Sentencia Nº 20220 de Sala Constitucional, 21-10-2022
| Emisor | Sala Constitucional (Corte Suprema de Costa Rica) |
| Número de expediente | 22-0 |
| Fecha | 21 Octubre 2022 |
| Número de sentencia | 20220 |
Exp: 22-016697-0007-CO
Res. Nº 2022025167
SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las trece horas y treinta minutos de veintiuno de octubre de dos mil veintidós.
RESULTANDO:
Recurso de amparo interpuesto por A.M.G.R., cédula de identidad 0800490965, A.M.A., cédula de identidad 700740035, D.C.E., cédula de identidad 0113180033, D....D.J.B.G., cédula de identidad 0401930351, E.E.O.Á., cédula de identidad 0109830215, F.L.L., cédula de identidad 801050436, G.M.M., cédula de identidad 0302890790, H.N.C.J., cédula de identidad 0112870182, J.F.L.S., cédula de identidad 0108810870, K.T.H.S., cédula de identidad 0114490425, K.L.C.J., cédula de identidad 0115180868, Ó.G.R....A., cédula de identidad 0205380773, R.A....M.C., cédula de identidad 0107430460 y V....A.L.N., cédula de identidad 0109700875, todos periodistas, contra la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA y el MINISTERIO DE SALUD.
1.- Por escrito aportado a la Sala los recurrentes interponen recurso de amparo y manifiesta que el 29 de enero de 2022, el entonces candidato a la presidencia, R.C.R., expresó ante un grupo de seguidores reunidos en Tibás, la siguiente promesa: “(…) Somos un tsunami y sí, vamos a causar destrucción. Vamos a causar la destrucción de las estructuras corruptas de La Nación y de Canal 7. Ó.I.S., óigame el otro (...) R.P., óigame A.G.. Aquí estamos. Sígannos invisibilizando en lo nuevo, en lo bueno y acusando injuriosamente en lo malo, porque ustedes ya no ponen presidentes en Costa Rica (…)”. Acotan que, a menos de dos meses de juramentado, el 6 de julio de 2022, el presidente C. comenzó a materializar la amenaza. Indican que luego de semanas de violentos ataques verbales contra la prensa y los periodistas, a quienes calificó como “canallas”, aprovechó la conferencia de prensa después del Consejo de Gobierno para sembrar dudas sobre la salud financiera de Grupo Nación. Señalan que puso en incertidumbre la capacidad de la referida sociedad para pagar los bonos comprados por la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS) y hasta insinuó el debilitamiento de la garantía de la deuda por el futuro traspaso de algunos terrenos de la empresa a un fideicomiso para hacer un prometedor desarrollo inmobiliario. Agregan que el 5 de julio de 2022, la Ministra de Salud recibió una “denuncia anónima” atinente al Parque Viva, por lo que dicha jerarca solicitó un criterio urgente al Ministerio de Obras Públicas y Transportes sobre la calle de acceso al parque, que es una vía pública. Relatan que, al día siguiente, la Ministra de Salud recibió respuesta y de inmediato se celebró una sesión extraordinaria del Comité Asesor Técnico en Concentraciones Masivas, solo para conocer el caso y retirar el permiso de funcionamiento. Discuten que el informe se emitió sobre las vías públicas fuera del parque, no sobre las instalaciones o sus accesos. Aseveran que el informe de los inspectores del Ministerio de Salud, fechado 5 de julio de 2022, no evidenció incumplimiento alguno en las instalaciones de Parque Viva, documento en el que se omitió emitir criterio sobre las calles públicas aledañas, por no ser de su competencia. Arguyen que el 8 de julio de 2022, el Ministerio de Salud propinó un nuevo golpe a la “estructura” mediante la emisión de la orden sanitaria No. MS-DRRSCN-DARSA2-OS-0368-2022 atinente a la suspensión temporal del permiso sanitario de funcionamiento de Parque Viva. Cuestionan que la referida medida se dictó sin previo aviso y sin la posibilidad de ejercer el derecho a la defensa; además, se ejecutó mientras se recababan criterios técnicos del Cuerpo de Bomberos y la Cruz Roja en relación con la capacidad de la vía de acceso al citado establecimiento por las unidades de primera respuesta de esas instituciones. Enuncian que la orden sanitaria ejecutada el viernes 8 de julio de 2022 exigió a la empresa aportar un plan remedial que abarque “la solución a la problemática de los accesos”. Sin embargo, afirman que, según el acta, los inspectores del Ministerio de Salud no encontraron problema alguno con los accesos. Aseguran que, al momento del cierre, el Parque Viva contaba con todos los permisos al día y con un renovado visto bueno de los aforos emitido por el Ministerio de Salud el 16 de diciembre de 2021. Incluso, el 20 de enero pasado, se amplió el aforo, mediante un oficio del Ministerio de Salud. Señalan que en declaraciones publicadas el 13 de julio de 2022 por La Nación, el Alcalde de Alajuela afirmó que los permisos concedidos en el 2014 coinciden con el inicio de un rápido desarrollo habitacional de la zona y no se puede atribuir a Parque Viva la causa de los congestionamientos viales. Mencionan que en asamblea comunal celebrada el 13 de julio de 2022, el regidor y residente de La Guácima, A.C., señaló que las presas en la zona se dan “(…) con Parque Viva y sin Parque Viva (…)” y dijo estar “(…) muy contento de que haya pasado lo de Parque Viva, porque hoy toda la prensa nacional está hablando de un problema que La Guácima tiene todos los días (…)”. Explican que el 15 de julio de 2022, luego de las críticas formuladas públicamente y en un recurso de revocatoria interpuesto por la empresa, el Ministerio de Salud emitió un nuevo acto administrativo, con las mismas consecuencias del primero y con una clara intención de rectificar sus deficiencias más obvias, especialmente en cuanto a los criterios técnicos. Detallan que el documento No. MS-DRRSCN-DARSA2-1724-2022 confirmó la orden sanitaria No. MS-DRRSCN-DARSA2-05-0368-2022 y procuró dar la apariencia de perseguir fines públicos legítimos. Estima que lo descrito ha implicado un claro propósito de limitar la libertad de expresión por medios indirectos. Arguyen que es más que evidente la amenaza de destruir a las empresas, como represalia por las líneas editoriales de los medios de su propiedad y las actuaciones de sus directores periodísticos, mencionados con nombre y apellido en el discurso del 29 de enero de 2022 pronunciado por el actual presidente de la República. Indican que la promesa, tal y como se constata en el video aportado como prueba, es destruir las “estructuras” temerariamente calificadas como corruptas, para castigar la supuesta invisibilización de lo bueno y la divulgación de lo malo. La amenaza se dirige a los directores periodísticos de los medios, cuya función se limita a lo editorial. Añaden que en esa ocasión se mencionó a un accionista de Canal 7, R.P., a quien el mandatario increpó por una línea editorial, cuya independencia los propietarios de los medios profesionales se han comprometido a respetar. Detallan que el disgusto del entonces candidato se debía a la publicación de informaciones de evidente interés público sobre las sanciones de las que había sido objeto en el Banco Mundial por acoso sexual, así como de la crítica a otras propuestas y declaraciones, como la de gobernar mediante referendo. Aseveran que luego el enojo del presidente aumentó con motivo de la información publicada sobre las estructuras paralelas de financiamiento de la campaña política de su partido y otros temas, como las referencias a un fraude electoral que la democracia costarricense no toleraría. Expresan que lo anterior se trató de publicaciones periodísticas serias, bien documentadas y pertinentes, de manera tal que el hecho de no difundirlas habría afectado directamente el derecho de los ciudadanos a informarse sobre temas de interés público, así como el principio del votante informado. Afirman que como consecuencia del cumplimiento de ese deber y el ejercicio de ese derecho, a los directores y colaboradores periodísticos se les advirtió de la destrucción de las estructuras que permiten ejercer el periodismo independiente. Sostienen que Parque Viva fue una de las estructuras de periodismo independiente de Grupo Nación que resultó afectada como consecuencia de la amenaza emitida por el actual mandatario. Al respecto, pormenorizan que P.V. fue creado para diversificar las fuentes de ingresos de la empresa y compensar la pérdida de entradas experimentada por los medios de comunicación en todo el mundo, debido a la migración de la publicidad hacia los gigantes de la internet. Este hecho es público y consta en diversas manifestaciones de la empresa y sus personeros desde al menos el año 2013. Mencionan que P.V. fue creado como una fuente complementaria de ingresos, menos dependiente de la venta de publicidad. Por ende, se invirtieron importantes recursos y esfuerzos en la creación del citado Parque. Indican que el P. lo sabe perfectamente y como economista también conoce el daño que puede causar a una empresa poniendo en duda la capacidad de pago a los inversionistas. Afirman que esto fue precisamente lo que hizo el P. en la conferencia de prensa celebrada dos días antes del cierre del Parque Viva con el evidente propósito de cumplir su promesa de destruir las estructuras que permiten a los recurrentes ejercer libremente el periodismo. En este caso, el golpe lo dirigió a la estructura financiara del Grupo Nación, y confesó haber sido él, personalmente, quien pidió al Presidente Ejecutivo de la CCSS formular preguntas a Grupo Nación mediante la Superintendencia General de Valores (SUGEVAL), en lugar de acudir directamente al emisor de los bonos adquiridos por esa institución en el mercado de valores; lo anterior, sin conocimiento de Grupo Nación, contrario a lo que estipula la ley. Agregan que luego, sin esperar la respuesta a las preguntas, dedicó una conferencia de prensa a informar que las había formulado en defensa de la pensión de “la abuelita”. Aluden que cuando el presidente ejecutivo de la CCSS reconoció el cumplimiento de los pagos, el mandatario lo calificó de “diplomático” y tornó la palabra para insistir en la desinformación y en las insinuaciones. Manifiestan que la novedad de la conferencia de prensa fue el anuncio de la presentación a la SUGEVAL de las preguntas que la CCSS pudo haber formulado sin intermediarios a la empresa. Declaran que quedó claro que el accionar del mandatario no tuvo otro fin que perjudicar al Grupo Nación, poniendo en duda sus finanzas, para coartar la libertad de expresión porque “la práctica habitual de inversionistas institucionales” es consultar directamente al emisor y valerse de la información publicada por mandato de ley. Al respecto, señalan que se debe tomar en cuenta que la SUGEVAL contestó a la CCSS que debía formular sus consultas directamente a La Nación S.A.; además, se recordó que la información sobre la situación legal, financiera y de negocios de un emisor autorizado, así como de los valores que ofrecen, pueden accederse en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios. Revelan que nunca antes un presidente se había ocupado personalmente de la suerte corrida por inversiones de una institución pública que ninguna autoridad financiera ha cuestionado. Tampoco ningún mandatario había dedicado buena parte de una conferencia de prensa presidencial a informar que se le formularon preguntas al emisor mediante SUGEVAL, en lugar de hacerlo directamente. Describen que el cierre de Parque Viva, dos días después de la conferencia, se dispuso para ver “si a La Nación se le ahorca el flujo de caja”. Exponen que en el caso R. y otros vs. Venezuela, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ocupó de expresiones semejantes, pronunciadas desde la palestra del poder, para limitar de forma directa o indirecta la expresión y difusión del pensamiento, en los siguientes términos: “(…)139. En una sociedad democrática no sólo es legítimo, sino que en ocasiones constituye un deber de las autoridades estatales, pronunciarse sobre cuestiones de interés público. Sin embargo, al hacerlo están sometidos a ciertas limitaciones en cuanto deben constatar en forma razonable, aunque no necesariamente exhaustiva, los hechos en los que fundamentan sus opiniones, y deberían hacerlo con una diligencia aún mayor a la empleada por los particulares, en razón de su alta investidura, del amplio alcance y eventuales efectos que sus expresiones pueden tener en ciertos sectores de la población, y para evitar que los ciudadanos y otras personas interesadas reciban una versión manipulada de determinados hechos. Además, deben tener en cuenta que en tanto funcionarios públicos tienen una posición de garante de los derechos fundamentales de las personas y, por tanto, sus declaraciones no pueden desconocer éstos ni constituir formas de injerencia directa o indirecta o presión lesiva en los derechos de quienes pretenden contribuir a la deliberación pública mediante la expresión y difusión de su pensamiento. Este deber de especial cuidado se ve particularmente acentuado en situaciones de mayor conflictividad social, alteraciones del orden público o polarización social o política, precisamente por el conjunto de riesgos que pueden implicar para determinadas personas o grupos en un momento dado. (…)”. Alegan que en su caso, como es público y notorio, además del constante uso de la palabra “canalla”, que constituye una injuria para deslegitimar, amedrentar y estimular repudio a la prensa entre los seguidores del gobierno, las irresponsables referencias a la salud financiera de Grupo Nación envuelve manifestaciones que han resultado ser contrarias al criterio emitido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, conforme lo señalado anteriormente. Afirman que el P., según lo dicho por la Corte, debe hacer esta referencias “(…) con una diligencia aún mayor a la empleada por los particulares, en razón de su alta investidura, del amplio alcance y eventuales efectos que sus expresiones pueden tener en ciertos sectores de la población, y para evitar que los ciudadanos y otras personas interesadas reciban una versión manipulada de determinados hechos (…)”. Sostienen que la prueba de la arbitrariedad está en las manifestaciones mismas: anuncian inusitadamente el planteamiento de una serie de preguntas y, sin esperar respuesta, lanzan al aire afirmaciones, especulaciones e insinuaciones infundadas, falsas y temerarias. De otra parte, acusan que en este caso hay una clara desviación de poder y deviene en arbitraria la suspensión del permiso sanitario otorgado a Parque Viva. Exponen que con las medidas adoptadas no se persigue la satisfacción de intereses públicos, sino la de intereses espurios consistentes en intimidar a un medio de comunicación para que no ejerza libremente su derecho a informar. Apuntan que esos actos no solo afectan económicamente a la empresa dueña de Parque Viva, sino también al medio de información en el que laboran, por ende, se les lesiona su derecho a informar. Afirman que este es el verdadero fin que tienen los actos adoptados. Indican que las actuaciones resultan arbitrarias, precipitadas, discriminatorias y absurdas y son distantes de la tutela a los fines públicos. Anotan que el cierre del Parque Viva se ejecutó a partir de una “denuncia anónima” contra instalaciones abiertas hace más de cuatro décadas para albergar el autódromo La Guácima. Aclaran que P.V. ya tiene más de siete años de operar en el sitio, sin ningún incidente, al amparo de permisos y patentes oportunamente concedidos por las autoridades competentes sobre la base de estudios exigidos en su momento. Incluso, confirman que la inspección más reciente concluyó que las instalaciones son idóneas para las actividades celebradas en el lugar; no obstante, la Ministra de Salud solicitó un criterio “urgente” sobre la capacidad de la vía pública que conduce al parque y “preventivamente” canceló en tiempo récord el permiso de funcionamiento del sitio. Mencionan que la premura de las actuaciones con intervención directa e insistente de la Ministra ante una denuncia anónima con petición de criterios urgentes, inspecciones instantáneas y reuniones de emergencia, llama la atención por inusual. En lo que atañe a las vías públicas, señalan que las calles aledañas son las mismas de los estudios iniciales exigidos hace años para tramitar los permisos del Parque Viva, lo que denota que el establecimiento ya estaba en el sitio cuando comenzó la explosión inmobiliaria de la zona. Puntualizan que, desde el 2014, se ha aprobado la construcción de 44 condominios y otras edificaciones. Refieren que el Estado creó el problema con su anuencia a la vertiginosa expansión urbanística de la zona sin proveer la infraestructura pública necesaria. Narran que hace pocos días, la Contraloría General de la República publicó una “auditoría operativa sobre la eficacia y la eficiencia en el uso de los recursos de la red vial cantonal en la Municipalidad de Alajuela”, en cuyo informe se concluyó, entre muchas cosas lo siguiente: “(…) En relación con la ejecución de recursos para la atención de la RVC, se identificó que en el periodo 2019-2021 la Municipalidad ejecutó en promedio el 36,48% de los recursos asignados por año, en otras palabras, quedaron ociosos un total de ¢4.870,61 millones, ¢4.874,56 millones y ¢7.947,83 millones por año, respectivamente. Lo expuesto muestra la ineficiencia en el uso de los recursos pese a las necesidades existentes en cuanto a la mejora de superficie de ruedo, atención de puentes y aceras. (…)”. Asimismo, el informe señaló: “(…) En complemento a lo anterior, el porcentaje