Sentencia Nº 2020021222 de Sala Constitucional, 03-11-2020

Fecha de Resolución: 3 de Noviembre de 2020
Emisor:Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia

*200186850007CO*

Exp: 20-018685-0007-CO

Res. Nº 2020021222

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cincuenta minutos del tres de noviembre de dos mil veinte .

Recurso de amparo presentado por BRISEIDA CANTILLO HERNÁNDEZ, cédula de identidad 0700560065, a favor de [Nombre 001], cédula de identidad [Valor 001], contra LA CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL.
Resultando:
1.- Por escrito presentado en la Secretaría de esta Sala a las 13:35 horas del 10 de octubre del 2020 la recurrente presenta recurso de amparo contra la Caja Costarricense del Seguro Social. Manifiesta que su representada padece de cáncer de mama metastásico desde el año 2007. Indica que en dicho año la señora Obando fue sometida a un procedimiento quirúrgico, posteriormente, recibió tratamiento de quimioterapia y radioterapia, y luego se le prescribieron los medicamentos denominados Tamoxife por un período de 5 años y Arimidex. Añade que en el mes de junio de 2018 se le detectó a la amparada un nódulo en el tórax con células cancerosas, por lo que su médica tratante le prescribió el medicamento Exemestano (Aromasi), que es un inhibidor de aromatasa, que interrumpe un paso crítico en la síntesis de estrógeno del cuerpo. Menciona que ante el avance de la enfermedad el médico de la amparada solicitó que se le entregaran los medicamentos denominados "Palbociclib" y "Fulbestrant", debido que la combinación de estos fármacos incrementa más del doble la supervivencia libre de progresión. Por oficio No. MCCF-4229-2020 el Comité Central de Farmacoterapia de la Caja Costarricense de Seguro Social denegó el suministro del medicamento a la paciente, apartándose del criterio vertido por el médico tratante en el Servicio de Oncología del Hospital Dr. Rafael Ángel Calderón Guardia, acuerdo que se tomó sin ningún tipo de motivación o justificación. Considera que los hechos expuestos violentan los derechos fundamentales de la amparada.
2.- Por resolución de las 13:29 horas del 12 de octubre del 2020 se le dio curso al presente recurso de amparo y se le solicitó informe al director médico, al jefe del Servicio de Oncología, al jefe del Servicio de Farmacia y al coordinador del Comité Local de Farmacoterapia, todos del Hospital Dr. Rafael Ángel Calderón Guardia, así como al gerente médico y al secretario técnico o bien, el coordinador, ambos del Comité Central de Farmacoterapia, ambos de la Caja Costarricense de Seguro Social (ver registro electrónico).
3.- Informa bajo juramento MARIO FELIPE RUIZ CUBILLO, en su calidad de Gerente Médico y MARJORIE OBANDO ELIZONDO, en su condición de Coordinadora a.c. del Comité Central de Farmacoterapia, ambos de la Caja Costarricense del Seguro Social (ver registro electrónico) que la CCSS le ha brindado a la amparada toda la atención médica especializada que ha requerido, es claro que no se le ha negado nunca el acceso a los servicios Institucionales, por el contrario, en todo momento se ha buscado garantizarle a la paciente la mejor atención médica disponible, brindándole las opciones terapéuticas para atender su enfermedad. el CCF es el órgano competente y designado por la Gerencia Médica para valorar el tema de medicamentos en la CCSS, sus decisiones se basan en los principios del Uso Racional de Medicamentos, el paradigma de la Medicina Basada en Evidencia y la Política de Medicamentos Esenciales no son arbitrarios; además, cuenta con la asesoría permanente de un miembro que es especialista en Oncología Médica y sus decisiones se toman de forma objetiva bajo un análisis integral según los principios de la evaluación de tecnologías sanitarias. Toda recomendación de uso de medicamento debe ser fundamentada en evidencia científica que apoye el uso del fármaco en la condición específica de cada paciente, por lo que el CCF consideró avalar el uso de Fulvestrant, dado que la paciente ya había agotado las opciones hormonales disponibles en la LOM, sin embargo, no avaló el uso de Palbociclib, dado que este medicamento en combinación con el Fulvestrant no mostró ningún beneficio en sobrevida global. Por lo anterior, nuevamente recalcamos que la amparada ha recibido múltiples opciones terapéuticas por parte de la CCSS y sigue recibiendo, se ha beneficiado de la atención especializada brindada por la institución, sin negarle el derecho a la salud. Es cierto que el médico prescriptor de la tutelada (Dr. Ronald Badilla González oncólogo del Hospital