salud particulares. En ese sentido, en esa misma resolución se apuntó: IV.- Sobre los antecedentes jurisprudenciales respecto de permisos con goce de salario a las madres que requieren cuidar o atender un menor enfermo.- En reiteradas oportunidades, esta Sala ha resuelto que, más allá de que las normas reglamentarias del ente asegurador o del patrono lo permitan, si un menor de edad necesita ser atendido por su madre -previo criterio médico que así lo establezca- ésta tiene derecho a que se le otorgue un permiso con goce de salario, para cumplir con ese fin. Ello es así, porque el principio del interés superior del menor, es el que debe prevalecer, más allá de lo que las normas infraconstitucionales establezcan o permitan en estos casos. Así que, en este tipo de situaciones, no se debe interpretar literalmente las normas, sin atender la situación de salud del menor o sus necesidades, es decir, el interés superior del niño (véase al respecto la Sentencia Nº 2005-11262, de las 15:00 horas del 24 de agosto del 2005, en la que se ordenó a la Corte Suprema de Justicia, en tanto patrono de la recurrente, a otorgarle un permiso con goce de salario para atender el tratamiento de su hija menor de edad, por existir criterio médico al respecto). A su vez, en la Sentencia Nº 2006-012246, de las 15:24 horas del 22 de agosto del 2006, se ordenó al Ministerio de Hacienda, en tanto patrono de la recurrente, a otorgarle un permiso con goce de salario, para atender el tratamiento de su hija menor de edad, por existir criterio médico al respecto. Asimismo, en la Nº 2006-005594, de las 15:09 horas del 26 de abril del 2006, se ordenó al Ministerio de Educación Pública, en tanto patrono de la recurrente, a otorgarle un permiso con goce de salario, para atender el tratamiento de su hijo menor de edad. En igual sentido, en la Resolución Nº 2007-10306, de las 14:10 horas del 20 de julio de 2007, se dispuso que el Ministerio de Educación Pública, en tanto patrono de la recurrente, se limitó a interpretar literalmente la norma sin atender la situación de salud de la amparada y mucho menos las necesidades del menor de edad; es decir, el interés superior del niño, así que se ordenó conceder el permiso con goce de salario. En otra ocasión, la Sala decidió, en el Voto Nº 2008-013422, de las 9:29 horas del 2 de septiembre del 2008, ordenar al Ministerio de Educación Pública, en tanto patrono de la recurrente, a otorgarle un permiso con goce de salario para asistir a aquellas sesiones de terapia programadas en favor de su hijo. En la misma línea, en la Sentencia Nº 2009-06003, de las 14:49 horas del 21 de abril del 2009, se ordenó a la Caja Costarricense de Seguro Social, también patrono de la recurrente, a otorgarle un permiso con goce de salario, para atender el tratamiento requerido por su hija. En la Nº 2010-014770,de las 14:33 horas del 1 de setiembre del 2010, se ordenó al Ministerio de Educación Pública, patrono de la recurrente, a otorgarle un permiso con goce de salario, para que acompañe a su hijo a las citas médicas que éste requiera de conformidad con el criterio de su médico tratante. De esta manera, en la Nº 2011-005015, de las 10:44 horas del 15 de abril del 2011, requirió a la Municipalidad de Alajuela, patrono de la recurrente, a que el permiso otorgado se entienda que es con goce de salario. Finalmente, dicho criterio ha sido reiterado en otras más ocasiones, siendo que recientemente, lo fue en la Sentencia Nº 2015-002340, de las 9:05 horas del 20 de febrero de 2015. Así, frente a casos excepcionales en que es imprescindible, según criterio médico, la presencia de la madre, el padre o el encargado, por cuanto de ello depende la evolución del estado de salud presente y futura del menor de edad, la Sala ha favorecido el otorgamiento de una licencia con goce de salario…” (Véanse también las sentencias números 19765, de las 9:05 horas del 18 de diciembre de 2015; 5015, de las 10:44 horas del 15 de abril de 2011; 6003, de las 14:49 horas del 21 de abril de 2009; 12246, de las 15:24 horas del 22 de agosto de 2006; 11262, de las 15:00 horas del 24 de agosto de 2005; entre otras). Adicionalmente, el Convenio 156 de la Organización Internacional del Trabajo, “Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares”, establece: Artículo 1. 1. El presente Convenio se aplica a los trabajadores y a las trabajadoras con responsabilidades hacia los hijos a su cargo, cuando tales responsabilidades limiten sus posibilidades de prepararse para la actividad económica y de ingresar, participar y progresar en ella…”; Artículo 3. 1. Con miras a crear la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras, cada Miembro deberá incluir entre los objetivos de su política nacional el de permitir que las personas con responsabilidades familiares que desempeñen o deseen desempeñar un empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales. / 2. A los fines del párrafo anterior, el término discriminación significa la discriminación en materia de empleo y ocupación tal como se define en los artículos 1 y 5 del Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación)…” y “Artículo 8. La responsabilidad familiar no debe constituir de por sí una causa justificada para poner fin a la relación de trabajo”. Si bien este Convenio no ha sido ratificado por nuestro país, sirve como fuente informadora y podría ser aplicado en defecto de normas internas que regulen este asunto, según lo dispuesto en el artículo 15 del Código de Trabajo. De conformidad con lo anterior, queda claro que en aquellos casos donde existan personas trabajadoras que tengan bajo su cuido a personas menores de edad que requieran atención o tratamiento médico prima el interés superior del menor, por lo que la parte patronal está en la obligación de autorizarle a la persona colaboradora asistir a citas médicas, terapias o cualquier otro requerimiento médico que la persona menor de edad necesite. En ese orden de ideas, quienes se encuentren en ese supuesto no deben ser objeto de discriminación alguna en su lugar de trabajo, siendo que en caso de darse un acto discriminatorio este resultaría –a todas luces- contrario a derecho. Lo anterior en resguardo del derecho de salud de las personas menores de edad y de las responsabilidades familiares que tienen las madres, los padres y las personas encargadas de aquellas.