de ejecución promedio del periodo 2019-2021 reflejado por la Municipalidad (36,48%), alcanza niveles muy inferiores al promedio de ejecución de las ocho municipalidades consultadas por la Contraloría General, el cual es de 85,47% (…)”. Ante tal panorama cuestionan: ¿A cuánto más asciende la sub ejecución desde el 2014, cuando se estableció Parque Viva y el Alcalde marca el inicio del desarrollo acelerado? Comentan que en los tiempos en que operaba en el lugar el autódromo La Guácima, se llevaron a cabo múltiples eventos masivos y únicamente existía una salida, sin que se diera ningún inconveniente. Acotan que en la actualidad el Parque Viva tiene cuatro salidas. Afirman que, en septiembre de 2014, cuando el Alcalde sitúa el inicio del desarrollo habitacional de la zona, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT) aprobó el estudio de planificación vial de Parque Viva. El parque obtuvo todos los demás permisos, sin faltar uno, y sobre esa base la empresa invirtió más de $40 millones, amparada al principio de confianza legítima y a la seguridad jurídica garantizada por el orden constitucional. Discuten que, a pesar de lo anterior, de pronto, el Estado procede a cancelar el permiso de funcionamiento, anular los legítimos réditos de la inversión, después de dos años de cierre por la pandemia, y exige a un particular un plan remedial para los defectos de la vía pública so pena de clausura o grave daño a sus ingresos. Aseveran que es obvio que lo pretendido por las autoridades recurridas es destruir “(…) sin razón ni derecho, las “estructuras” que no permiten ejercer a decenas de periodistas, una función indispensable para la sociedad y un derecho humano inviolable (…)”. Mencionan que el 16 de diciembre de 2021, el mismo funcionario del Ministerio de Salud que recientemente suspendió el permiso sanitario de funcionamiento de Parque Viva, fue quien dio su visto bueno a los aforos de los diversos sectores del establecimiento. Entre ese momento y la actualidad, el único cambio en el Ministerio ha sido la conducción política que ahora tramita con urgencia denuncias anónimas, ejecuta suspensiones de permisos sin proceso ni derecho a la defensa y exige planes remediales a los particulares y no a todos, solo a uno, para los embotellamientos en la vía pública. Explican que son contadas las ocasiones en las que se dan presas en el sector a causa del Parque Viva, toda vez que la mayor parte de las actividades no atraen tanto tráfico y se llevan a cabo de noche o en fines de semana. Puntualizan que en el 2022 solo ha habido nueve conciertos y de ellos únicamente dos atrajeron más de 7000 personas. Por otra parte, aluden que en el Parque Viva hay un proyecto avanzado para contribuir a remediar el problema por cuenta de Grupo Nación, para beneficio propio y de toda la comunidad. Exponen que la idea es construir un acceso de cuatro carriles para el cual ya se adquirieron los terrenos y se tramitaron la mayoría de los permisos; sin embargo, esa propuesta está paralizada en una comisión de permisos del MOPT, mientras el gobierno alega la necesidad de un plan remedial preparado por quien precisamente le ha planteado una solución que no le cuesta un centavo al gobierno. Empero, ilustran que en conferencia de prensa del 13 de julio de 2022, el Presidente de la República planteó un argumento lleno de falsedades, para anunciar oposición al proyecto, al expresar: “(…) ¿Oyeron la mentira descarada que publicó La Nación que tiene desde hace dos años de pedir un acceso a la ruta 27 para arreglar el Parque Viva? Ah no, diay, si metemos un gol metamos cuatro goles más porque es cuatro veces el volumen de área lo que querían conseguir el permiso., ¿No les da vergüenza colapsar la Ruta 27 arriesgando todo el Occidente, Grecia, N., Atenas, S.C., todo Guanacaste y todo Puntarenas? (…)”. Estiman absurdas las advertencias del colapso de todo Occidente, Guanacaste y P. por la construcción de un acceso que mejoraría dramáticamente y de inmediato el tráfico en toda La Guácima hacia Parque Viva y sí, hacia un futuro desarrollo urbanístico que Grupo Nación ha anunciado desde hace años. Precisamente, aclaran que el mejoramiento de la circulación es necesario para que ese proyecto sea viable. Elucidan que el desarrollo proyectado se ejecutaría en quince o veinte años, pero el impacto benéfico del acceso se hará sentir de inmediato en toda la comunidad y sin duda facilitará el acceso a Parque Viva. Al pronosticar el colapso de la mitad del país por la construcción de un eventual proyecto urbanístico, el mandatario parece haber olvidado la promesa de su propio gobierno de ampliar la Ruta 27. Además, la Dirección General de Ingeniería de Tránsito, el Consejo Nacional de Vialidad, el Consejo Nacional de Concesiones y la Comisión de Carreteras de Acceso Restringido, manifestaron su no objeción. Sin embargo, el mandatario, en un arranque frente a micrófonos, anuló esos criterios y borró los años de trámite y planificación invertidos en el proyecto. Expresan que el intempestivo rechazo a considerar siquiera la posibilidad de permitir el acceso y las razones alegadas por el mandatario, demuestran su ánimo persecutorio y su intención de cumplir la amenaza de destruir las “estructuras” de su periodismo. Afirman que solo un plan remedial le complace: un aforo suficientemente bajo para hacer inviable a Parque Viva y así golpear las “estructuras” del periodismo que tanto le molesta y prometió destruir. Exponen que Grupo Nación no está obligado a proveer ese remedio ni se le puede exigir un plan remedial como lo ordenó el gobierno. El parque fue construido con todos los permisos necesarios antes de la explosión inmobiliaria de la zona permitida por el Estado sin proveer la infraestructura necesaria y, más bien, sub ejecutando los recursos para ese fin. Señalan que el Estado supo de la cuantiosa inversión requerida para levantar el proyecto y dio, en varias ocasiones, su consentimiento. El Ministerio envió a hacer una inspección en el parque con intención de encontrar un problema, pero hallaron todo conforme. Entonces, decidieron que el defecto estaba en la vía pública, donde no corresponde a los particulares, sino al Estado, proveer el remedio. Argumentan que el propósito del “plan remedial” exigido por el gobierno es “remediar” el periodismo crítico mediante una desviación de poder para ejercer presión sobre la empresa, consecuente con la amenaza de campaña, y no enfrentar el problema de los embotellamientos. Por eso el P. ya expresó en su conferencia de prensa de 13 de julio, su negativa a la construcción del acceso que, de buena fe, Grupo Nación está dispuesto a financiar. Todo está listo para ejecutar la obra a cuatro carriles, pero ya la administración dejó claro su intención de no permitirlo. Narran que los estudios técnicos elaborados a posteriori por instituciones dependientes del gobierno nada dicen del verdadero origen del problema. Tampoco dice a qué hora hay presas, qué días ni cómo se forman. Enuncian que tan arbitraria fue la medida adoptada inicialmente y tan débiles los criterios técnicos, que el gobierno se vio obligado a emitir otra, basada en nuevos criterios, que de igual forma devienen cuestionables, para disimular sus intenciones e intentar rectificar los obvios defectos del acto inicial. Describen que en un oficio emitido por la Cruz Roja Costarricense se consignó que los tiempos de respuesta para la atención de emergencias se han visto afectados por la congestión vial en diversos puntos del territorio nacional, situación que también ocurre en La Guácima. Además, sostienen que la benemérita institución admitió no proveer servicios en los eventos de Parque Viva, pues lo organizadores contratan empresas privadas. Adicionan que el Cuerpo de Bomberos también enfatizó el problema de estrechez de las calles, sin hacer referencia a ningún problema propio de Parque Viva; mientras que el informe del 9-1-1 no pasó de enumerar reportes de los más diversos incidentes en la zona, sin establecer relaciones de causalidad con Parque Viva. Alegan que el informe del MOPT realizó una extraña comparación con algún sitio del Reino Unido, con “tres eventos similares” que no describió; sin embargo, pidió limitar el aforo a 2400 personas, no por las condiciones del parque sino por supuestos relacionados con la vía pública. Reseñan que, para justificar su actuación, el gobierno procuró obtener, a posteriori, quejas de la comunidad, distribuyendo a la asociación de desarrollo un machote de carta, según el testimonio de H.E., dirigente comunal de La Guácima, quien dijo “quieren que desembarremos lo que ellos embarraron”. Indican que en una reunión comunal realizada el 13 de julio de 2022, el regidor y residente de La Guácima, A.C., pronunció ante sus vecinos un discurso esclarecedor, al señalar: “(…) Hay una realidad ineludible, del 2010 a la fecha, en La Guácima se han formado 48 proyectos urbanísticos en el Concejo Municipal de Alajuela, sin contar Parque Viva, sin contar desarrollos comerciales, sin contar Automercado, sin contar centros comerciales (...) cada proyecto de esos, implica (...) muchos carros. Eso nos da una realidad vehicular que no era para las carreteras que nosotros teníamos (...) Aquí hay presas todos 1os días, a las siete de la mañana y a las cinco de la tarde, con concierto, o sin concierto. Si aquí pasa un accidente hoy, colapsa La Guácima porque no hay para dónde coger. (…)”. Se cuestionan de porqué se escogió selectivamente a Parque Viva si hay congestionamientos todos los días, en varias franjas horarias y, por su parte, las actividades más concurridas de este sitio suelen celebrarse de noche y los fines de semana. Afirman que el gobierno atendió una denuncia anónima sobre el parque con la urgencia de una catástrofe nacional. Además, celebró reuniones de emergencia, pidió “criterios técnicos” inmediatos, ordenó inspecciones y emitió resoluciones. Todo esto, supuestamente, para evitar presas dos o tres veces por mes, de noche y en fin de semana. Cuestionan si esto mismo se exigirá a comercios y condominios instalados en la zona luego de Parque Viva y si también los cerrará. Indican que el ánimo de singularizar y discriminar a Grupo Nación, como represalia por su periodismo, no puede ser más obvio, además involucra la desviación de poder contra el derecho a la libre expresión de los periodistas del Grupo Nación. Sostienen que el problema no es Parque Viva, sino la infraestructura pública que poco ha avanzado para adaptarse a la densidad habitacional desarrollada después de su existencia. Señalan que no sería difícil producir similares “estudios técnicos” sobre los embotellamientos cotidianos cerca del complejo de oficinas Forum, atribuirlos a las edificaciones y cancelar los permisos de operación. Lo mismo se podría decir de la gran cantidad de centros comerciales y oficinas que atraen tráfico a Lindora por donde es imposible transitar en determinadas horas del día o de la entrada a Multiplaza Escazú en diciembre. Argumentan que los ejemplos son infinitos, pero el Ejecutivo se fija, exclusivamente, en Parque Viva. Disertan que, en síntesis, los problemas de acceso a La Guácima existen “con Parque Viva o sin él”, por omisiones y excesos del Estado. Apuntan que ningún estudio acredita que la situación cambiará con el cierre de Parque Viva o la disminución de su actividad por debajo de los niveles autorizados; por el contrario, hay evidencia de la continuidad del problema cuando no hay actividad alguna en Parque Viva. Asientan que si algo celebra la comunidad es que la desviación de poder del gobierno vertió luz sobre un problema de larga data que no se resuelve con las actuaciones administrativas arbitrarias señaladas. Reiteran que la ineficacia de esos actos desvirtúa su pretendido fin público y evidencia que el único propósito es afectar las finanzas de Grupo Nación, en represalia por el libre ejercicio del periodismo. A. que con el ánimo de continuar persiguiendo e intimidando con la afectación de intereses económicos, el 20 de julio de 2022, en conferencia de prensa, el presidente citó, entre los motivos para cancelar el plan del tren eléctrico, la existencia de un ramal que pasa por Parque Viva, lo cual le “preocupa” y al parecer está entre los fundamentos de tan trascendental decisión. Al respecto, señalan que el parque tiene la suerte o tal vez la desdicha de estar situado próximo al derecho de vía del tren existente desde hace bastante tiempo, por ende, si se pretende construir un tren con aprovechamiento de ese derecho de vía, deberá pasar por ahí y sería útil que lo hiciera, porque más adelante está la zona franca del El Coyol donde laboran 16.000 personas, además de otros 16.000 ciudadanos en el área circundante. Manifiestan que, por esa razón, el ramal está en los planes del tren eléctrico desde el 2016 y, según explicó INCOFER, no cuesta ¢150.000.000,00 como lo pretende hacer creer el mandatario. Discuten que el presidente es quien menos debería albergar “preocupación” porque fue él, como Ministro de Hacienda, quien firmó el proyecto de crédito para el tren eléctrico que, según dijo ahora, será reemplazado por un proyecto anterior, mucho más caro, que solo se construirá entre San José y Paraíso de Cartago, el cual constituye el segmento de menos tránsito, de conformidad con los estudios. Consideran que las arbitrariedades apuntadas no dejan duda sobre el propósito persecutorio contra el periódico en que el que laboran, así como el carácter de represalia, con desviación de poder, contra la línea informativa y editorial, con grave lesión del derecho a la libre expresión. Refieren que la presión ejercida sobre las finanzas de la empresa pone en riesgo el ejercicio periodístico futuro e invita a entendimientos que lo comprometen. Aseveran que las acciones descritas conculcan el artículo 29 de la Constitución Política, en tanto procuran coartar la libertad de expresión. Asimismo, lo apuntado deviene contrario a lo dispuesto en el artículo 13.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, integrado al bloque de constitucionalidad, en el que se contempla la prohibición de emplear mecanismos indirectos para coartar la libertad de expresión y el derecho del público a conocer informaciones de interés de la sociedad. Sustentan que esos mecanismos indirectos se disfrazan para parecer acciones legítimas, pero sus efectos sobre un derecho humano tan fundamental pueden ser devastadores. Añaden que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha desarrollado una extensa línea jurisprudencial sobre los mecanismos indirectos de represión y tiene establecido, de larga data, que es contrario a la Convención “(…) todo acto del poder público que implique una restricción al derecho de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas, en mayor medida o por medios distintos de los autorizados por la misma Convención (…)”. (Opinión Consultiva No. OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985, Serie A No. 5, párr. 55). También sostuvo que “(…) [al] evaluar una supuesta restricción o limitación a la libertad de expresión, el Tribunal no debe sujetarse únicamente al estudio del acto en cuestión, sino que debe igualmente examinar dicho acto a la luz de los hechos del caso en su totalidad, incluyendo las circunstancias y el contexto en los que éstos se presentaron. (…)”. (Caso B.I.B. vs. Perú, sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74, párr. 154). En sentido similar, caso P. y otros vs. Venezuela, sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 195. Agregan que la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció que “(…) la enunciación de medios restrictivos que hace el artículo 13.3 no es taxativa ni impide considerar 'cualesquiera otros medios' o vías indirectas derivados de nuevas tecnologías (…)” (La Colegiación Obligatoria de Periodistas. Opinión Consultiva No. OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, párr. 48. Cfr.). Asimismo, C.R. y otros vs. Venezuela. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 194, párr. 340. Amplían que el alto tribunal ha manifestado que la libertad de expresión tiene una dimensión individual y una dimensión social. Sobre ese aspecto describen que se exige, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho individual, y, por otro lado, implica un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer el pensamiento ajeno (casos La colegiación obligatoria de periodistas, La última tentación de C., H.U. vs. Costa Rica, sentencia de 2 de julio de 2004, serie C no. 107, párr. 108). Impugnan que las actuaciones objeto de este recurso también resultan discriminatorias contra La Nación y sus periodistas. Concluyen que en juego no están solamente los intereses económicos de La Nación o siquiera los de otros medios más frágiles y pequeños, sino el derecho de todos a informar y opinar libremente, así como el derecho de la ciudadanía a recibir esas informaciones y opiniones desde una pluralidad de fuentes, de conformidad con la garantía establecida en los artículos 28 y 29 de la Carta Magna. En virtud de todo lo expuesto, solicitan que se declare con lugar el recurso y se anule la suspensión temporal del permiso sanitario de funcionamiento del Parque Viva, así como los actos administrativos que la sustentan. Además, solicitan que se le ordene al Presidente de la República, abstenerse de ejecutar actos tendentes a lesionar directa o indirectamente la libertad de expresión.