Calderón Guardia) solicitó los medicamentos Palbociclib y Fulvestrant (fármacos NO LOM) a su favor ante el Comité Central de Farmacoterapia, gestión que fue recibida en fecha 14 de agosto del 2020. La solicitud ut supra fue analizada y resuelta en el artículo 11 de la sesión 2020-41 celebrada el 26 de agosto del 2020 donde se acordó no avalar el tratamiento solicitado. El acuerdo del CCF es técnicamente válido, razonable y consistente con la información científica disponible. Considérese adicionalmente que el Comité Central recomendó a la médica prescriptora agotar las terapias hormonales disponibles en la LOM, a efectos de ofrecer a la amparada -según el paradigma de medicina basada en la evidencia- el mayor beneficio demostrado. Finalmente, a pesar de que la CCSS es garante de la salud de todos los costarricenses, también debe velar por la eficiente y eficaz administración de los recursos, y abstenerse de aprobar tratamientos que responda a subjetividades en un contexto de un sistema de necesidades infinitas de sus asegurados y con recursos finitos para resolverlos. Solicita que se declare sin lugar el recurso.
4.- Informa bajo juramento Pedro Pereiras Alvarez en calidad de Director General, Ronald Badilla González en calidad de Médico Especialista en Oncología Médica y Rebeca Arias Durán en calidad de Directora de Farmacia y Coordinadora del Comité Local de Farmacoterapia, todos del Hospital Dr. Rafael Ángel Calderón Guardia (ver registro electrónico) que el Dr. Ronald Badilla González, en calidad de médico tratante dela amparada, manifiesta que se trata de una paciente de 74 años. En julio de 2007 se le realizó mastectomia radical modificada izquierda por carcinoma infiltrante de mama pT1N3M0, con receptores de estrógenos y progesterona positivos, HER-2 negativo. Recibió quimioterapia adyuvante con epirrubicina/ciclofosfamida y paclitaxel (completó en marzo 2008). Recibió radio terapia adyuvante y tamoxifeno por 5 años. Se continuó anastrozol como adyuvancia extendida. Durante tratamiento con anastrozol presenta recidiva en manubrio y cuerpo estemal, sin enfermedad visceral. Se inició tratamiento con exemestane. Por tomografía presenta lesión retroesternal de 4.5 cm. En valoración del 06-08-20 se documenta progresión local de la enfermedad, con aumente de la lesión esternal e infiltración cutánea a eses nivel. Con muy buen estado funcional, ECOG = 1. Dado lo anterior se solicitó tratamiento con fulvestrant y palbociclib dado el beneficio clínico que confiere esta combinación de tratamiento en este tipo de pacientes. Se adjunta evidencia científica que respalda la solicitud de tratamiento. Por su parte la Dra. Rebeca Arias Durán, Directora de Farmacia y Coordinadora del Comité Local de Farmacoterapia, manifiesta que los medicamentos Palbociclib y Fulvestrant son medicamentos No LOM, lo que significa que no se encuentran incluidos en la Lista Oficial de Medicamentos de la Caja Costarricense de Seguro Social. El aval para su uso es otorgado por el Comité Central de Farmacoterapia. Su adquisición se realiza por medio de compras locales. El Palbociclib es un agente antineoplásico inhibidor de quinasa, dependiente de ciclina, funcionando así en mujeres posmenopáusicas con receptor de estrógeno, receptor de factor de crecimiento epidérmico humano negativo, cáncer de mama metastásico. El Fulvestrant es un agente antineoplásico, antagonista del receptor estrogénico. Es el tratamiento hormonal indicado para el cáncer de mama metastásico positivo, para receptores hormonales en mujeres posmenopáusicas, cuya enfermedad ha recurrido o progresado después del tratamiento anti estrogénico. El 11 de agosto de 2020 se recibe solicitud del médico tratante para el paciente [Nombre 001], para la utilización de Palbociclib y Fuwestrant. Se analiza en sesión del Comité Local de Farmacoterapia y se envía al Comité Central de Farmacoterapia, 14 de agosto de 2020 por formulario. El 02 de setiembre de 2020, se recibe nota GM-CCF-4229-2020 y GM-CCF-4230-2020, del Comité Central de Farmacoterapia, con la no aprobación del caso. Sobre la medida cautelar impuesta por dicha autoridad, el Servicio de Farmacia no puede proceder a despachar ningún medicamento diferente al esquema de tratamiento actual, hasta contar con un nuevo plan de manejo farmacoterapéutico y la prescripción respectiva por parte del médico tratante con la que se gestionara (si aplica) de forma cautelar, la clave para el despacho del medicamento ante el Comité Central de Farmacoterapia. en apego a la normativa institucional vigente. Solicita que se declare sin lugar el recurso.