IV.- ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO: El numeral 404 del Código de Trabajo prohíbe toda discriminación en el trabajo por “… razones de edad, etnia, sexo, religión, raza, orientación sexual, estado civil, opinión política, ascendencia nacional, origen social, filiación, discapacidad, afiliación sindical, situación económica o cualquier otra forma análoga de discriminación. En el ordinal 406 siguiente se prohíben los despidos por cualquier causa discriminatoria. La sanción prevista por el quebranto de tal prohibición es la nulidad del acto del despido, con la consecuente reinstalación de la persona trabajadora en su puesto de trabajo, con el pleno goce de sus derechos y las consecuencias previstas para la sentencia de reinstalación (artículos 410 y 566 ídem). El numeral 409 ibídem estipula que “… quien alegue la discriminación deberá señalar específicamente el sustento fáctico en el que funda su alegato y los términos de comparación que substancie su afirmación”. En el asunto bajo estudio, la accionante alega que su despido fue discriminatorio, porque este se ordenó en razón de los constantes permisos que debió solicitar para acompañar a su hijo menor de edad a citas médicas. Veamos lo consignado en el hecho sétimo de la demanda: De la Discriminación. Considero que con este actuar de la demandada se me está ʻcobrandoʼ el hecho de tener un hijo que está enfermo y tener que acompañarlo a las citas y emergencias que se dan…” (Sic. Imagen 56 de la vista completa del expediente electrónico del Juzgado). Este supuesto se subsume dentro del ordinal 404 antes trascrito, específicamente en cuanto señala “cualquier otra forma análoga de discriminación”. Este último debe entenderse como cualquier circunstancia similar o parecida a las enlistadas en la norma y el no tolerar que la demandante tuviera la necesidad de solicitar permiso, de manera constante, para acompañar a su hijo a citas médicas guarda analogía con ellas. Ante esa afirmación le correspondía a la demandada acreditar la existencia de un hecho objetivo que desplazara y excluyera el ánimo discriminatorio, toda vez que el inciso 10 del artículo 478 ídem establece que cuando no exista acuerdo entre las partes, a la empleadora le corresponderá demostrar “La justificación de la objetividad, racionalidad y proporcionalidad de las medidas o las conductas señaladas como discriminatorias en todas las demandas relacionadas con discriminaciones”. Al contestar la demanda, la representación de la accionada negó la existencia de un nexo causal entre el hecho de que la trabajadora acompañara a su hijo a citas médicas y el despido. Por el contrario, aseguró que este se sustentó en el principio de raigambre constitucional de libre despido que prima en el sector privado y en las siguientes motivaciones: “1. La actora tenía un amplio historial de sanciones disciplinarias por diversos temas como faltantes y sobrantes de dinero en cajas y ausencias injustificadas… / 2. La actora además cuestionaba los horarios de apertura y cierre de [Nombre 004] al Administrador de la Tienda. / 3. Hacía comentarios negativos en el punto de venta desmejorando el clima laboral” (sic. Imagen 107 ídem). Analizada la prueba allegada a los autos se concluye que la accionada no cumplió con su obligación procesal de probar el motivo objetivo que llevó a la terminación del vínculo laboral, que desplazara cualquier ánimo discriminatorio. La primera falta achacada a la trabajadora, los faltantes y sobrantes de dinero en cajas, no justifica el despido. Si bien esta Sala en varias resoluciones ha hecho ver la responsabilidad que tienen las personas que se desempeñan como “cajeras” y la diligencia con la que deben realizar su función, lo cierto es que en este caso las dos inconsistencias encontradas a la actora en su último año de servicio no eran sancionables con el despido, según el procedimiento que a lo interno de la empresa se sigue cuando una persona que ocupa el puesto de “cajera” incurre en faltantes o sobrantes de dinero, explicado por la testigo [Nombre 007] y el deponente [Nombre 008]. De sus declaraciones se extrae que en esos casos primero se impone una sanción verbal, luego una escrita, posteriormente se da un día de “toma de decisión” –en el cual la persona trabajadora debe reflexionar sobre lo sucedido y plantear un plan de acción- y, por último, el despido (archivos multimedia