2.- Por resolución de las 16:06 hrs. de 29 de julio de 2022, se le da curso al proceso y se requieren los informes a las autoridades recurridas.
3.- Mediante memorial aportado a la Sala el 8 de agosto de 2022, J.M.C.M., en su condición de Ministra de Salud, rinde informe y señala expresamente lo siguiente: “(…) De conformidad con lo expuesto, atendiendo el presente informe de ley con sustento en el Oficio N°MS-DM-5756-2022, Expediente Administrativo relacionado con Parque Viva (adjunto como prueba), mediante el cual se afirma, en síntesis, lo siguiente: Para poner en contexto existencia de denuncia con fecha 05 de julio del 2022, misma trasladada para su atención por este Despacho Ministerial mediante Oficio N°MS-DM5756-2022 2, a la Dra. K.G.M., Directora de la Dirección Regional de Rectoría de la Salud Central Norte, denuncia presentada contra el “Parque Viva”, ubicado en La Guácima de Alajuela, denuncia referida propiamente a condiciones estructurales y de acceso y salida de dicho lugar. Cito: “…Este recinto es comúnmente utilizado para llevar a cabo conciertos masivos, donde se reúne una gran cantidad de personas. el problema con este lugar son sus puntos de acceso y la poca capacidad que tiene las carreteras, que son de una comunidad rural para recibir una enorme cantidad de vehículos al mismo tiempo. Todas las calles que dan al Parque Viva, son calzadas de un carril por sentido, muy angostas, sin bahías para autobuses, ni condiciones para alto tránsito. Cada vez que hay un concierto, las calles de la comunidad colapsan absolutamente, al punto que las personas tardan horas en desplazarse en distancias cortas o salir del parqueo del lugar. La situación es sumamente grave, pues durante una eventual emergencia, podría verse comprometida la respuesta de los cuerpos de socorro. Y es que estamos hablando de situaciones tan riesgosas como incendios, terremotos, caídas de estructuras, entre otros eventos trágicos que podrían ocurrir en eventos masivos. Las calles de la Guácima de Alajuela no pueden soportar la afluencia masiva de vehículos, pues sus vecinos también podrían ver menoscabados sus derechos por este tipo de eventos, ya que, ante emergencias en sus hogares o comunidades, la respuesta de las autoridades de auxilio tardaría muchísimo más que lo normal, por las enormes presas que genera este lugar. En vista de lo anterior, y ante la gravedad de los hechos denunciados se solicita la clausura definitiva del lugar, hasta tanto no encuentren una solución a la problemática. La solicitud se realiza en aras de proteger la salud pública y el interés común. PARQUE VIVA NO REUNE LAS CONDICIONES PARA ALBERGAR EVENTOS DE CONVOCATORIA MASIVA. Cierro indicando que es responsabilidad del Estado, de conformidad con el artículo 50 de la Constitución Política, velar porque se tutelen los derechos de los habitantes de la República y otorgarles el mayor grado de bienestar. Como prueba adjuntó (sic) ocho fotografías de los únicos 2 accesos de lugar, que demuestran las condiciones de las calles circundantes. Además, se adjunta 2 notas de medidas de comunicación donde se expone la problemática con las presas provocadas por los eventos masivos”. En atención a lo denunciado, las autoridades del Área Rectora de Salud de Alajuela 2, al ser las 13:50 horas del 05 de julio de 2022, llevaron a cabo una inspección físicosanitaria al inmueble de cita, incluyendo la valoración correspondiente a sus vías de acceso, concluyendo, según el informe N°MS-DRRSCN-DARSA2-1641-2022, lo siguiente: “…que las Instalaciones de Parque Viva cumplen con condiciones físico-sanitarias y estructurales adecuadas a lo interno de estas, se procederá a trasladar los planes de emergencia al Encargado Regional de Salud Ocupacional para su valoración y revisión a profundidad, además se recomienda realizar el traslado de la denuncia al Ministerio de Obras Públicas y Transporte para que estos valoren las condiciones denunciadas que son competencia de esta dependencia (calles en mal estado, un solo carril por sentido vial, dificultad de acceso de cuerpos de emergencias por vía pública, entre otros...” Así las cosas, mediante el oficio N°MS-DM-5754-2022, este Despacho Ministerial, con carácter de urgencia, solicitó al señor L.E.A.J., en su condición de Ministro de Obras Públicas y Transportes, y a la señora L.U.A., V. de Transportes y Seguridad Vial, criterio técnico en relación con las calles de acceso al recinto comercial privado, denominado “Parque Viva”, ubicado en La Guácima de Alajuela, con el fin de dilucidar aspectos estructurales y de seguridad humana, específicamente en cuanto a los aspectos de capacidad que tienen sus vías de acceso, en el escenario de la enorme cantidad de vehículos y personas que asisten a los eventos masivos programados en dicho lugar, en relación con aspectos de eventuales emergencias, respuesta y acceso de cuerpos de socorro y riesgo, entre otros. Bajo esa perspectiva, mediante oficio N°DVTSV-2022-0341 de fecha 06 de julio del 2022, la Licda. L.U.A., V. de Obras Públicas y Transportes, remite el oficio N°DVT-DGIT-2022-339, suscrito por el Ing. Junior A.V., funcionario de la Dirección General de Ingeniería de Tránsito, el cual emite criterio señalando que: “…el establecimiento denominado “Parque Viva” empezó a funcionar en el año 2015, para la realización de varios eventos (deportivos de motores, congresos, ferias, así como eventos de concentración masiva de personas, como conciertos y festivales) el cual se localiza frente a ruta cantonal denominada “Calle Rincón Chiquito”, siendo que corresponde a la Municipalidad de Alajuela el otorgamiento de los permisos de acceso, indica que la calle Rincón Chiquito es una calle urbana de dos carriles -un carril por sentido de circulación-, donde ese tipo de vía podría alcanzar una capacidad máxima alrededor de los 1.200 vehículos por hora por sentido y, de acuerdo con las condiciones de la vía, un estudio detallado podría arrojar una capacidad menor a la mencionada, siendo que se puede asegurar que en el momento en que se realizan los eventos de concentración masiva, la vía de acceso al Parque Viva no tiene la capacidad suficiente para el manejo del tránsito generado. Refiere que, bajo un escenario conservador, sin considerar los estacionamientos periféricos al parque, ni la utilización de la pista de carreras, se tendría una generación de 4.900 vehículos por hora, lo cual representa más del doble de lo que la vía podría soportar…” Por su parte, el Comité Asesor Técnico de Concentraciones Masivas, según Acta N°28643-S-MOPT-SP del 07 de Julio de 2022, indicó: “…Vistos los oficios mencionados, y la recomendación del Ministro de Obras Públicas y Transportes sobre tomar un curso de acción a raíz de la situación presentada con relación a la capacidad de la vía de acceso del recinto denominado Parque Viva, se acuerda proponer a las autoridades correspondientes una Orden Sanitaria de Cierre para eventos masivos, del establecimiento denominado Parque Viva, y las medidas que correspondan con otras autoridades pertinentes. Debe solicitarse un plan remedial para las condiciones denunciadas, el cual debe ser puesto en conocimiento de este Comité Asesor técnico de Concentraciones Masivas…”, lo cual fue debidamente comunicado a través del oficio N°MS-DM-5838-2022 del 08 de julio de 2022- a la Dra. K.G.M., Directora de la Dirección Regional de la Rectoría de la Salud Central Norte, procediendo, el día 08 de julio de 2022, autoridades del Área Rectora de Salud de Alajuela 2, girar la orden sanitaria N°MS-DRRSCN-DARSA2-OS-0368-2022, al señor M.G.T., representante legal de “Parque Viva”, con la figura jurídica “Grupo Nación GN Sociedad Anónima”, ordenando en lo que interesa: “… en concordancia con el principio precautorio y en atención a los oficios: MS-DM5814-2022, mediante el que se remite el Informe Técnico DVT-DGIT-2022-339 emitido por la Dirección General de Ingeniería de Transito del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, el oficio MS-DM-5838-2022 mediante el que se remite el Acta N°28643-SMOPT-SP del Comité Asesor Técnico en Concentraciones Masivas, se ordena mediante el siguiente acto administrativo la suspensión temporal del Permiso Sanitario de Funcionamiento MS-DRRSCN-DARSA2-RPSF-0177-2019 (parque temático, autódromo, anfiteatro, eventos deportivos, culturales, ferias y exposiciones varias) hasta tanto se cuente para su análisis y toma de las respectivas acciones, con los Criterios técnicos emitidos por el Benemérito Cuerpo de Bomberos de Costa Rica y de la Benemérita Cruz Roja Costarricense, con relación a la capacidad de la vía de acceso a dicho establecimiento por las unidades de primera respuesta de esas instituciones, mismos que están siendo gestionados por el Ministerio de Salud… Así mismo, su representada deberá presentar un plan remedial que abarque la solución a la problemática de los accesos y el consecuente riesgo a la Seguridad y Salud Publica ante la realización de Actividades de Concentración Masiva, y la generación de una eventual emergencia en dichas actividades…”. Posteriormente, en respuesta a la solicitud planteada por este Despacho Ministerial según el oficio N°MS-DM-5870-2022 para cuerpos de socorro, en relación con la situación del “Parque Viva”, instituciones como el Benemérito Cuerpo de Bomberos, la Cruz Roja Costarricense y el Sistema de Emergencias 911, remiten a este Despacho Ministerial el informe N°CRC-GG-SO-OF-074-2022 del 11 de julio de 2022, suscrito por el señor J.B.R., Sub-Gerente operativo de la Cruz Roja Costarricense; informe N°CRC-GG-OF-012-2022 del 12 de Julio de 2022, suscrito por el señor J.D.R.P., G. General de la Asociación Cruz Roja Costarricense; Informe técnico N°CBCR-027150-2022-OPOB-00741 del 10 de Julio de 2022, suscrito por el señor A.A.M., de Operaciones de Bomberos; Informe N°911-DI-2022-2202 del 11 de julio 2022, suscrito por la Señora M.E.A.J. del sistema de Emergencia 9-1-1, donde la Cruz Roja Costarricense, en resumen, indican: “…que sí debe existir medidas preventivas que permita reducir riesgos, como planes de emergencia que definan rutas de acceso suficiente, con la amplitud necesaria que permita una respuesta eficaz en caso de emergencias, que dependiendo del tipo de incidente que se produzca así se requerirá de la participación interinstitucional, incluida la Cruz Roja Costarricense, el Benemérito Cuerpo de Bomberos, Policía, empresas privadas prestatarias de Servicios de Ambulancia, entre otros actores, donde las vías públicas de la comunidad de La Guácima y zonas aledañas resultan insuficientes para el rápido acceso de unidades de emergencia, situación que se puede agravar ante eventos de concentración masiva, los cuales pueden verse afectados por el alto congestionamiento vial y que es ocasionado por la gran cantidad de vehículos que se ubican en los costados de la vía, generando atrasos de hasta 30 minutos para su llegada, donde atienden accidentes de tránsito, incendios estructurales y casos médicos, donde en todos los casos está en riesgo la vida de las personas, por lo que se requiere de un acceso rápido y oportuno de las unidades de rescate especializadas; por su parte, indican los personeros de bomberos, que las unidades extintoras tienen una longitud aproximada de 11 metros y un ancho de 3 metros, lo que genera precisamente que se requiera suficiente espacio para su ingreso a los lugares donde se presentan los incidentes (emergencias como incendios, accidentes de tránsito, otros) siendo que específicamente el ingreso al “Parque Viva” se dificulta cuando deben pasar dos vehículos, en sentido contrario, al mismo tiempo, lo cual hace imposible el ingreso, o cuando existen vehículos estacionados en la vía, siendo el tiempo de respuesta mucho mayor al que se puede atender en condiciones aptas de accesibilidad…”. Por su parte es de observar, de lo informado por el sistema 911, que efectivamente existen un sin número de denuncias que son ingresadas al sistema, en mayor número cuando se están llevando a cabo en el lugar eventos de concentración masiva, así como por vehículos mal estacionados, aglomeración de personas, embotellamiento de vehículos, riñas por no poder salir, colisiones, quejas por escándalos ocasionados por actividades propias del Parque Viva”, como por ejemplo carreras en el autódromo La Guácima, problemas de tránsito vehicular, entre otros, siendo de notar que sí existe una situación de riesgo potencial en el lugar, por falta de acceso seguro y fluido al sitio, que afecta las comunidades aledañas al inmueble y que debe el Ministerio de Salud atender de manera diligente, donde el acto administrativo lo que busca precisamente es evitar ante futuras actividades de concentración masiva- poner en riesgo la salud, seguridad y la vida de las personas que asisten a los eventos, así como la de las que viven en los alrededores del Parque Viva, y que requieren de un acceso fluido a sus comunidades (casas) y de ser necesario un adecuado acceso de los medios de socorro, por lo que resulta indispensable presentar el Plan Remedial solicitado, el cual debe abarcar en su contenido la solución a la problemática de acceso en las comunidades de La Guácima de Alajuela, ante la realización de actividades de concentración masiva. Es de mencionar que los actos administrativos realizados por esta instancia Ministerial fueron recurridos y resueltos en apego de tiempo y forma, respetando así el debido procedimiento y derecho en defensa de los administrados que sintieran afectados sus derechos, recursos declarados sin lugar al considerar que se deben mantener los actos administrativos impugnados, ya que se desprende de la valoración realizada por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes y de las instituciones de primera respuesta (Cruz Roja, Bomberos, Fuerza Pública y otros). Asimismo se resolvió que dicha medida de suspensión temporal de las actividades de concentración de personas se mantendrá hasta que se garantice con la presentación, aprobación e implementación de un plan remedial, que la realización de las actividades de concentración masiva de personas en Parque Viva no conlleve al colapso de las vías de acceso, no genere molestias a las comunidades vecinas y permita el ingreso de los vehículos y personal de las instituciones de primera respuesta de manera pronta y segura. Ahora bien, sobre lo señalado en el sentido de que existen otras actividades autorizadas al establecimiento que no causan el colapso de las vías, deberán los representantes legales del establecimiento, indicar en el plan remedial solicitado a la autoridad sanitaria del Área Rectora de Salud Alajuela 2, cuáles son esas actividades, así como la cantidad de personas por actividad a fin de que no superen lo señalado en el criterio técnico emitido por las autoridades del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, para valorar, autorizar y vigilar su realización (…) FUNDAMENTO DERECHO Constitución Política, en sus artículos 21 y 50, el derecho a la vida y a la salud de las personas es un derecho fundamental, así como el bienestar de la población, los cuales se tornan en bienes jurídicos de interés público y ante ello, el Estado tiene la obligación inexorable de velar por su tutela. Derivado de ese deber de protección, se encuentra la necesidad de adoptar y generar medidas de salvaguarda inmediatas cuando tales bienes jurídicos están en amenaza o peligro, siguiendo el mandato constitucional estipulado en el numeral 140 incisos 6) y 8) del Texto Fundamental. Ley 6227 denominada -Ley General de la Administración Pública-, en su artículo N°214, cito: “…-1 El procedimiento administrativo servirá para asegurar el mejor cumplimiento posible de los fines de la Administración; con respeto para los derechos subjetivos e intereses legítimos del administrado, de acuerdo con el ordenamiento jurídico…(o)…-2 Su objeto más importante es la verificación de la verdad real de los hechos que sirven de motivo al acto final...”