5.- Por resolución de las 17:18 horas del 19 de octubre del 2020 el Magistrado Instructor le solicitó como prueba para mejor resolver al Jefe de la Sección Clínica Médico Forense del Departamento de Medicina Legal del Organismo de Investigación Judicial valorar a la amparada y emitir un Dictamen Médico Legal en el cual se informe si el tratamiento con los medicamentos denominados "Palbociclib" y "Fulbestrant" son los más beneficiosos para la paciente (ver registro electrónico).
6.- Mediante Dictamen Médico Legal número 2020-0008146 de fecha 27 de octubre del 2020 las autoridades de la Sección Clínica Médico Forense del Departamento de Medicina Legal del Organismo de Investigación Judicial informaron lo siguiente: FUNDAMENTACIÓN MÉDICO LEGAL: Se trata de una femenina de 75 años , quien refiere que en 2007 le diagnosticaron Cáncer de mama en el seno izquierdo, quien “En julio de 2007 se le realizó mastectomía radical modificada izquierda por carcinoma infiltrante de mama pT1N3M0 con receptores de estrógenos y progesterona positivos, HER-2 negativo. Recibió quimioterapia adyudante con epirrubicina ciclofosfamida y paclitaxel (completó en marzo de 2008) Recibió radioterapia adyudante y tamoxifeno por 5 años. Se continuó anastrozol como adyudancia extendida. Durante tratamiento con anastrozol presenta recidiva en manubrio y cuerpo esternal, sin enfermedad visceral. Se inició tratamiento con exemestane. Por tomografía presenta lesión retroesternal de 4,5 cm. En valoración del 0608/2020 se documenta progresión local de la enfermedad con aumento de la lesión esternal e infiltración cutánea a ese nivel. Con muy buen estado funcional, ECOG 1. Dado lo anterior se solicita tratamiento con fulvestrant y palbociclib. Al respecto de dicha solicitud el Comité de Farmacoterapia se pronunció el 02 de setiembre de 2020 considerando que: “el tratamiento con el inhibidor de cininas dependientes de CDK 4/6: palbociclib en combinación con fulvestrant para pacientes postmenopáusicas con diagnóstico de carcinoma de mama metastásico o localmente avanzado, que progresan durante el tratamiento endocrino o en el periodo de doce meses posterior a completar terapia endocrina adyuvante ha demostrado un beneficio neto de 5.4 meses en la variable de sobrevida libre de progresión (HR 0.42, IC 95% 0.35-0.56), sin embargo, en la variable de sobrevida global no se ha alcanzado la madurez de los datos que demuestre significancia estadística (HR 0.81IC 95% 0.64-1.03, p=0.09). Se reportan reacciones adversas severas en 4.6 a 6.57% de los pacientes que reciben palbociclib + fulvestrant. La principal reacción adversa grado III y IV reportada es neutropenia (66-70%) y leucopenia (31%). Se ha documentan además como reacciones adversas frecuentes anemia, leucopenia, plaquetopenia diarrea, nausea y vómito, cefalea, astenia, artralgias, mialgias, brote cutáneo, disnea e infecciones respiratorias. La Sociedad Europea de Oncología Médica, califica la magnitud de beneficio clínico de la terapia combinada con palbociclib y fulvestrant en pacientes con cáncer de mama metastásico que progresa luego de tratamiento endocrino con un puntaje de 4, basado en un beneficio neto de sobrevida libre de progresión de 4.6 meses y sobrevida global no estadísticamente significativa. En el ensayo PALOMA-3, se observa un beneficio neto de +15.9 meses en el subgrupo de pacientes de 65 años o más. En paciente menores de 65 años, no se evidenció una respuesta estadísticamente significativa: 31.4 meses vs 29.7 meses, HR 0.91 (IC 95% 0.70-1.20). Aquellos pacientes con registro de