incorporados el 9 de mayo de 2019 a las 9:18:29 horas y a las 10:46:06 horas, respectivamente). A la luz de esos testimonios, la sanción impuesta a la accionante (el despido) no fue proporcional a la falta cometida (dos inconsistencias en el 2018).Ahora, el hecho de que la demandante viniera incurriendo en esa falta desde años atrás, tampoco justifica la ruptura del vínculo laboral. Del cuadro expuesto en la sentencia impugnada, el cual no es objetado por el recurrente, se advierte que en el 2014 la trabajadora registró dos irregularidades, en el 2015 diez, en el 2016 seis, en el 2017 ocho y en el 2018 dos, respecto de las cuales se le sancionó conforme correspondía (imagen 388 ibídem). Luego, en aplicación del principio “non bis in idem”, el cual es explicado por Cabanellas de la siguiente manera: "Inspirándose en el Derecho Penal, o integrándose más bien en el más genérico Derecho Sancionador en todas sus dimensiones y esferas, en el Derecho Laboral rige el principio Non bis in idem, que impide penar dos veces una misma transgresión, que transformaría en ensañamiento la justicia condigna" (CABANELLAS, G. Compendio de Derecho Laboral, Tomo I, Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1968, p.752), a la actora no se le puede castigar doblemente por una misma falta. Lo anterior no significa que esta Sala ignore que la tolerancia y paciencia de la parte empleadora para con sus personas colaboradoras tiene un límite. Sin embargo, se debe tener presente que la potestad de despido sancionatorio, que –como se dijo- en este caso no se ejerció sino que se efectuó un cese de la relación con el pago de derechos y prestaciones laborales, debe ser ejercida oportunamente y conforme a derecho. Otra falta atribuida a la accionante son ausencias injustificadas. Revisada la contestación, se advierte que la accionada no precisó los días en los que la demandante no se presentó a trabajar ni justificó su ausencia; dicho de otro modo, se limitó a señalar que esta se había ausentado de manera injustificada. Dicha omisión impide determinar si se está o no ante el supuesto regulado en el numeral 81, inciso g), del Código de Trabajo que reza: “Son causas justas que facultan al patrono para dar por terminado el contrato de trabajo: […] g) Cuando el trabajador deje de asistir al trabajo sin permiso del patrono, sin causa justificada durante dos consecutivos o durante más de dos días alternos dentro del mismo mes calendario”. No obstante lo anterior, en la sentencia recurrida, específicamente en el cuadro que consta a imagen 388 ibídem, el cual -como se apuntó- no es protestado por el recurrente, se observa que la trabajadora se ausentó a laborar el 28 de agosto de 2017 y el 29 de junio de 2018 (imagen 388 ibídem). Adicionalmente, la testigo [Nombre 009] refirió que, un mes antes del despido, la actora se ausentó un viernes (archivo multimedia agregado el 9 de mayo de 2019 a las 9:49:47 horas) y el señor [Nombre 008] señaló que la accionante, durante sus tres meses de gestión, tuvo una ausencia injustificada (archivo multimedia incluido el 9 de mayo de 2019 a las 10:46:06 horas). Con base en lo anterior, al no corresponder las ausencias a dos días consecutivos ni más de dos días alternos en un mismo mes calendario, no se está ante el supuesto de la norma que autoriza imponer la sanción más gravosa en materia laboral sin responsabilidad patronal. Asimismo, a la demandante se le acusa de cuestionar los horarios de apertura y cierre de [Nombre 004]. Este hecho no constituye una falta y menos aún una que justifique un despido. El no compartir decisiones tomadas por la parte empleadora resulta insuficiente para sancionar a una persona y más para cesarla. Aunado a ello, tómese en consideración que en ningún momento se alegó que los cuestionamientos planteados hayan sido acompañados por un comportamiento reprochable a la trabajadora, merecedor de una consecuencia como la impuesta. Finalmente, se alega que la actora hacía comentarios negativos, los cuales desmejoraban el clima laboral. Al igual que la segunda falta, la demandada, en la contestación, no especificó cuáles fueron esos comentarios negativos ni cuándo se suscitaron. Esta omisión le impidió a la accionante ejercer su derecho de defensa adecuadamente y, además, no permite valorar la gravedad de sus comentarios, así como determinar si fueron el verdadero motivo que llevó a ordenar el