. Ley General de Salud N°5395 en sus artículos 1, 2 y 341 cito: “…. La salud de la población es un bien de interés público tutelado por el Estado, siendo del Ministerio de Salud función esencial velar por la salud de la población… Podrán, asimismo, dentro de las atribuciones y jurisdicciones mencionadas, ordenar y tomar las medidas especiales que habilita esta ley para evitar riesgos o daños a la salud de las personas o que éstos se difundan o se agraven y para inhibir la continuación o reincidencia en la infracción de los particulares …” Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que la protección y preservación de la integridad del medio ambiente natural, la salud y vida de las personas, es un derecho fundamental, de modo que frente a los intereses particulares prevalece, sin duda alguna, el derecho a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, lo que evidencia que no existe duda de que estando de por medio el ambiente, la salud y vida de las personas y por tratarse de normativa de orden público, se hace imposible alegar la existencia de derechos adquiridos o de situaciones jurídicas consolidadas, cuando estos se encuentran en contraposición del derecho fundamental al ambiente sano y ecológicamente equilibrado. CONCLUSIÓN Partiendo que la Ley N.º 5395, Ley General de Salud, establece que la salud de la población es un bien de interés público tutelado por el Estado y que es función del mismo Estado -a través del Ministerio de Salud- velar por su protección efectiva y que toda persona -natural o jurídica- está sujeta a lo que ella establece, a sus reglamentos y a las órdenes que emita la Autoridad de Salud dentro de su competencia (Artículos 1 y 4). Este bien jurídico “salud”, derivado directo del derecho a la vida, consagrado en el Artículo 21 de la Constitución Política, ha sido protegido desde “tempranas sentencias” de Nuestra Sala Constitucional, y el Ministerio de Salud en su condición de Rector de la Salud de la nación debe garantizar que su producción social, se realice de manera eficiente y contribuya a mantener y mejorar la calidad de vida de la población, en forma equitativa, solidaria y universal. Ahora bien, no podría el Ministerio cumplir con esta función de organización y coordinación suprema si no se preocupara por atender, vigilar, regular y corregir, aquellas situaciones o circunstancias que afectan o ponen en riesgo esa salud de la población. Por eso en su función rectora dicta medidas y normas sanitarias, y por medio de sus programas operativos y de sus órganos y agentes, aplica y vigila su acatamiento, denunciando o sancionando si fuera el caso, a quienes incumplen los requerimientos o ignoran las órdenes sanitarias emanadas de una Autoridad de Salud (Artículos 1 y 2, Ley Orgánica del Ministerio de Salud). Como se desprende del análisis fáctico en el abordaje del Área Rectora de Salud Alajuela 2, a la Denuncia Confidencial N°243-2022, en cumplimiento apego al principio Constitucional, en que se obtenga Justicia Pronta y Cumplida a los tramites presentados ante la administración, me permito hacer mención en lo que interesa, a la resolución N°2008-013962, dictada por la Sala Constitucional a la 9:31 horas del 19 de setiembre del 2008 sobre derecho a justicia pronta y cumplida: “…justicia pronta y cumplida. El artículo 41 de la Constitución Política estipula: "Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes". En igual sentido, el artículo 8° de la Convención Americana de Derechos Humanos, suscrita en San José el 22 de noviembre de 1969 indica: "Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la substanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter". De lo anterior se colige que la Administración de Justicia está obligada a resolver en un plazo razonable los asuntos que le son planteados. El artículo 41 de la Constitución Política -antes transcrito-, no ha constitucionalizado un derecho a los plazos, sino el derecho fundamental de toda persona a que su causa sea resuelta dentro de un plazo razonable, lo que ha de ser establecido en cada caso concreto, atendiendo a la complejidad del asunto, la conducta de los litigantes y de las autoridades, así como las particularidades de cada tipo de proceso…” Por ende, el Ministerio de Salud no está exento en cumplir con el deber de concluir con los trámites presentados, en este caso, de la denuncia que nos ocupa, siendo necesario reforzar la seguridad jurídica tanto para el denunciante, denunciado y la misma administración, en saber que los hechos descritos tienen su seguimiento pertinente y un abordaje ajustado en tiempo y derecho, mismo dentro de una línea de tiempo determinado. Partiendo de la existencia de un orden público ambiental y de salud, propio de un Estado Social de Derecho como lo es el nuestro, donde el interés público ambiental y de salud, por regla general, prevalece por sobre los intereses particulares, los derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas, estas no encuentran cabida cuando entran en conflicto y puedan afectar los derechos ambientales y de salud de incidencia colectiva, Siendo ayunos los recurrentes en demostrar sus aseveraciones demás temerarias, por cuanto a la luz de los hechos expuestos, se demuestra que el actuar del Ministerio de Salud esta (sic) ajustado a derecho y que están tratando de utilizar su relación patronal con los medios de comunicación conocidos, como un medio coercitivo de “ataque a la prensa”, siendo que la carga a las obligaciones y situaciones comerciales deben ser soportadas independientemente que los recurrentes ostenten algún cargo de interés público como lo es ser propietarios de un medio de comunicación, pretendiendo tener un trato diferenciado o privilegiado en relación con otro comercio que enfrente tales Ordenes (sic) Sanitarias ya que concatenan esto, con un ataque o coerción al interés de información por ver menoscabadas sus actividades comerciales e ingresos económicos, siendo contradictorio en su totalidad con el principio constitucional emanado del artículo 33; - Toda persona es igual ante la ley y no podrá practicarse discriminación alguna contraria a la dignidad humana-. Estando las Autoridades Públicas en cumplimiento de ley en aplicar el Principio Precautorio en materia Sanitaria, en el sentido de que deben tomar las medidas preventivas que fueren necesarias para evitar daños graves o irreparables a la salud de los habitantes. Siendo un derecho antes mencionado la culminación de las denuncias o cualquier trámite llevado ante este Ministerio ya que los mismos no pueden quedar sin resolución final por tiempo indefinido, y es en aplicación del artículo 41 de la Constitución Política, artículo 264 de la Ley General de la Administración Pública y Decreto Ejecutivo N°37045 del 22/02/2012 denominado Reglamento a la Ley de Protección al Ciudadano del Exceso de Requisitos y Trámites Administrativos, que esta representación Ministerial actuó ajustada al principio de legalidad que está llamado a cumplir. Aprovecho para hacer mención al comunicado de prensa del martes 12 de julio del 2022, por parte del Colegio de Periodistas y Profesionales en Ciencias de la Comunicación Colectiva de Costa Rica en sus siglas -COLPER-, donde menciona en síntesis; “…La Junta Directiva del Colper se reunió con el Presidente de la República y el Presidente del Grupo Nación, de ambas conversaciones concluimos que: 1.-La Libertad de prensa es pilar fundamental de la democracia y así lo reconocieron ambas partes. 2.- Por encima de cualquier interés individual debe imperar el interés de las mayorías. 3.- La situación del Parque Viva debe ser abordada desde el principio de legalidad en que opera la administración pública, para lo cual existe la vía recursiva de impugnación del acto administrativo que ordena la suspensión del Permiso Sanitario de Funcionamiento y se resuelve con la presentación de un plan remedial por lo que no guarda relación ni afecta la libertad de prensa toda vez que corresponde a una actividad que se ajusta al derecho comercial y al derecho público que nos rige en relación de los administrados con la administración pública máxime que la Constitución Política en su artículo 50 ordena al estado garantizar el mayor bienestar a todos los habitantes del país. 4.- La presidencia de la República reiteró su compromiso de respetar a los medios de comunicación colectiva, indistintamente de su línea y de editorial o de los intereses del grupo empresarial que represente, y reafirmó el compromiso de construir un protocolo que rija las relaciones prensa gobierno para garantizar el acceso a las fuentes a la información y al respeto mutuo con los periodistas y medios de comunicación…La Junta directiva del COLPER estará vigilante del respeto a la libertad de prensa y libertad de expresión para el resguardo de nuestra institucionalidad (…)”.
4.- Por escrito aportado a la Sala el 9 de agosto de 2022, R.C.R., en su condición de Presidente de la República, rinde informe y señala expresamente lo siguiente: “(…) La Constitución Política de Costa Rica es absolutamente clara en que constituye una obligación ineludible del Estado garantizar, defender y preservar el mayor bienestar de todos los habitantes del país. Además, que toda persona tiene derecho a reclamar un ambiente sano. Asimismo, nuestra Carta Magna protege la libertad de decir lo que se piensa, cuando esto no constituya un exceso que violente o perjudique de manera ilegítima a un tercero, o cuando lo que se dice no encuentra respaldo en la realidad. Esta garantía abarca no solamente la libertad de los medios de comunicación de informar con la verdad, sino también la de los individuos de ejercer su pleno derecho de manifestarse. Ustedes, magistradas y magistrados de la honorable Sala Constitucional, más que nadie, conocen del deber que me fue conferido cuando juré ante el pueblo de Costa Rica como presidente de la República, en donde la protección y resguardo de la ciudadanía representan un pilar fundamental dentro del Estado Social de Derecho. Sin asombro, pero con mucha preocupación recibo el recurso de amparo interpuesto por personas afines al Grupo Nación, en donde exponen situaciones que poca o ninguna relación tienen con coartar la libertad de prensa de este medio de comunicación, y más bien pareciera que, escudados en ese equivocado discurso, exigen -sin ningún reparo- que el Estado les debe permitir operar de la manera que ellos quieran, aun cuando esto sea contrario a la ley y en detrimento del bienestar público. Señalan los recurrentes que ha puesto entredicho la capacidad financiera de Grupo Nación, por el correcto proceder de una grupo de funcionarios de la CCSS de plantear una consulta ante la SUGEVAL (Oficio GP-1193-2022/GF-575-06-2022), dada la preocupación que les generó los estados financieros reportados por Grupo Nación, y por movimientos de bienes inmuebles a un fideicomiso constituido por esta compañía, que posiblemente repercutirán negativamente en la capacidad de Grupo Nación, frente al pago de bonos comprados por la CCSS, y que esto, eventualmente, puede afectar groseramente el Fondo de Seguro de Invalidez Vejez y Muerte y el Fondo de Retiro de Empleados de la CCSS. El pago que deben realizar es de 5.950 millones de colones. La preocupación de los funcionarios de la CCSS es absolutamente válida y justificada: al cierre del primer trimestre del 2022, Grupo Nación visualiza una pérdida neta de 350 millones de colones, casi un 35% superior a la perdida reflejada en marzo de 2021. Por otra parte, es muy preocupante que el mayor activo que posee Grupo Nación, es decir, la propiedad en Llorente de Tibás esté siendo traspasada a un fideicomiso, junto con otras propiedades que este grupo ha estado adquiriendo, aun cuando vienen reportando perdidas desde hace varios años atrás. Magistradas y magistrados, ¿Es una amenaza a la libertad de prensa preocuparse y plantear consultas por el destino de los fondos de miles de costarricense invertidos en estos bonos? Grupo Nación, como cualquier otro emisor de deuda que participa en el mercado nacional de valores, está en la obligación de aportar información veraz que respalde su salud financiera, y no escudarse en su supuesta actividad central como "medio de comunicación", para alegar ataques a la libertad de prensa cuando se le exija ajustarse a la legalidad. Hoy, pese a que la CCSS dirigió una misiva al Grupo Nación desde el 20 de julio de 2022, con las mismas consultas que se plantearon ante la SUGEVAI„ no hay respuesta alguna (ver prueba documental). El alegato de los recurrentes respecto al levantamiento temporal del permiso sanitario de funcionamiento de Parque Viva, encuentra el mismo discurso, es decir, a Grupo Nación no se le puede exigir, como a cualquier otro comercio costarricense, ajustarse a los parámetros de la ley, porque inmediatamente, a su parecer, se convierte en un ataque a la libertad de prensa. De forma extraña, alega Grupo Nación que la denuncia de Parque Viva fue atendida con rapidez y celeridad por parte de las autoridades sanitarias, situación que es plausible y correcta. Estamos hablando de la vida de miles de personas, esto no puede demorarse, no puede esperar más tiempo, debe resolverse con la mayor rapidez y disposición posible; no tiene ningún tipo de fundamento venir a criticar que el gobierno actúo con la debida diligencia para proteger a la ciudadanía, se ejecutaron las acciones de la forma correcta, y es precisamente lo que la población espera, un gobierno que responda ágilmente, no con dilaciones, ni trabas. ¿Como es posible, magistradas y magistrados, que Grupo Nación venga a decir que cifran todas sus esperanzas económicas en lo que pueda generar la actividad económica de Parque Viva para poder pagarle a sus empleados, y que clausurar temporalmente ese lugar para la celebración de eventos masivos por incumplir con las condiciones mínimas de salubridad, es un ataque directo a la libertad de prensa? Eso solo demuestra que la salud financiera de la Nación no es como la quieren hacer ver, y que dependen de este lugar para subsistir financieramente. Respecto al caso en concreto de Parque Viva, vecinos de la Guácima de Alajuela plantearon ante el Ministerio de Salud una denuncia anónima, donde explican lo que han sufrido por años con este lugar, y las consecuencias que podrían ocurrir en caso de que no se tomen las medidas necesarias de manera urgente. Claro ejemplo de lo denunciado se evidenció en la nota publicada por el medio de comunicación CRhoy.com el 22 de junio de 2017 donde una vecina de La Guácima de Alajuela denunció que "Hay que estar peleando para que no nos parqueen al frente. A veces, mandan a alguien para que acomode carros, pero cuando el desorden es demasiado, desaparecen (...) Todo mundo se encierra. La gente (vecinos) no sale cuando hay concierto. Las calles tienen que hacerlas más anchas, el martes (Concierto de E.S., 6 de junio) fue tremendo". Ante esa situación, el principal temor es que una de esas noches de concierto se presente una emergencia que amerite la salida rápida de algún vecino. "¡Se muere la persona! Si se cortó, se escurrió (...) Esto se bloquea por todo lado. No solo aquí, también en Ciruelas y en el sector conocido como El Bajo (...) Es que hay semanas hasta con 3 conciertos. (Ver legajo de prueba anexo como prueba documental) Otro ejemplo de la situación que viven los vecinos de Parque Viva ocurrió el 9 de julio de 2017, de acuerdo con una nota publicada por el medio de comunicación Am Prensa el 09 de julio de 2017, donde se denunció que, durante un concierto llevado a cabo la tarde de ese día en el Parque Viva, se reportaba un fuerte congestionamiento vial en los alrededores del recinto, pero lo más grave ocurrió cuando se recibió una alerta de una amenaza de un atentado terrorista que propició la detención de una persona. (Ver legajo de prueba anexo como prueba documental) Una