sensibilidad previa a tratamiento hormonal obtuvieron un beneficio neto de 10.0 meses (HR 0.72 (IC 95% 0.55 – 0.94), y los pacientes con un intervalo libre de enfermedad mayor a 24 meses documentaron un beneficio en sobrevida global de 9.8 meses (HR 0.70 (0.52 -0.96). Los inhibidores CDK 4/6, han demostrado en metaanálisis en red ser superiores a monoterapia con tratamiento endocrino en la variable de sobrevida libre de progresión, sin embargo, no se ha valorado la eficacia de estos en pacientes que progresan al tratamiento hormonal. Docetaxel y paclitaxel han demostrado ser superiores al tratamiento con terapía hormonal en la variable de respuesta objetiva al tratamiento. En estos casos la Institución apoya el uso de Fulvestrant, dado que la paciente ya agotó las líneas hormonales” disponibles en la LOM Al examen físico presenta buen estado general, ingresa por sus propiso medios, marcha sin claudicar, realiza marcha punta talón, cuello sin masas ni tiroides palpables, se ausculta normal, cardiopulmonar estable, presenta cicatriz hipercrómica en tórax y cicatriz en quinto espacio intercostal con ausencia de la mama izquierda, mama derecha sin lesiones, sin masas palpables, sin alteraciones sin ingurgitación yugular sin edemas podálicos, sin disnea, presenta abdomen plano, se palpa blando y depresible, no se palpan masas, con arcos de movimiento completos en las cuatro extremidades, fuerza muscular conservada, reflejos osteotendinosos y sensibilidad sin alteraciones, neurológicamente íntegro. De acuerdo al estado funcional de la evaluada corresponde con una clasificación de ECOG 1. En cuanto a la bibliografía consultada, en 2018, se estima que ocurren aproximadamente 266,000 nuevos casos de cáncer de mama en mujeres en los Estados Unidos, con 41,000 muertes. De estos, el cáncer de mama con receptores de hormonas positivos es el subtipo de enfermedad más común. Las quinasas dependientes de ciclina 4 y 6 (CDK4 / 6) son promotores clave del crecimiento tumoral en el cáncer de mama con receptores de hormonas positivos, que cooperan con la activación de la vía del receptor de estrógenos. Los modelos preclínicos de cáncer de mama con receptores de hormonas positivos fueron muy sensibles al CDK4 / 6 inhibidor palbociclib (Ibrance, Pfizer), 4 y en un estudio posterior de fase 2 (Palbociclib: Ensayos en curso en el manejo del cáncer de mama [PALOMA] -1), palbociclib resultó en un beneficio de supervivencia sin progresión en pacientes con Receptor de estrógenos positivo, receptor del factor de crecimiento epidérmico humano 2 (HER2) negativo en cáncer de mama avanzado. Posteriormente, el ensayo aleatorizado de fase 3 PALOMA-2 confirmó que palbociclib prolonga sustancialmente la supervivencia libre de progresión, en combinación nación con letrozol, como terapia de primera línea para el cáncer de mama avanzado con receptor de estrógeno positivo y HER2 negativo (índice de riesgo de progresión de la enfermedad o muerte, 0,58; Intervalo de confianza [IC] del 95%, 0,46 a 0,72) El palbociclib es un inhibidor de la cinasa. Una cinasa es una enzima que favorece la proliferación celular. Existen muchos tipos de cinasas, que controlan diferentes fases de la proliferación celular. Al bloquear la acción de una enzima en particular, este medicamento puede retardar la proliferación de las células cancerosas. El palbociclib interfiere con el crecimiento y la diseminación de las células cancerosas al inhibir las proteínas cinasa 4 (CDK4) y cinasa 6 (CDK6) dependientes de la ciclina. Éstos medicamentes como el palbociclib han sido recientemente