despido. A pesar de ello, la persona juzgadora se equivoca, en tanto no debe llenar los vacíos fácticos del proceso a través de la prueba allegada a los autos, y valora este hecho en sentencia. Sobre el particular se indicó: “…No especifica la empresa cuáles eran esos comentarios negativos en el punto de venta. En la prueba testimonial aportada por la empresa la testigo [Nombre 009] señaló que la actora le dijo a ella que el nuevo administrador era un ʻ Hijodeputa ʼ , y que era una ʻ cochinadaʼ trabajar ahí. El testigo [Nombre 008] señaló que alguien le contó que la actora se refería a él como un ʻHP ʼ y que ella había dicho que era una cochinada trabajar ahí, es decir su testimonio es de referencia y no puede tenerse como cierto, pues no fue él testigo presencial de dichas palabras. / Este comentario si bien se entiende que es ofensivo, no reviste para esta autoridad de la suficiente fuerza para entender como altera el clima laboral, no fue que la actora realizaba acciones tendientes a la desmejora del clima organizacional, y se entiende como un comentario aislado que la actora hizo...” (Sic. Imagen 389 ibídem). El recurrente reprocha la valoración dada por la juzgadora al comportamiento de la demandante y estima que lo dicho por esta justifica el despido, el cual bien pudo ser sin responsabilidad patronal. En relación con este punto, debe señalarse que no existe prueba fehaciente que demuestre que la trabajadora haya referido dichas expresiones. El único elemento probatorio que se tiene a este respecto es el testimonio de la señora [Nombre 009], quien declaró que la actora le dijo que don [Nombre 008] era un “hijodeputa” y que la empresa era una “cochinada”. Esta ponencia resulta insuficiente para tener por cierto el hecho atribuido a la accionante, en tanto no existe otra prueba que la respalde. Lo manifestado por el señor [Nombre 008] no ratifica lo expuesto por doña [Nombre 009]. Si bien este mencionó las mismas palabras utilizadas por ella, lo cierto es que él es un testigo que no presenció los hechos, es decir, no estuvo presente cuando –supuestamente- la demandante esbozó esos comentarios. Él mismo apuntó que los compañeros fueron quienes le contaron lo dicho por la trabajadora. Luego, su declaración es de referencia. Así las cosas, al no haberse probado que la actora haya hecho dichas expresiones, resulta impertinente valorar y calificar la conducta. Del análisis de los autos, se concluye que no existen méritos para variar lo que viene resuelto, en tanto no se demostraron las razones objetivas -enunciadas en la contestación- que llevaron al despido de la accionante y desplazaran el ánimo discrimiratorio por ella alegado en el escrito inicial.
V.- CONSIDERACIÓN FINAL: Como corolario de lo expuesto, el recurso debe ser declarado sin lugar.

VI.- NOTA DEL MAGISTRADO OLASO ÁLVAREZ Y DE LA MAGISTRADA VARELA ARAYA: Aún y cuando compartimos la decisión de fondo en este caso, deseamos indicar que discrepamos del análisis que se hace en torno a poder alegar fundamentos de despido sancionatorio que no se incluyeron al establecer el cese de la relación laboral. Específicamente, en este caso ha quedado demostrado que la actora fue cesada el 22 de julio de 2018, indicando que la finalización se haría con responsabilidad patronal. Posteriormente, una vez establecida esta demanda y al contestar, la accionada, aduce causales no establecidas al efectuar el cese, supuestamente, para demostrar la objetividad y racionalidad de la decisión. En nuestro criterio, esto no es factible pues infringiría lo dispuesto por el numeral 35 inciso d) de la reforma laboral, ya que daría la posibilidad a la empleadora de introducir aspectos que no fueron consignados en la carta de finalización, con la consecuente infracción a los derechos fundamentales de tutela judicial efectiva, de defensa y de contradictorio que posee la parte trabajadora.

POR TANTO:

Se declara sin lugar el recurso interpuesto. El Magistrado Olaso Álvarez y Varela Araya ponen nota.

Orlando Aguirre Gómez
Julia Varela Araya Luis Porfirio Sánchez Rodríguez
Jorge Enrique Olaso Álvarez Roxana Chacón Artavia
Res: 2020001767
PROJASM/mrg
1
EXP: 19-000128-0505-LA
Teléfonos: 2295-3671, 2295-3676, 2295-3675 y 2295-4406. Facsímile: 2295-3009. Correos Electrónicos: imoralesl@poder-judicial.go.cr. y jmolinab@poder-judicial.go.cr

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