vez recibida la denuncia anónima, el Ministerio de Salud convocó a sesión al Comité Asesor Técnico en Concentraciones Masivas para analizar el caso. En dicha sesión, participaron funcionarios además del Ministerio de Salud, del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, de la Cruz Rojas Costarricense, de la Dirección de la Policía de Tránsito, de la Comisión Nacional de Emergencia y del Benemérito Cuerpo de Bomberos. Este comité, actuando dentro de los parámetros permitidos, y analizando el informe DVT-DGlT-2022-339 (ver prueba documental) de la Dirección General de Ingeniería de Tránsito (previamente solicitado por el Ministerio de Salud), donde se concluye que al momento que se realizan concentraciones masivas en el Parque Viva, la vía que da acceso no tiene la capacidad suficiente para el manejo del tránsito generado, por tanto, esta comisión acordó proponerle a las autoridades sanitarias una orden de cierre para eventos masivos y solicitar un plan remedial para las condiciones denunciadas. Recibida la recomendación del comité especializado, la Dirección de Área Rectora de salud de Alajuela 2, emitió la orden sanitaria MS-DRRSCN-DARSA2-OS-0368-2022 (ver prueba documental), donde suspendió de manera temporal el permiso sanitario de funcionamiento para eventos de carácter masivo hasta tanto el ente recurrido no presentara un plan remedial que abarcara la solución a la problemática con los accesos. Hoy, Grupo Nación no ha presentado el plan remedial. Cabe recordar que, las autoridades han exigido a otros grupos comerciales, la construcción de accesos de ingreso a centros comerciales de gran envergadura, cuando se proyecta que la entrada en operación de estos recintos representará un aumento en el flujo vehicular de la zona en que fueron construidos; ejemplos de esto son los casos de EPA en Desamparados y City Mall en Alajuela, quienes realizaron cuantiosas inversiones para ajustarse a los requerimientos de entrada y salida de vehículos. Además, se cuenta con el criterio de la Dirección Regional de la Fuerza Pública de Alajuela, mediante oficio MSP-DM-DVURFP-DGFP-DRSA-SBDRA-DPCAS-D26-08272022 (ver prueba documental), donde, señalan que la zona de la Guácima de Alajuela está catalogada como sensible ya que convergen diferentes acciones delictivas y que la afectación que genera aglomeraciones de vehículos y personas en las afueras de Parque Viva, reduce la movilidad policial y produce un incremento en las llamadas de vecinos al 911, debido a incidentes de alteración al orden público. Fuerza Pública hace referencia a un caso en concreto ocurrido durante un concierto en Parque Viva el 07 de mayo de 2022, donde en una emergencia médica, los cuerpos de socorro requirieron del auxilio policial para poder trasladar a la paciente ya que la cantidad de vehículos y personas en la zona impedían el movimiento de la ambulancia con la rapidez que se precisaba, por tal razón fue necesaria la intervención de doce efectivos policiales abriendo camino a pie entre los vehículos durante 40 minutos. Concluyen que la afectación al servicio policial durante los eventos masivos en Parque viva es evidente, notoria, frecuente y repetitiva, en virtud del impacto de la incidencia delictiva y la afectación en los tiempos de respuesta de las autoridades de emergencia. El Benemérito Cuerpo de Bomberos emitió su criterio mediante oficio CBCR-0271502022-0PB-00741 (ver prueba documental), donde concluyen que las comunidades de Rincón Chiquito, R.H., G. centro, al igual que las instalaciones de Parque Viva, se ven afectadas debido a que el tiempo de respuesta de las unidades de Bomberos aumenta de forma considerable debido a las condiciones de las vías circundantes al reciento (sic), aunado a los bloqueos que se generarían en las carreteras durante los eventos masivos, y esto imposibilitaría el acceso a las comunidades durante emergencias, situación que pone en peligro las vidas y las propiedades. Ante la incredulidad que generó el hecho que el gobierno local le otorgara permisos de funcionarios a Parque Viva, aún con toda la evidencia de que sus condiciones de operación son perjudiciales para las comunidades circunvecinas, el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo le solicitó a la Municipalidad de Alajuela el expediente del proyecto, donde se hallaron situaciones muy preocupantes que fueron expuestas en el oficio PE-243-07-2022 (ver prueba documental), a saber: 1) Los permisos municipales de uso de suelo para el campo ferial, anfiteatro, hotel y servicio de comidas, no respetan el plan regulador vigente. 2) La finca donde encuentra el Parque Viva, se ubica en una zona verde, y no es una subzona residencia de mediana densidad, tal y como se indicó en la constancia de uso de suelo, que fue emitida por la Municipalidad de Alajuela y base para la emisión de los permisos de construcción. 3) La viabilidad ambiental otorgada, fue dada para mejoras en lo que fue el Autódromo La Guácima; en ningún momento se desprende del trámite ante Setena, que la actividad a desarrollar fuera para un campo ferial, lo que evidencia que los permisos fueron gestionados de forma separada, con la intención de obviar requerimientos mínimos que debieron ser pedidos. 4) No hay registro de presentación ante el MOPT ni la Municipalidad de Alajuela, de ningún estudio de impacto vial, que mida el impacto de flujo vehicular asociado a las actividades que se desarrolla en Parque Viva. 5) El proyecto no contó con autorización del Benemérito Cuerpo de Bomberos al momento de ser aprobado. 6) NO se solicitó ninguna mejora a la vialidad cantonar (sic) que da acceso al Parque Viva, en ninguna etapa. Obviado con ello el gobierno local, lo estipulado en el artículo 70 de la ley de planificación urbana, que le permite solicitar contribuciones dado el impacto del proyecto Parque Viva, sobre la vialidad pública del cantón (casos Epa Desamparados, City Mall Alajuela). Como se ha afirmado, las actuaciones cuentan con el criterio de varias instituciones públicas especializadas, algunas de ellas beneméritas de la patria, que gozan de total credibilidad en sus actuaciones. No se trata de gestiones antojadizas, como lo quieren hacer ver los recurrentes, se trata de funcionarios y funcionarias responsables que cumplen su deber, con la debida competencia legal para hacerlo y que buscar proteger la vida de los costarricenses. Por lo expuesto, el hecho de proteger la vida de cientos de familias vecinas del Parque Viva, no tiene ninguna relación con atacar, limitar o censurar la libertad de prensa de Grupo Nación. Yo no voy a dormir con la consciencia tranquila si durante el próximo concierto hay una emergencia y muere una niña, un anciano, se pierden casas de gente humilde durante un incendio, simplemente por el beneficio económico de un grupo, que se escuda en la libertad de expresión cada vez que se les solicita ajustarse a la ley. Como aspecto relevante en apoyo de la actuación de las autoridades sanitarias, está el pronunciamiento del propio Colegio de Periodistas de Costa Rica, quienes indicaron que, una vez analizado el tema, arriban a la conclusión que la libertad de prensa en Costa Rica goza de buena salud, y que en ningún momento se está atentando contra este derecho. Al respecto indicó el Colegio de Periodistas en su comunicado oficial: "(...) La situación del Parque Viva debe ser abordada desde el principio de legalidad en que opera la administración pública, para lo cual existe la vía recursiva de impugnación del acto administrativo, que ordena la suspensión del permiso sanitario de funcionamiento y se resuelve con la presentación de un plan remedial, por lo que no guarda relación ni afecta a la libertad de prensa, toda vez que corresponde a una actividad que se ajusta al derecho comercial y al derecho público que nos rige en la relación de los administrados con la Administración Pública, máxime que la Constitución Política en su artículo 50 ordena al Estado garantizar el mayor bienestar a todos los habitantes del país (…)” (ver legajo de prueba documental anexo). El propio Grupo Nación, en una nota publicada el 27 de abril de 2021, acepta que las condiciones de acceso de las instalaciones de Parque Viva no son las mejores. Expresamente indican que "Si bien Parque Viva cuenta con distintas rutas públicas de acceso, las mismas presentan limitaciones para asimilar el fluido movimiento de una gran cantidad de vehículos, como las que se producen cuando han presentado espectáculos a lleno completo en el Anfiteatro Coca-Cola (ver legajo de prueba documental anexo). A esto debemos sumar la nota del medio de comunicación El Guardián titulada "Parque Viva reconoció problemas de caos vial desde el 2017 y esperó hasta el 2021 para buscar solución", donde una funcionaria del Parque Viva acepta que los eventos masivos repercuten de manera negativa en el flujo vehicular propio de la zona, y que en un evento del 6 de junio de 2017, donde se convocaron 18 mil personas, un choque colapsó todo el sector de la Guácima de Alajuela, lo que agravó la salidas de los asistentes al evento. (Ver legajo de prueba documental anexo). La necesidad de sentir persecución por parte de los recurrentes defendiendo los intereses de Grupo Nación llega al punto de asegurar, de acuerdo con el recurso de amparo, que la cancelación del proyecto del tren eléctrico impulsado por el anterior gobierno pasa por el hecho que una ramificación de la ruta pasaba por el sector de Parque Viva, de ahí la decisión que se tomó y que fuera anunciada. Este argumento es absolutamente falso. La decisión de no continuar con el proyecto fue pensada en el beneficio común de la ciudadanía, donde un proyecto mejor pensando y elaborado representaría mayores beneficios para todos. Grupo Nación, como un medio de comunicación serio, debería saber que las decisiones de alta trascendencia de nivel país, no pasan -únicamente- por los colones y beneficios que pueda recibir su empresa, sino que abarca mucho más, al pueblo costarricense, por ejemplo. Donde no ahondan en el alegato los recurrentes es que, de acuerdo con la nota publicada el 20 de agosto de 2020 por el medio de comunicación CRhoy.com, en el ejercicio de su libertad de prensa, el gobierno de turno y el grupo Nación firmaron un convenio que incrementaría el costo del tren eléctrico en casi 150 mil millones de colones, para que la línea férrea pasara por las inmediaciones del Parque Viva. (Ver legajo de prueba documental anexo). Al Grupo Nación siempre se le ha respetado el debido proceso. En primera instancia, se les otorgó la posibilidad de presentar un plan remedial (que no lo han hecho) y, por otra parte, han tenido la posibilidad de recurrir la resolución administrativamente, estando pendiente por resolver el recurso de apelación. No es cierto que la Administración haya clausurado definitivamente el recinto. El diario La Nación sigue operando y seguirá haciéndolo sin ningún tipo de injerencia por parte del Estado, eso no quiere decir que no se les va a exigir ajustarse a derecho cuando sea evidente y manifiesto que están operando de manera ilegítima y en detrimento de los derechos de los costarricense. No existe, en ninguna circunstancia, un ataque indirecto a la libertad de prensa; en ningún momento he ordenado a las autoridades sanitarias actuar de determinada manera, todas las decisiones se han tomado de acuerdo con parámetros técnicos actuando sobre la base de una denuncia presentada por la misma ciudadanía. Como costarricense y funcionario público, tengo la obligación y el derecho de pronunciarme enérgicamente ante situaciones que pongan en peligro la salud pública del pueblo; paradójicamente, es un derecho constitucional que me asiste de manifestar de manera libre mis pensamiento, y lo haré de la forma más vehemente cuando se trate de proteger los derechos de las familias costarricenses, y aún más cuando se trate de las población (sic) más vulnerables; recientemente, la Sala Constitucional se pronunció sobre el derecho de los servidores públicos de expresar sus opiniones, esto mediante el voto 09855-22, indica el citado documento: “(…) no hay que perder de vista que la libertad de expresión, así como la libertad de prensa, son elementos esenciales del sistema democrático, al extremo, que es uno de sus elementos nucleares. Así lo ha reconocido este Tribunal, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su amplia jurisprudencia. A partir de lo anterior, y siguiendo los precedentes de esta Sala es necesario concluir que se debe declarar con lugar el recurso de amparo. (...) Así las cosas, tomando en consideración las particularidades del cuadro fáctico de este caso, la apertura del procedimiento administrativo en sí mismo no constituye un medio razonable ni proporcional para exigir una responsabilidad ulterior, tal y como lo prescribe el numeral 29 de la Carta Fundamental y el artículo 73 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sino, por el contrario, se constituye en un instrumento intimidante para la amparada y, de esa forma, se impide que exprese lo que piensa sobre el desempeño de una alta funcionaria del Poder Judicial, siendo mayores las restricciones a la libertad de expresión que los beneficios de la medida. Aunado a lo anterior, no se logró demostrar fehacientemente el interés público imperioso de abrir dicha investigación, y se constató que las críticas realizadas en el articulo de opinión se enmarcaron en lo que se espera de los habitantes de la República cuando ejercen la libertad de expresión, sea para criticar o exaltar la gestión de un funcionario público. Es importante indicar que los límites entre la potestad disciplinaria y la libertad de expresión de los funcionarios judiciales debe analizarse coso por caso (…)”. Asimismo, en el propio caso de R. y otros vs Venezuela, ante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al que hace referencia los recurrentes y que contradice su propia posición, se menciona que el caso encuentra relación con el informe de alcances y conclusiones No. 119/06 de 26 de octubre de 2006, al indicar que: “(…) la mayoría de los pronunciamientos anexados “(…) aunque pueden tener un contenido fuerte y critico que incluso puede ser valorado como ofensivo, constituyen expresiones legitimas de pensamientos y opiniones sobre las formas particulares que puede tener un medio de comunicación de ejercer el periodismo que se encuentran protegidas y garantizadas bajo el artículo 13 de la Convención Americana y la Comisión no encuentra que constituyan violación alguna de ese instrumento. " En este punto, resulta fundamental traer a colación la Declaratoria de Chapultepec, propiamente el principio noveno, donde bien se señala "que la credibilidad de la prensa está ligada al compromiso con la verdad, a la búsqueda de precisión, imparcialidad y equidad, y a la clara diferenciación entre los mensajes periodísticos y los comerciales. El logro de estos fines la observancia de los valores éticos y profesionales no deben ser impuestos. Son responsabilidad exclusiva de periodistas y medios. En una sociedad libre la opinión pública premia o castiga." Del párrafo anterior resulta inevitable cuestionarse si Grupo Nación está actuando ajustada a este precepto, y si una vez analizados todos los criterios de las entidades especializadas, la credibilidad y compromiso con la verdad no está entredicho. En conclusión, puedo afirmar que no se está ejerciendo ninguna clase de censura, ni directa, ni indirecta contra Grupo Nación; el medio de comunicación continúa operando de manera normal, informando al pueblo costarricense de acuerdo con su línea editorial, y esta garantía nunca será trasgredida. El derecho que los recurrentes alegan como violentado no encuentra sustento en la realidad como se ha demostrado, por lo que el recurso de amparo debe ser declarado sin lugar en todos sus extremos (…)”. Solicita que se declare sin lugar el recurso planteado.