aprobados para el tratamiento de cáncer de mama avanzado, receptor de hormonas positivo, con HER 2 negativo, ya que se comprobó que mejoran significativamente la sobrevida libre de progresión al compararlo con la terapia estándar. Además, hay unos tipos de cáncer de mama que tienen receptor de estrógenos positivo, como el caso de la evaluada; el medicamento fulvestrant es un antagonista del receptor de estrógenos, es decir, este medicamento se une a este receptor de estrógenos del cáncer, regulando su actividad e inhibiendo el crecimiento tumoral. El inhibidor de la quinasa 4 y 6 (CDK4 / 6) dependiente de ciclina palbociclib, en combinación con el tratamiento con fulvestrant, prolonga la supervivencia libre de progresión en pacientes con cáncer de mama avanzado con receptor hormonal positivo, receptor 2 del factor de crecimiento epidérmico humano (HER2) negativo . Entre 521 pacientes que se sometieron a aleatorización, la mediana de supervivencia general fue de 34,9 meses (intervalo de confianza [IC] del 95%, 28,8 a 40,0) en el grupo de palbociclib-fulvestrant y de 28,0 meses (IC del 95%, 23,6 a 34,6) en el grupo placebo-fulvestrant grupo (razón de riesgo de muerte, 0,81; IC del 95%, 0,64 a 1,03; P = 0,09; diferencia absoluta, 6,9 meses). El tratamiento con inhibidor de CDK4 / 6 después de la finalización del régimen de prueba se produjo en el 16% de los pacientes del grupo placebo-fulvestrant. Entre 410 pacientes con sensibilidad a la terapia endocrina previa, la mediana de supervivencia global fue de 39,7 meses (IC del 95%, 34,8 a 45,7) en el grupo de palbociclib-fulvestrant y de 29,7 meses (IC del 95%, 23,8 a 37,9) en el grupo de placebo-fulvestrant (índice de riesgo, 0,72; IC del 95%, 0,55 a 0,94; diferencia absoluta, 10,0 meses). La duración media de la terapia posterior fue similar en los dos grupos, y la mediana del tiempo hasta la recepción de la quimioterapia fue de 17,6 meses en el grupo de palbociclib-fulvestrant, en comparación con 8,8 meses en el grupo de placebo-fulvestrant (cociente de riesgo, 0,58; 95 % IC, 0,47 a 0,73; P 0,001). No se observaron nuevas señales de seguridad con 44,8 meses de seguimiento. Al respecto un estudio de la revista científica Lancet Oncology del 2016 realiza un análisis de 521 pacientes con cáncer mama metastásico, receptor hormonal positivo, HER-2 negativo con falla a hormonoterapia precia en el cual el uso de fulvestrant + palbociclib presentó período libre de prograsión de 9.5 meses vrs 4,6 meses de sólo el fulvestrant, y cuyos efectos adversos fueron más frecuentes en el grupo tratado sólo con fulvestrant 17% vrs 13%. Con los elementos de juicio con que se cuenta (estudio médico legal, bibliografía médica y farmacológica consultada basada en la evidencia y análisis de los documentos aportados) en relación con la administración de Palbocibic, se considera que para el caso de la evaluada dicha terapia es la más recomendable dadas las características de su estado de salud actual; bajo vigilancia de sus médicos tratantes, con controles de las dosis y valoración de efectos secundarios. CONCLUSIONES: Con los elementos de juicio con que se cuenta (estudio médico legal, bibliografía médica y farmacológica consultada basada en la evidencia y análisis de los documentos aportados) en relación con la administración de Palbociclib, se considera que para el caso de la evaluado dicha terapia es la más recomendable dadas las características de su estado de salud actual; bajo vigilancia de sus médicos tratantes, con controles de las dosis y valoración de efectos secundarios.
7.- En los procedimientos seguidos se han observado las prescripciones legales.

Redacta la Magistrada Salas Torres; y,

Considerando:

I.- OBJETO DEL RECURSO: La recurrente alega que la amparada padece de cáncer de mama metastásico desde el año 2007. Indica que en dicho año la señora Obando fue sometida a un procedimiento quirúrgico, posteriormente, recibió tratamiento de quimioterapia y radioterapia, y luego se le prescribieron los medicamentos denominados Tamoxife por un período de 5 años y Arimidex. Añade que en el mes de junio de 2018 se le detectó a la amparada un nódulo en el tórax con células cancerosas, por lo que su médica tratante le prescribió el medicamento Exemestano (Aromasi), que es un inhibidor de aromatasa, que interrumpe un paso crítico en la síntesis de estrógeno del cuerpo. Menciona que ante el avance de la enfermedad el médico de la amparada solicitó que se le entregaran los medicamentos denominados "Palbociclib" y "Fulbestrant", debido que la combinación de estos fármacos incrementa más del doble la supervivencia libre de progresión. Por oficio No. MCCF-4229-2020 el Comité Central de Farmacoterapia de la Caja Costarricense de Seguro Social denegó el suministro del medicamento a la paciente, apartándose del criterio vertido por el médico tratante en el Servicio de Oncología del Hospital Dr. Rafael Ángel Calderón Guardia, acuerdo que se tomó sin ningún tipo de motivación o justificación.
II.- HECHOS PROBADOS: De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial:
a)Que la amparada es una paciente de 74 años, que en el mes de julio de 2007 se le realizó mastectomia radical modificada izquierda por carcinoma infiltrante de mama pT1N3M0, con receptores de estrógenos y progesterona positivos, HER-2 negativo (ver registro electrónico).
b)Que la amparada recibió quimioterapia adyuvante con epirrubicina/ciclofosfamida y paclitaxel (completó en marzo 2008). Recibió radio terapia adyuvante y tamoxifeno por 5 años. Se continuó anastrozol como adyuvancia extendida. Durante tratamiento con anastrozol presenta recidiva en manubrio y cuerpo estemal, sin enfermedad visceral. Se inició tratamiento con exemestane. Por tomografía presenta lesión retroesternal de 4.5 cm (ver registro electrónico).
c)Que en la valoración de la amparada en fecha 06 de agosto del 2020 se documentó progresión local de la enfermedad, con aumente de la lesión esternal e infiltración cutánea a eses nivel. Con muy buen estado funcional, ECOG = 1, por lo que se solicitó tratamiento con fulvestrant y palbociclib dado el beneficio clínico que confiere esta combinación de tratamiento en este tipo de pacientes (ver registro electrónico).
d)Que en fecha 11 de agosto de 2020 el médico tratante - Dr. Ronald Badilla González oncólogo del Hospital Calderón Guardia- solicitó a nombre de la amparada el medicamento Palbociclib y Fuwestrant (ver registro electrónico).
e)Que el Comité Central de Farmacoterapia en el artículo 11 de la sesión 2020-41 celebrada el 26 de agosto del 2020 acordó no avalar el tratamiento solicitado mediante nota GM-CCF-4229-2020 y GM-CCF-4230-2020 (ver registro electrónico).
f)Que en fecha 27 de octubre del 2020 la amparada fue valorada por las autoridades de Medicatura Forense, quienes concluyeron que: “Con los elementos de juicio con que se cuenta (estudio médico legal, bibliografía médica y farmacológica consultada basada en la evidencia y análisis de los documentos aportados) en relación con la administración de Palbociclib, se considera que para el caso de la evaluado dicha terapia es la más recomendable dadas las características de su estado de salud actual; bajo vigilancia de sus médicos tratantes, con controles de las dosis y valoración de efectos secundarios” (ver registro electrónico).