5.- Por escrito aportado a la Sala el 17 de agosto de 2022, el recurrente G.R. se refirió al informe rendido por las autoridades recurridas. Alude a la premura con la que se tramitó, el 5 de julio de 2022, la presunta denuncia formulada en contra de Parque Viva, ante diversas instancias y en menos de seis horas (sea, desde presuntamente las 8:00 hrs. y las 13:50 hrs.). Sobre este punto en particular aduce expresamente lo siguiente: “(…) 1 -En la copia del expediente aportado por los recurrentes, folio 2, figura el formulario de denuncia anónima recibido a las 12:41 del 5 de julio en Alajuela. No obstante, si nos dejamos guiar por el Oficio en que la Ministra la traslada a la Dra. K.G.M., D.R., la denuncia fue recibida en San José, el mismo 5 de julio. NO podemos saber la hora, porque el documento no tiene sello de recibido en las oficinas centrales del Ministerio, contrario a las normas usuales de recepción y manejo de documentos en la administración pública, pero no pudo ser presentada antes de las 8 am., porque a esa hora abren las oficinas. 2- Entre las 8 am, suponiendo que el denunciante estaba ahí cuando se abrieron las puertas, y las 12:24:14 cuando la señora Ministra solicita criterios técnicos urgentes a los jerarcas del Ministerio de Obras Públicas según el oficio MS-DM-5754-2022 visible a folio 26 de la copia del expediente aportado por los recurridos, hubo tiempo para formular y recibir la denuncia, decidir que era de atención urgente por la señora Ministra en persona, elevarla a su despacho y redactar el oficio enviado al MOPT. No parece haber habido tiempo para estampar un recibido que nos permita saber la hora de presentación de la denuncia para aquilatar la verdadera celeridad de los trámites, que quizá sea mucho mayor. 3- En la copia del expediente aportado por los recurridos, folio 1, figura el oficio MS-DM-5756-2022 firmado electrónicamente el 5 de julio a las 12:38:24 mediante el cual la Ministra traslada el formulario de denuncia a la Dra. K.G.M., Directora Regional. Eso ocurre 2 minutos y 36 segundos antes del recibido estampado en el formulario en Alajuela. Lo más extraordinario es que la Dirección Regional Central Norte, que comprende Alajuela y H., está en esta última Ciudad, desde donde sería imposible el traslado físico del documento en un par de minutos. Si el traslado fue electrónico, también se hizo en tiempo récord. En 2 minutos y 36 segundos se recibió el correo electrónico, se leyó el contenido, se despachó a Alajuela donde se imprimió la denuncia y se le puso un recibido físico que habría sido innecesario si la ruta electrónica hubiera quedado documentada. Si la celeridad con que al parecer ahora se tramitan las denuncias anónimas hubiera aconsejado enviar copia del documento a Alajuela mientras se notificaba a la jerarca en Heredia, irrespetando las cadenas de mando, cabe preguntarse por qué en el expediente figura como única copia —por lo que debemos entenderla como Original la que tiene el recibido de Alajuela. 4- En la copia del expediente aportado por los recurridos figura el ya citado Oficio MS-DM-5754-2022 firmado el 5 de julio a las 12:24:14 mediante el cual la Ministra solicita criterios técnicos urgentes a los jerarcas del MOPT, más de 14 minutos antes del traslado de la denuncia anónima a la Dirección Regional, en Heredia, y casi 17 minutos antes de recibida la denuncia en Alajuela. 5- En la copia del expediente aportado por los recurridos, folio 19, figura el acta de inspección firmada a las 13:50 del 5 de julio en Parque Viva. Es decir, entre la recepción de la denuncia en Alajuela y el fin de la inspección en el sitio habrían transcurrido 69 minutos. Aparentemente, los inspectores estaban listos, a la hora de almuerzo, para salir como un relámpago hacia La Guácima instantes después de recibida la denuncia anónima en el centro de Alajuela y ejecutar su tarea a una velocidad extraordinaria, desplazándose por todos los rincones del parque (…)”. Menciona que, en su informe, la Ministra de Salud da a entender que, en virtud de la inspección realizada por autoridades del Área Rectora de Salud de Alajuela 2 el 5 de julio de 2022, se procedió posteriormente a solicitar criterio al MOPT. Sin embargo, señala que ese criterio había sido solicitado casi una hora y media antes de concluida dicha inspección. Agrega que el informe oficial de los inspectores de Alajuela 2 (donde se recomienda trasladar la denuncia al MOPT para que valoren las condiciones denunciadas de su competencia), fue firmado fuera de horas de oficina, el propio 5 de julio de 2022, a las 17:26:59 hrs. (cuando habían pasado más de cinco horas desde que la Ministra de Salud había pedido criterios técnicos urgentes al MOPT). Sobre este último aspecto, señala expresamente lo siguiente: “(…) No sabemos a qué hora fue recibida la denuncia ni cómo llegó al despacho de la Ministra sin pasar el proceso habitual de recepción de documentos Es una hoja que cualquiera pudo haber llenado en cualquier momento, pero desató una actividad extraordinaria. Unas horas de la mañana del 5 de julio bastaron para desplegar todas las actuaciones registradas en los Oficios. ¿Qué trasladó la Ministra al despacho de la Dra. Ramos, en Heredia, si 2 minutos y 36 segundos después se le estaba estampando el recibido a la denuncia en Alajuela? ¿Por qué es esa la única constancia de recibido en el formulario de la denuncia y por qué figura únicamente ese formulario en el expediente? ¿Para qué hizo la Ministra el traslado a H. y para qué se envió la denuncia a Alajuela si ya se había consultado al MOPT sobre las vías aledañas a Parque Viva y se sabe que el Ministerio de Salud no tiene jurisdicción sobre esa materia? ¿Cómo llegaron con tanta celeridad los inspectores de Alajuela a Parque Viva? Esta crónica de lo sucedido en menos de seis horas (quizá mucho menos, dependiendo de la hora de presentación de la denuncia) en tres sedes del Ministerio de Salud y las instalaciones de Parque Viva, precede al resto de la frenética actividad que culminó con la suspensión de los permisos sanitarios. No es así como se tramitan las denuncias, especialmente anónimas, en ningún sector de la administración pública. La arbitrariedad, el ensañamiento y la desviación de poder no admiten duda (…)”. De otra parte, indica que, como parte de la costumbre de pedir a las instituciones públicas documentos para justificar a posteriori las arbitrarias actuaciones en este caso, el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, semanas después del cierre, emitió un informe de irregularidades presuntamente cometidas hace ocho o nueve años. Menciona que la Municipalidad de Alajuela lo desmintió ese mismo día, pero eso no importó para que el P. lo presentara como parte de su informe rendido a la Sala. Sostiene que cada uno de los argumentos señalados en el informe por el INVU carecen de veracidad y, en ese particular, afirma lo siguiente: “(…) 1-Según el INVU, los permisos municipales de uso de suelos irrespetan el plan regulador. Como bien dijo M. de Alajuela en comunicado oficial del 3 de agosto de 2022, el artículo 60 del Plan Regulador Urbano dispone que si pasados cinco años desde la publicación de dicho plan la Municipalidad no adquiere los terrenos destinados a zonas verdes, éstos adquieren la zonificación cercana que menos afecte al usuario y eso fue lo que sucedió. Los usos de suelo, autorizados Oportunamente, cumplen a cabalidad con el Plan Regulador vigente, Se aportan como Prueba # 1. Como consta en los usos de suelo autorizados por la Municipalidad de Alajuela en junio del año 2013, la zonificación de la propiedad donde se ubica Parque Viva (folio real matrícula 198873-000, partido de Alajuela) era una zona clasificada como residencial de media densidad. 2- Según el INVU, la finca donde está Parque Viva se ubica en una zona verde y no en una sub zona residencial de mediana densidad, como se indicó en la constancia de uso de suelo emitida por la Municipalidad de Alajuela para emitir los permisos de construcción. Falso, según lo acabamos de explicar y probar. La verdad no solo la acreditan los usos de suelo debidamente emitidos, sino también la normativa del Plan Regulador. No existe ningún argumento para poner en duda la validez de los usos de suelo otorgados a Parque Viva. (Se aportan como prueba los usos de suelo aprobados) 3- Según el INVU, la viabilidad ambiental fue otorgada para mejoras en el Autódromo La Guácima. En ningún momento se desprende del trámite ante Setena que la actividad a desarrollar fuera un campo ferial, lo que evidencia la tramitación separada de los permisos para obviar requerimientos mínimos. La afirmación es absolutamente falsa, para comprobarlo, basta la lectura de la resolución que otorga la viabilidad al proyecto. Esa resolución, aportada como Prueba #2, fue emitida por la Secretaria Técnica Nacional Ambiental SETENA, # 3088-2013 de fecha 19 de diciembre del 2013, en el Proyecto entonces conocido como "Mejoras al Autódromo La Guácima". La cláusula 5 del por tanto enumera las obras a realizarse en lo que era el Autódromo La Guácima La minuciosa descripción general del proyecto aprobado es la recogida en la resolución número 3088-2013 de Setena, adjunta como prueba. Esas fueron las obras autorizadas y esas fueron las Obras construidas, Como debería ser obvio, SETENA otorga viabilidad ambiental a las obras, no al nombre comercial presente o futuro. En aquel momento, Grupo Nación no se había decidido por la denominación Parque Viva y para identificar el proyecto utilizó el nombre de la actividad anterior. Mañana, podría decidir llamarlo de cualquier otra forma sin violentar la viabilidad ambiental concedida por Setena hace casi nueve años. El comunicado de la municipalidad dice al respecto "SOBRE LA VIABILIDAD AMBIENTAL, la resolución de aprobación de la viabilidad ambiental revisada por la Municipalidad de Alajuela para la tramitación del permiso de construcción del Proyecto Parque Viva, es correcta y describe las obras de manera general, mismas que coinciden con los planos presentados y debidamente aprobados por las otras instituciones de manera previa y por el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, según consta en la plataforma APC, El título del proyecto, es decir, el nombre con el que se conoce el mismo en el expediente, fue el que varió con el tiempo, lo que no afectó la naturaleza de lo analizado, y mucho menos la naturaleza de las obras (nombre de fantasía). No porque la empresa cambiara el nombre del proyecto, cambia la naturaleza de las Obras 4- Según el INVU, no hay registro de presentación ante el MOPT ni la Municipalidad de Alajuela de ningún estudio de impacto vial que mida el impacto del flujo vehicular asociado a las actividades de Parque Viva. Grupo Nación presentó oportunamente un estudio vial, entregado al Ministerio de Obras Públicas y Transportes para su revisión y análisis, Prueba de ello es el Oficio DGIT-ED-5935-2014 del 01 de diciembre del 2014 donde la Dirección General de Ingeniería de Tránsito emite formal aprobación del estudio (Ver prueba). 5- Según el INVU, el proyecto no contó con autorización del Cuerpo de Bomberos al ser aprobado. Falso. Los planos cuentan con la aprobación de las instituciones competentes, a saber el Cuerpo de Bomberos, el Ministerio de Salud y la Municipalidad de Alajuela. La aprobación de marras es visible en la plataforma digital de APV, donde se almacenan todos los documentos relacionados con desarrollos Inmobiliarios cuyos trámites son revisados por el Colegio Federado de Ingenieros y Arqutectos (sic) (Ver prueba). Al respecto, la municipalidad declaró: "La Municipalidad de Alajuela no sustituye en sus labores a otras instituciones las cuales pueden revisar el expediente y realizar las inspecciones respectivas en campo para el cumplimiento de estas Es importante indicar en todo caso que, según se observa en el expediente cada anotación fue subsanada por la institución respectiva lo que genero la aprobación por parte del CFIA. Según el expediente el contrato OC626867, con fecha del 13-11-2013, se determina que "el proyecto se aprueba con las observaciones institucionales subsanadas por el profesional". El involucramiento del Cuerpo de Bomberos en el desarrollo del proyecto queda demostrado con el oficio fechado 16 de junio del 2014 donde se acepta la eliminación de hidrantes y se pide subsanar defectos menores. 6- Según el INVU, no se solicitó ninguna mejora a la vialidad cantonal que da acceso a P.V. en ninguna etapa. Obvió con ello el gobierno local lo estipulado en el artículo 70 de la ley de planificación urbana que le permite solicitar contribuciones dado el impacto del proyecto sobre la vialidad del cantón. NO es cierto. Parque Viva desarrolló mejoras en media vía cantonal que corresponden a inversiones para la ampliación de asfaltado, construcción de cordón de caño, aceras, parada de autobuses y bahía para buses, entre Otras (…) El MOPT, mediante oficio DVT-DGlT-ED-2015-4056 acepta la finalización del proyecto de construcción y deja constancia de la recepción de la obras. (…)”. De otra parte, afirma que lo informado por el Presidente respecto al tren no es cierto. Sostiene que dicha autoridad sabe que no hay ningún ramal valorado en 150.000 millones para favorecer a Parque Viva, porque él mismo participó activamente de la estructuración financiera y presentación legislativa del proyecto. Indica que el convenio suscrito entre Grupo Nación e Incofer, se traduce en una carta de intenciones en virtud de la cual Grupo Nación se compromete a promover entre las empresas privadas la rehabilitación de la vía existente, para extender el servicio actual hasta el Coyol, donde laboran más de 32.000 personas en las zonas francas y empresas conexas de los alrededores. Narra que el beneficio para esas empresas y la atracción de inversiones, como lo ha dicho CINDE, es mejorar el acceso a la zona, especialmente para los trabajadores. Igualmente afirma que el beneficio para Parque Viva es también obvio, tanto como para la comunidad de La Guácima y sus alrededores. Aclara, entonces que “(…) Grupo Nación manifiesta su intención de buscar colaboración de las empresas que se podrían beneficiar de la rehabilitación de la línea de tren trazada por don R.Y. a fines del siglo XIX. I., por su lado, podría extender su servicio sin invertir en la vía y recabaría valiosa información de la demanda del servicio. El convenio no hace referencia alguna a la fantasía incorporada al informe del señor P. y la única mención del tren eléctrico es para describirlo como una de las prioridades del gobierno y aclarar, acto seguido, que "en el tanto esos procesos avanzan, el Incofer manifiesta su interés en reaperturar servicios ferroviarios en los trayectos de la vía férrea que paulatinamente puedan irse rehabilitando, y que permitan promover la utilización de los servicios ferroviarios y arrojen importantes datos acerca de la demanda de los servicios ferroviarios (…)” y agrega que “(…) el señor P. ni siquiera necesita necesita (sic) ver el convenio para reconocer la falsedad incorporada a su informe. En el Alcance No. 112 a La Gaceta No. 110, 14 de mayo del 2020, página 83, aparece Su firma, como Ministro de Hacienda, en el proyecto de ley de aprobación del crédito del Banco Centroamericano de Integración Económica para financiar parte del tren eléctrico, En la página 9 del Alcance, adjunta a este escrito como prueba, se afirma: "En definitiva, el proyecto de Tren Eléctrico de Pasajeros consiste en una mejora sustancial del servicio de transporte ferroviario que discurre entre S.J. y la poblaciones de Alajuela, Belén y Paraíso en tres líneas respectivas, junto con la extensión desde Belén a C. y dos nuevos tramos desde Alajuela a Ciruelas y desde Ciruelas a El Coyol, respectivamente. En la misma página se lee, entre los Objetivos específicos del proyecto: "Diseñar y construir una nueva infraestructura ferroviaria en el GAM en los derechos de vía que actualmente posee el INCOFER..." "Más abajo, dice: "La inversión aproximada del proyecto es de US$1 550.000.000 (…) Como queda demostrado, el señor P. siempre ha sabido que el ramal de C150.000 millones nunca existió, que no hay un convenio entre Incofer y Grupo Nación que lo contemple, que el costo total era de USS1.550.000.000 (sin los supuestos C150.000 millones adicionales) y que la obra se desarrollaría sobre los derechos de vía existentes. Todo eso lo apoyó, además, con su firma y solemnes manifestaciones ante los diputados. (…)”. Afirma que el ánimo persecutorio y el propósito de cumplir la amenaza de campaña de destruir las estructuras que sustentan nuestro periodismo, apartándose de la verdad si es necesario, queda confirmado por las manifestaciones del informe relacionadas con el caso del tren que, inicialmente se citó como uno de los elementos de la presión destinada a limitar su libertad de expresión en los términos prohibidos por el artículo 13.