III.- SOBRE LA SOLICITUD DE MEDICAMENTOS POR PARTE DE LOS ASEGURADOS, A LAS DIFERENTES INSTANCIAS DE LA CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL. Al respecto, conviene recalcar lo dispuesto por este Tribunal en el Voto No. 2014-001072 de las 14:30 horas del 28 de enero de 2014, en el que se indicó, en lo que interesa:
“IV.-Dada la seriedad que implica hacer un análisis de este tipo, debe recordarse que este Tribunal, en anteriores ocasiones, ha acogido múltiples recursos de amparo incoados por asegurados a quienes la Caja Costarricense de Seguro Social ha negado el tratamiento médico requerido; estimatoria que se ha debido a que la Sala ha atendido la perspectiva del médico tratante, en algunos casos por criterios eminentemente económicos y en otros por divergencias técnicas con el Comité Central de Farmacoterapia, pero siempre en aras de resguardar el derecho a la salud de la persona que reclama el medicamento. No puede perderse de vista que este Tribunal ha sido consistente al respetar el criterio del médico institucional tratante, por las razones que se han expuesto, entre otras sentencias en la número 2004-003363 del 31 de marzo del 2004 y 2007-003018 de las quince horas y veintinueve minutos del 6 de marzo del 2007. Debe recordarse que la opción tomada por la Sala, como se ha dicho en esas sentencias, de respetar el criterio del médico institucional tratante, no significa otra cosa más que dar respaldo a la libertad de prescripción médica, entendida ésta como la capacidad o posibilidad de brindar al enfermo lo mejor para él en cuanto a pronóstico y calidad de vida. (…). En esta tesitura, siempre que el médico institucional actúe dentro del marco descrito, aunque existan otras razones técnicas que lleven al Comité Central de Farmacoterapia de la entidad recurrida a considerar distintas alternativas terapéuticas, existentes en la guía oficial o no –sin considerar las meramente económicas que resultarían inadmisibles para este Tribunal-, deben atenderse las expuestas razonadamente por el médico tratante, partiendo de la premisa de que por su inmediata relación con el enfermo es quien posee superiores elementos para valorar lo mejor para su situación clínica, con la pauta terapéutica más adecuada, durante el tiempo que sea necesario y de forma que suponga el menor riesgo posible para el paciente, del cual previamente se le debe haber informado (…)”.
En consonancia con la resolución parcialmente transcrita, en la sentencia No. 2009-08694 de las 16:11 horas del 26 de mayo de 2009, se estableció:
Asimismo, ha reconocido la Sala que el derecho a la salud no puede ceder ante ningún criterio de naturaleza económica al indicar que "... si el derecho a la vida se encuentra especialmente protegido en todo Estado de Derecho Moderno y en consecuencia el derecho a la salud, cualquier criterio económico que pretendiera hacer nugatorio el ejercicio de tales derechos, debe ceder en importancia pues como ya se indicó sin el derecho a la vida los demás derechos resultarían inútiles." (Sentencia 5130-94)”.
IV.- SOBRE EL CASO CONCRETO: De los informes rendidos por las autoridades recurridas, los cuales son dados bajo la solemnidad del juramento con las consecuencias legales que ello implica, se desprende que la amparada es una paciente de 74 años, que en el mes de julio de 2007 se le realizó mastectomia radical modificada izquierda por carcinoma infiltrante de mama pT1N3M0, con receptores de estrógenos y progesterona positivos, HER-2 negativo. Quedó acreditado que la amparada recibió quimioterapia adyuvante con epirrubicina/ciclofosfamida y paclitaxel (completó en marzo 2008). Recibió radio terapia adyuvante y tamoxifeno por 5 años. Se continuó anastrozol como adyuvancia extendida. Durante tratamiento con anastrozol presenta recidiva en manubrio y cuerpo estemal, sin enfermedad visceral. Se inició tratamiento con exemestane. Por tomografía presenta lesión retroesternal de 4.5 cm. Se constató que en la valoración de la amparada en fecha 06 de agosto del 2020 se documentó progresión local de la enfermedad, con aumente de la lesión esternal e infiltración cutánea a eses nivel. Con muy buen estado funcional, ECOG = 1, por lo que se solicitó tratamiento con fulvestrant y palbociclib dado el beneficio clínico que confiere esta combinación de tratamiento en este tipo de pacientes. Quedó comprobado que en fecha 11 de agosto de 2020 el médico tratante - Dr. Ronald Badilla González oncólogo del Hospital Calderón Guardia- solicitó a nombre de la amparada el medicamento Palbociclib y Fuwestrant. Por su parte el Comité Central de Farmacoterapia en el artículo 11 de la sesión 2020-41 celebrada el 26 de agosto del 2020 acordó no avalar el tratamiento solicitado mediante nota GM-CCF-4229-2020 y GM-CCF-4230-2020. Es preciso indicar que, cuando surge un conflicto entre el médico tratante institucional y el Comité Central de Farmacoterapia, sobre la necesidad de autorizar a favor de un paciente la compra y uso de un producto farmacéutico que no esté incluido en la Lista Oficial de Medicamentos, la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional ha sido conteste al respetar el criterio del médico tratante, tal y como se indicó en la sentencia precitada, esto por considerar que el galeno que trata a una paciente conoce, mejor que ningún otro, su realidad y sus necesidades. No obstante lo anterior, en razón del fundamento que se ha venido empleando para denegar el medicamento, la Sala ha optado por requerir la opinión técnica de un órgano especializado ajeno a la institución recurrida. En este sentido, se solicitó a la Unidad Médica Legal de Heredia del Organismo de Investigación Judicial su opinión, previa valoración de la tutelada, quienes mediante Dictamen Médico número 2020-0008146 de fecha 27 de octubre del 2020 concluyeron que: “Con los elementos de juicio con que se cuenta (estudio médico legal, bibliografía médica y farmacológica consultada basada en la evidencia y análisis de los documentos aportados) en relación con la administración de Palbociclib, se considera que para el caso de la evaluado dicha terapia es la más recomendable dadas las características de su estado de salud actual; bajo vigilancia de sus médicos tratantes, con controles de las dosis y valoración de efectos secundarios”. A partir de lo anterior, la Sala concluye que como el fármaco reclamado está recomendado como medicamento para el paciente, es procedente la entrega del medicamento referido, con el propósito de restablecer a la tutelada en el pleno goce y ejercicio del derecho fundamental conculcado. Así las cosas lo procedente es declarar con lugar el recurso con las consecuencias que se indican en la parte dispositiva de esta sentencia.
V.- DOCUMENTACIÓN APORTADA AL EXPEDIENTE. Se previene a las partes que de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, éstos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el “Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial”, aprobado por la Corte Plena en sesión No. 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial número 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión No. 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI.
Por tanto:
Se declara con lugar el recurso. Se ordena a MARIO FELIPE RUIZ CUBILLO, en su calidad de Gerente Médico y MARJORIE OBANDO ELIZONDO, en su condición de Coordinadora a.c. del Comité Central de Farmacoterapia, ambos de la Caja Costarricense del Seguro Social, o a quienes en sus lugares ocupen tales cargos, que adopten las medidas necesarias y ejecuten las acciones pertinentes a efectos que la amparada [Nombre 001], cédula de identidad [Valor 001] reciba inmediatamente el fármaco “Palbociclib“, por el tiempo y en la dosis prescrita por su médico tratante, lo anterior, bajo estricta responsabilidad y supervisión de su médico tratante, siempre y cuando no sobrevenga una variación de las circunstancias médicas de la paciente que contraindiquen tal medicamento. Se advierte a las autoridades recurridas que, de conformidad con lo establecido por el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional se impondrá prisión de tres meses a dos años o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada dentro de un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena a la Caja Costarricense de Seguro Social al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. Notifíquese.

Fernando Castillo V.
Presidente
Paul Rueda L.
Nancy Hernández L.
Luis Fdo. Salazar A.
Jorge Araya G.
Anamari Garro V.
Alicia Salas T.

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