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En cuanto a lo manifestado por el Presidente respecto a los bonos comprados por el Estado, señala expresamente lo siguiente: “(…) En otra parte del informe, el señor P. expresa: "Señalan los recurrentes que ha puesto entredicho la capacidad financiera de Grupo Nación por el correcto proceder de un grupo de funcionarios de la CCSS de plantear una consulta ante la Sugeval… dada la preocupación que les generó los estados financieros reportados por Grupo Nación, y por movimientos de bienes inmuebles a un fideicomiso constituido por esta compañía. Nunca dijimos semejante cosa, pero ni el proceder de los funcionarios de la Caja fue correcto ni actuaron, sin más, por decisión propia La incorrección del procedimiento queda en evidencia con la respuesta de Sugeval que los manda a contactar directamente al emisor. La participación del P. en la gestión está demostrada por la grabación de la conferencia de prensa donde confesó haber sido él, personalmente, quien pidió al presidente ejecutivo de la Caja formular las preguntas a Grupo Nación mediante la Sugeval. El Presidente parece haberse dado cuenta del carácter inusitado de esa llamada y añadió que el funcionario respondió que ya lo estaban haciendo. Lo que sí dijimos los recurrentes es que esas actuaciones solo sirvieron para montar una conferencia de prensa donde, sin esperar la respuesta a las preguntas, el P. dio a conocer la gestión y cuestionó la solvencia de Grupo Nación con el evidente propósito de cumplir sus amenazas de campaña de castigar nuestro periodismo destruyendo las estructuras que lo posibilitan, Según dijo, con evidente intención de tocar la emotividad, las preguntas fueron formuladas en defensa de la pensión de "la abuelita". (Ver video en soporte de prueba electrónica). También dijimos que ninguna autoridad financiera ha expresado las mismas dudas, Grupo Nación mantiene la clasificación “A”, otorgada por la calificadora Fitch, y los activos de la empresa duplican sus pasivos. Los estados financieros son públicos, porque Grupo Nación está inscrito en bolsa, y en ellos consta la reserva de los recursos necesarios para cancelar el próximo vencimiento, luego de haber pagado puntualmente los dos anteriores y sus intereses. Como queda claro, dijimos, "el espectáculo no tuvo otro fin que perjudicar al Grupo Nación, poniendo en duda sus finanzas, para coartar nuestra libertad de expresión porque "la práctica habitual de inversionistas institucionales" es consultar directamente al emisor y valerse de la información publicada por mandato de ley" "Magistradas y magistrados, ¿Es una amenaza a la libertad de prensa preocuparse y plantear consultas por el destino de los fondos de miles de costarricenses invertidos en estos bonos?", pregunta el señor P.. Evidentemente no, pero cuando el mandatario que juró destruir las estructuras de nuestro periodismo monta una conferencia de prensa para publicitar, desde su alta tribuna, una consulta planteada a su solicitud mediante el procedimiento errado, que además no había tenido respuesta, lo cual no le impidió sembrar duda sobre las finanzas de la empresa y decir que todo es para defender la pensión de la abuelita, luego de calificar de "diplomático" al presidente de la Caja por afirmar que el emisor siempre ha pagado puntualmente, la respuesta es otra. Y cuando todas esas circunstancias se suman al cierre del Parque Viva dos días después, además de lo dicho sobre el tren y la posterior denegatoria sumarísima del remedio que Grupo Nación tiene planteado para el tránsito en la zona (…) no puede caber duda del cumplimiento de la amenaza anunciada desde la campaña. Vale señalar que al día siguiente de la conferencia sobre los bonos, el director ejecutivo de Grupo Nación, P.A., dio amplias explicaciones públicas y mencionó el papel de Parque Viva en el flujo de la empresa. un día después, el gobierno cerró precipitadamente Parque Viva (…)”. Agrega que es una falacia el supuesto objetivo de La Nación de pretender estar por encima de la ley, según los términos señalados por el Presidente. Afirma que esto nunca fue alegado y, tanto Grupo Nación como ellos como individuos, se encuentran sometidos a las leyes. Indica que no pretenden que se realice una excepción odiosa o antidemocrática. Señala que, en este caso, se dio una desviación de poder para limitar indirectamente la libertad de expresión, cumpliéndose así con la amenaza girada en campaña, a la cual, aclara, el informe presidencial no hizo referencia en ningún momento. Agrega, respecto a la falacia de los alegatos sobre el cumplimiento del deber de proteger intereses sociales con el cierre de Parque Viva que “(…) NO es que los recurrentes pretextamos la libertad de expresión para eximir a Grupo Nación de cumplir la ley, es que el señor P. y la señora Ministra de Salud pretextan el cumplimiento del deber para materializar el propósito de silenciarnos expresado en la campaña electoral y debidamente documentado. Esa es, precisamente, la definición de desviación de poder. Como es evidente a partir de su arbitrariedad, precipitación, ensañamiento, carácter discriminatorio y empleo propagandístico, las medidas adoptadas no persiguen la satisfacción de intereses públicos, sino la de intereses espurios consistentes en represaliar a un medio de información, amenazarlo e intimidarlo para que no ejerza libremente su derecho a informar. Este el verdadero fin que tienen los actos administrativos adoptados. Nada tienen que ver con defender la pensión de la abuelita, impedir el ramal de 150.000 millones de colones del 'trencito", o mejorar el acceso de cuerpos de socorro a una zona donde el colapso vial se produce todos los días, como en tantos otros lugares, al menos dos veces al día, con concierto o sin él, según testimonio de los residentes y experiencia de cualquiera que haya transitado por el sitio (…)”. Igualmente, se refiere a la falacia del plan remedial. Indica al respecto que, tanto el señor P. como la señora Ministra de Salud, insisten en sus informes en el carácter temporal de la suspensión de permiso sanitario de funcionamiento de Parque Viva y la exigencia de un plan remedial "que abarcara la solución a la problemática con los accesos" y añaden que Grupo Nación no lo ha presentado. Sostiene que la temeridad del argumento resulta obvia cuando se constata que los informes de inspección no encuentran problema con los accesos al parque (que son cuatro, no dos como dice el informe de la señora Ministra), ni con las instalaciones. El problema son las calles fuera del parque y ya se hizo referencia sobre la permisividad del Estado frente al desarrollo urbanístico de la zona, sin proveer la infraestructura necesaria. Argumenta que buena parte de ese desarrollo se produjo después de la instalación de Parque Viva y décadas después del Autódromo La Guácima donde se celebraban, con todos los permisos, actividades masivas, incluso mayores. Afirma que no le corresponde a Grupo Nación construir la infraestructura necesaria para adecuar las vías al desarrollo actual y futuro, pero tiene planteado un plan para hacerlo por su cuenta. La iniciativa tiene las cartas de no objeción necesarias y está pendiente de aprobación por las instancias que el mandatario ha criticado en otros casos por lentitud. Reitera que, pese a lo anterior, el mandatario, en conferencia de prensa del 13 de julio, sin ningún estudio y contra los criterios ya externados por los expertos, anunció su oposición a la idea con la absurda noción de que colapsaría la Ruta 27 "arriesgando todo el Occidente, Grecia, N., Atenas, S.C., todo Guanacaste y todo Puntarenas." Señala expresamente que “(…) Así las cosas, el problema es externo a Parque Viva, pero la solución que plantea Grupo Nación es, de pronto, inaceptable y el único plan remedial es adentro de las instalaciones, donde el Ministerio de Salud no encontró ningún problema, pero solo así puede exigir un plan remedial que haga inviable la operación del parque mediante un drástica (sic) reducción del aforo. Ese es el verdadero objetivo. La posición es tan irracional, que el señor P. sostiene una distinta en su informe, "Cabe recordar que, las autoridades han exigido a otros grupos comerciales, la construcción de accesos de ingreso a centros comerciales de gran envergadura, cuando se proyecta que la entrada en operación de estos recintos representará un aumento en el flujo vehicular de la zona en que fueron construidos, ejemplos de esto son los casos de EPA en Desamparados y City Mall en Alajuela, quienes realizaron cuantiosas inversiones para ajustarse a los requerimientos de entrada y salida de vehículos", dice el informe. ¡Estupendo! Obviemos señalar que los ejemplos son de establecimientos a los que se les exigieron las obras de acceso para permitir la construcción. Ese no es el caso de Parque Viva, construido hace más de ocho años con todos los permisos necesarios. O., también, que la misma exigencia no se le hizo a los establecimientos y proyectos habitacionales que llegaron a La Guácima después. Grupo Nación, lejos de situarse por encima de la ley, pretende el mismo trato, si bien extemporáneo y discriminatorio en relación con otros establecimientos de la zona. Quiere la oportunidad de realizar "cuantiosas inversiones para ajustarse a los requerimientos de entrada y salida de vehículos", pero el P. lo considera, al mismo tiempo, necesario en el informe a la Sala e imposible en el podio de sus conferencias de prensa. Las contradicciones son tan evidentes que el señor P. presenta como prueba una noticia de un medio afín a su administración con el título "Parque Viva reconoció problemas de caos vial desde el 2017 y esperó hasta el 2021 para buscar solución". La solución a la cual se refiere la publicación es la construcción del moderno acceso a cuatro carriles que el señor P. declara imposible en conferencia de prensa y, al mismo tiempo, exige, según él, para aplicar la ley igual que se hizo con EPA en Desamparados y City Mall en Alajuela. No obstante su declarada oposición al acceso, cita una noticia que reprocha a Grupo Nación haber esperado cuatro años para resolver el problema de infraestructura pública. La noticia es imprecisa en lo relativo a fechas. Como se constata en el texto, La Nación informó sobre el acceso el 27 de Abril del 2021. Eso no significa que esperara hasta el 2021 para procurar una solución. Para esa fecha, los diseños ya estaban listos y la compra de terrenos se había iniciado a inicios del 2020. El "master plan" diseñado con ayuda de asesores estadounidenses, se hizo en el 2019, pero no hay motivo para detenerse en la falsedad de la espera hasta el 2021 "para buscar solución". Si lo damos por cierto, tenemos que Grupo Nación planteó un "plan remedial" no solo para Parque Viva sino para la comunidad entera, un año antes de la suspensión de los permisos de funcionamiento. ¿Qué espera el gobierno para la supuesta aplicación de la ley como se hizo "con EPA en Desamparados y City Mall en Alajuela"? "¿Qué espera para actuar con la misma urgencia aplicada a "Evolution Free Zone"? En ese caso, el presidente afirmó, en conferencia de prensa: "Voy a contar una anécdota. una de las empresas más importantes del mundo, literalmente: quiere construir en Costa Rica 80,000 metros cuadrados de planta para contratar a 5.000 costarricenses en la zona occidental, en puestos de altísimo valor agregado y salarios. ¡24 meses pegados para ver si les dejaban hacer una salida de la ruta 1 hacia esa planta enorme!" (Ver noticia titulada "Los mandos medios a cada rato se atraviesan", La Nación, 4 de junio 2022. Ya para el 18 de junio, La Nación titulaba: "Zona franca en Grecia iniciará obras después de 24 meses varada por rechazo de acceso a ruta 1". Luego de severas críticas públicas a la Comisión de Carreteras de Acceso Restringido y de su intervención por el Ministro de Obras Públicas y Transportes, el problema se resolvió. La zona franca atraerá 5,000 personas diarias en su primera etapa, pero el plan es crear 18.000 empleos. Ese es, por día, el número de personas que excepcionalmente asiste, un par de veces al año, a un concierto en Parque Viva. La noticia citada por el señor P. como prueba solo demuestra que Grupo Nación está dispuesto a resolver por su cuenta un problema de la comunidad que el Estado no ha querido solucionar, que la empresa ha sido transparente en su valoración de la vía pública circundante y que el "plan remedial" está planteado desde el 2021. Pero el verdadero propósito del "plan remedial" exigido por el gobierno, como dijimos en el recurso, es "remediar" el periodismo crítico mediante una desviación de poder para ejercer presión sobre la empresa, consecuente con la amenaza de campaña, y no enfrentar el problema de los embotellamientos (…)”. Reitera que son un grupo de profesionales a quienes se les pretenden limitar la libertad de expresión mediante acciones arbitrarias contra las “estructuras” que sustentan su libre ejercicio del periodismo, tal y como lo prometió el mandatario. Señala que se trata de un ataque indirecto, el cual prohíbe el artículo 13.3 de la Convención y la jurisprudencia de la Corte Interamericana. Afirma que nunca se ha dicho que el pago de sus salarios depende de Parque Viva, como se afirmó en el comunicado de prensa de la Presidencia. Menciona que, para constatar todo lo dicho, basta leer el recurso, pero conviene señalar la insistencia en la supuesta demostración de que "dependen de este lugar para subsistir financieramente". Aduce que la infundada obsesión con las finanzas de la empresa se extiende hasta la interpretación de lo que no han dicho. Indica que “(…) si los deseos transparentados por el pasaje resultaran ciertos, el cierre de Parque Viva pondría fin al molesto periodismo que hacemos los recurrentes y que motivó la amenaza proferida en campaña (…)”. Agrega que, como si se tratara de una autoridad incontestable, el P. citó al presidente del Colegio de Periodistas para rebatir que estemos ante un abuso contra la libertad de expresión. Señala que lo único que demuestra este apartado del informe es que el presidente del referido colegio, al cual no están afiliados gran cantidad de periodistas y nunca ha condenado los conocidos ataques del señor Presidente a la prensa "canalla", tampoco quiere contradecirlo en esta materia o ignora las disposiciones de la Convención Americana y la jurisprudencia de la corte hemisférica Afirma que se debe tomar en cuenta que seis expresidentes del ciado colegio se han manifestado con posiciones contrarias a lo dicho por el actual presidente de esa corporación. En resumen, señala expresamente que “(…) El informe rendido a la sala por el señor Presidente carece de fundamentos fácticos; se basa en una serie de informes que, lejos de haber servido como base legítima para el cierre del Parque Viva, se utilizaron con posterioridad para justificarlo; distorsiona con frivolidad incompatible con los estrados judiciales una serie de hechos, y, por tanto, en ningún momento justifica la acción ante la que nos hemos amparado los recurrentes. Lo anterior demuestra sin asomo de duda razonable que estamos, simple y llanamente, ante un uso ilegitimo de las potestades administrativas del Estado para vulnerar el ejercicio de un derecho fundamental, como es la libertad de expresión Esto, a la vez, constituye una vulneración de normas elementales de la convivencia democrática (…)”.
6.- Por resolución de las 12:55 hrs. de 1° de septiembre de 2022, el Magistrado Instructor de este asunto le solicitó a la Ministra de Salud aportar ante la Sala una copia física y legible de la documentación enviada junto con el informe, a saber, 164 folios relacionados con la denuncia formulada en contra de Parque Viva y la orden sanitaria finalmente girada.
7.- El 5 de septiembre de 2022, la Ministra recurrida cumplió lo requerido mediante resolución de 1° de septiembre de 2022.
8.- Por escrito aportado a la Sala el 13 de octubre de 2022, J.M.C.M., en su condición de Ministra de Salud, señala expresamente lo siguiente: “(…) ADICIÓN A LAS CONCLUSIONES: S. se tenga por demostrado que las autoridades del Área Rectora de Salud de Alajuela 2, en atención a denuncia realizada en fecha 05 de julio del 2022, al ser las 13:50 horas del 05 de julio de 2022, llevaron a cabo una inspección físico-sanitaría al inmueble de cita “Parque Viva”, ubicado en La Guácima de Alajuela, incluyendo la valoración correspondiente a sus vías de acceso, desprendiéndose del informe N°MS-DRRSCN-DARSA2-1641-2022 en lo que interesa, que se hicieran traslado de la denuncia al Ministerio de Obras Públicas y Transportes, para que estos valoraran las condiciones denunciadas, por ser competencia de esa dependencia (calles en mal estado, un solo carril por sentido vial, dificultad de acceso de cuerpos de emergencias por vía pública, entre otros). Teniendo como efecto lógico la elaboración del oficio N°MS-DM-5754-2022, por parte de este Despacho Ministerial y con carácter de urgencia, se solicitó al Sr. L.E.A.J., en su condición de Ministro de Obras Públicas y Transportes, y a la señora L.U.A., V. de Transportes y Seguridad Vial, criterio técnico en relación con las vías de acceso y colindantes al recinto comercial privado, denominado “Parque Viva”, con el fin de dilucidar aspectos estructurales y de seguridad humana, específicamente en cuanto a los aspectos de capacidad que tienen sus vías de acceso, entre otras. Como resultado de lo anterior mediante memorial N°DVTSV-2022-0341 de fecha 06 de julio del 2022, la Licda. L.U.A., V. de Obras Públicas y Transportes, remite el oficio N°DVT-DGIT-2022-339, suscrito por el Ing. Junior A.V., funcionario de la Dirección General de Ingeniería de Tránsito, el cual emite criterio indicando en lo que interesa, para la atención de este asunto, lo siguiente: “…la calle Rincón Chiquito es una calle urbana de dos carriles -un carril por sentido de circulación-, donde ese tipo de vía podría alcanzar una capacidad máxima alrededor de los 1.200 vehículos por hora por sentido y, de acuerdo con las condiciones de la vía, un estudio detallado podría arrojar una capacidad menor a la mencionada, siendo que se puede asegurar que en el momento en que se realizan los eventos de concentración masiva, la vía de acceso al Parque Viva no tiene la capacidad suficiente para el manejo del tránsito generado. Refiere que, bajo un escenario conservador, sin considerar los estacionamientos periféricos al parque, ni la utilización de la pista de carreras, se tendría una generación de 4.900 vehículos por hora, lo cual representa más del doble de lo que la vía podría soportar…” No está de más señalar que el Comité Asesor Técnico de Concentraciones Masivas, mediante Acta N°28643-S-MOPT-SP del 07 de Julio de 2022, indica a esta representación Ministerial, lo que sigue: “…se acuerda proponer a las autoridades correspondientes una Orden Sanitaria de Cierre para eventos masivos, del establecimiento denominado Parque Viva, y las medidas que correspondan con otras autoridades pertinentes. Debe solicitarse un plan remedial para las condiciones denunciadas, el cual debe ser puesto en conocimiento de este Comité Asesor técnico de Concentraciones Masivas…” Siendo así, ante observaciones y recomendaciones de especialistas en la materia, en fecha 08 de julio de 2022, según se mencionó ampliamente en Informe N°MS-DM-AU-3985-2022, las autoridades del Área Rectora de Salud de Alajuela 2, giraron la orden sanitaria N°MS-DRRSCN-DARSA2-OS-0368-2022, todo bajo el principio precautorio y en atención a los oficios: MS-DM-55814-2022, mediante el que se remite el Informe Técnico DVT-DGIT-2022-339, emitido por la Dirección General de Ingeniería de Transito del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, el oficio MS-DM-5838-2022 mediante el que se remite el Acta N°28643-SMOPT-SP del Comité Asesor Técnico en Concentraciones Masivas, donde se ordenó, en lo pertinente, lo que sigue: “…la suspensión temporal del Permiso Sanitario de Funcionamiento MS-DRRSCN-DARSA2-RPSF-0177-2019 (parque temático, autódromo, anfiteatro, eventos deportivos, culturales, ferias y exposiciones varias) hasta tanto se cuente para su análisis y toma de las respectivas acciones, con los Criterios técnicos emitidos por el Benemérito Cuerpo de Bomberos de Costa Rica y de la Benemérita Cruz Roja Costarricense, con relación a la capacidad de la vía de acceso a dicho establecimiento por las unidades de primera respuesta de esas instituciones, mismos que están siendo gestionados por el Ministerio de Salud… Así mismo, su representada deberá presentar un plan remedial que abarque la solución a la problemática de los accesos y el consecuente riesgo a la Seguridad y Salud Publica ante la realización de Actividades de Concentración Masiva, y la generación de una eventual emergencia en dichas actividades…” Adicional a esto es preciso recordar que existió informe N°CRC-GG-SO-OF-074-2022 del 11 de julio de 2022, suscrito por el señor J.B.R., Sub-Gerente operativo de la Cruz Roja Costarricense; informe N°CRC-GG-OF-012-2022 del 12 de Julio de 2022, suscrito por el señor J.D.R.P., G. General de la Asociación Cruz Roja Costarricense; Informe técnico N°CBCR-027150-2022-OPOB-00741 del 10 de Julio de 2022, suscrito por el señor A.A.M., de Operaciones de Bomberos; Informe N°911-DI-2022-2202 del 11 de julio 2022, suscrito por la Señora M.E.A.J. del sistema de Emergencia 9-1-1, donde la Cruz Roja Costarricense, donde en síntesis se afirma que: “…las vías públicas de la comunidad de La Guácima y zonas aledañas resultan insuficientes para el rápido acceso de unidades de emergencia, situación que se puede agravar ante eventos de concentración masiva, los cuales pueden verse afectados por el alto congestionamiento vial y que es ocasionado por la gran cantidad de vehículos que se ubican en los costados de la vía, generando atrasos de hasta 30 minutos para su llegada, donde atienden accidentes de tránsito, incendios estructurales y casos médicos, donde en todos los casos está en riesgo la vida de las personas, por lo que se requiere de un acceso rápido y oportuno de las unidades de rescate especializadas…” explicado con detalle mediante informe MS-DM-AU-3985-2022. Detalles importantes como los informes también suministrados por parte del 9-1-1 donde efectivamente existen un sin número de denuncias que son ingresadas al sistema, en mayor número cuando se están llevando a cabo en el lugar eventos de concentración masiva, así como por vehículos mal estacionados, aglomeración de personas, embotellamiento de vehículos, riñas por no poder salir, colisiones, quejas por escándalos ocasionados por actividades propias del “Parque Viva”. Por parte de esta representación Ministerial se dio atención a todos y cada uno de los recursos presentados contra la Orden Sanitaria aquí denunciada, siempre atendiendo en tiempo y dentro del principio de legalidad exigido, no dejando duda que ante el mandato Constitucional y los miramientos y recomendaciones de las Instituciones involucradas, debiendo actuar de manera inmediata esta representación Ministerial en aplicación al marco normativo que la regula, todo en apego a la Misión y Visión de mejorar la calidad de vida y el desarrollo social de la población. ADICIÓN A LA PETITORIA: A la luz de los hechos manifestados y la prueba existente y presentada mediante el Informe N°MS-DM-AU-3985-2022 y el presente, respetuosamente solicito a la honorable Sala Constitucional, DECLARAR SIN LUGAR el presente recurso de amparo, pues resulta evidente de lo informado, que la suscrita en acatamiento con el mandato Constitucional y la aplicación del principio precautorio, no puede ni debe obviar las recomendaciones técnicas existentes y las denuncias presentadas ante este Ministerio, es por ello que al no violar ninguno de los derechos constitucionales que tienen los actores, y se actúa acorde a nuestra legislación, solicito de manera respetuosa se EXIMA DE TODA RESPONSABILIDAD A LA SUSCRITA MINISTRA DE SALUD, COMO AL MINISTERIO DE SALUD Y SE DECLARE SIN LUGAR EL PRESENTE RECURSO DE AMPARO (…)”.
9.- En la substanciación del proceso se han observado las prescripciones de ley.
R.e.M...A.G.; y,
CONSIDERANDO:
I.- OBJETO DEL RECURSO. El recurrente, en su condición de Director del Diario La Nación y otros periodistas de ese medio, acusan que el pasado 8 de julio de 2022 –a modo de materializar las amenazas giradas por el Presidente de la República públicamente semanas atrás en contra de dicho diario–, el Ministerio de Salud ordenó el cierre de Parque Viva (adquirido por el Grupo Nación S.A. para diversificar las fuentes de ingreso de la empresa y compensar así la pérdida de ganancias sufrida debido a la migración de la publicidad hacia sitios de internet), a través de un acto arbitrario y carente de todo sustento, lo cual, a su vez, representa una violación indirecta a la libertad de expresión y, por ende, contraviene lo dispuesto en el ordinal 29 constitucional y en el artículo 13.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
II.- HECHOS PROBADOS. De relevancia para dirimir el presente recurso de amparo, se tienen por acreditados los siguientes:
A. HECHOS RELACIONADOS CON LA ORDEN SANITARIA GIRADA A PARQUE VIVA:
1) El Parque Viva se ubica en La Guácima de Alajuela. En dicho sitio funcionaba anteriormente –específicamente desde los años setenta–, el denominado Autódromo La Guácima (ver prueba).
2) El referido sitio fue adquirido en el año 2013 por el Grupo Nación S.A. (corporación de la cual forma parte también el Periódico La Nación), como medio para diversificar las fuentes de ingreso de la empresa y compensar así la pérdida de ganancias sufrida debido a la migración de la publicidad hacia sitios de internet (ver prueba).
3) Por oficio No. DGIT-ED-5935-2014 de 1° de septiembre de 2014, la ingeniera de la Unidad de Permisos y el Jefe del Departamento de Estudios y Diseños, ambos de la Dirección General de Ingeniería de Transito del MOPT, señalaron lo siguiente respecto al entonces proyecto Parque Viva: “(…) SOBRE EL ESTUDIO DE IMPACTO VIAL Una vez realizada la revisión del estudio de impacto vial presentado (para las condiciones de funcionamiento típico del Centro de Eventos La Guácima), esta Unidad indica que desde el punto de vista funcional no tiene objeción alguna con el proyecto. Lo anterior se debe a que esta Unidad comprobó que con la implementación de las medidas de mitigación planteadas a partir del análisis de capacidad realizado, los niveles de servicio (NDS) y longitudes de cola logran mantenerse en niveles adecuados. La aprobación del presente EIV tiene vigencia durante un año si las condiciones del tránsito y la vialidad aledaña no cambian significativamente y el proyecto es construido antes de finalizado este periodo, en caso contrario esta Dirección General se reserva el derecho de solicitar la actualización del estudio. Además, se le recuerda que la autorización corresponde exclusivamente para el proyecto presentado, por lo que cualquier modificación en tamaño, uso o de cualquier otra índole debe ser analizada por la Dirección General de Ingeniería de Tránsito para evaluar las nuevas condiciones, de lo contrario esta autorización pierde su validez (…)” (ver prueba).
4) Por oficio No DVT-DGIT-ED-2015-4056 de 8 de octubre de 2015, ingenieros de la Unidad de Permisos de la Dirección General de Ingeniería de Transito del MOPT, señalaron lo siguiente respecto al proyecto bajo estudio: “(…) Se les comunica que, se les recibe las ampliaciones y la señalización en la intersección # 3 con la Ruta Nacional N° 124 para el Proyecto: Centro de Eventos La Guácima. ubicada en el Distrito N° 05: la Guácima, Cantón NB 01: Alajuela, Provincia N° 02: Alajuela, en la propiedad inscrita ante el Catastro Nacional con el numero SJ-1244439- 2007, cuyo permiso fue tramitado por este Departamento bajo el expediente ED-AC-13-0081, según el diseño que consta en las láminas 01/10, 02/10, 03/10, 04/10, 05/10. 06/10, 07/10, 08/10, 09/10, 10/10 firmadas por el profesional responsable, la ingeniera N.M.V., IC-16371. Lo anterior debido a que en inspección se constató la realización por parte del interesado de la respectiva señalización vertical y horizontal a satisfacción, acorde con las directrices del Departamento de Señalización Vial de esta Dirección General, y de conformidad con el Manual Centroamericano de Dispositivos Uniformes para el Control del Tránsito, (SIECA). Con base en lo anterior, esta Unidad Técnica no tiene objeción alguna, desde el punto de vista funcional y de señalización (no incluye calidad de la demarcación horizontal y vertical), en el uso del acceso en referencia (…)” (ver prueba).
5) El Parque Viva obtuvo los permisos requeridos, por lo que en el año 2015 le fue otorgado el respectivo permiso sanitario de funcionamiento. En ese mismo año 2015, se llevó a cabo la reinauguración del mencionado sitio (ver prueba).
6) Las autoridades del Ministerio de Salud renovaron al Parque Viva el permiso sanitario de funcionamiento No. MS-DRRSCN-DARSA2-RPSF-0177-2019 con vigencia hasta febrero de 2024 (ver prueba).
7) Desde aproximadamente el año 2019, Grupo Nación S.A. dio inicio a un proyecto para construir, en los próximos años, un acceso de cuatro carriles que comunica la Ruta No. 27 con el Parque Viva (o el proyecto a futuro denominado Ciudad Viva) (ver prueba).
8) El 27 de abril de 2021, en la sección de entretenimiento del medio periodístico La Nación, se publicó la siguiente nota: “Parque Viva por la pista: así será el acceso directo previsto desde la Ruta 27”. Adicionalmente, dicha noticia consignó expresamente lo siguiente: “(…) Desde su inauguración, en el 2015, Parque Viva se ha consolidado como uno de los espacios predilectos para la producción de actividades masivas en Costa Rica, sean conciertos, competencias de motores, ferias y exposiciones y más. Si bien Parque Viva cuenta con distintas rutas públicas de acceso, las mismas presentan limitaciones para asimilar el fluido movimiento de una gran cantidad de vehículos, como las que se producen cuando han presentado espectáculos a lleno completo en el Anfiteatro Coca-Cola (…) Por esto Grupo Nación, propietario de Parque Viva, se dio a la tarea de diseñar una vía directa desde la cercana ruta 27 que comunica a San José con Caldera, así como de adquirir los terrenos necesarios para poder concretar dicho acceso. Esa etapa del proceso ya se completó y la empresa ahora se abocará a tramitar los permisos correspondientes para echar a andar la obra (…) El diseño de la nueva ruta, que será de uso público plantea una mejora sustancial en los accesos que unen a la Ruta 27 con La Guácima. En dicha intersección se propone construir dos rotondas, así como una moderna y amplía vía pública de cuatro carriles (dos en cada sentido) que conducirá hasta Parque Viva, con una extensión de más de 1.2 kilómetros (…)” (ver prueba).
9) El citado proyecto vial, en el año 2021 y a inicios de 2022, contó preliminarmente con el visto bueno de una serie de instancias gubernamentales. Así, mediante oficio No. DVT-DGIT-ED-2021-1845 de 21 de septiembre de 2021, un ingeniero y el sub jefe del Departamento de Estudios y Diseños de la Dirección General de Ingeniería de Tránsito del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, consignaron lo siguiente: “(…) Esta Dirección mantiene su criterio de no objeción con la propuesta realizada desde el punto de vista funcional y de seguridad vial, emitida el 13 de julio del año en curso mediante oficio DVT-DGIT-ED-2021-1347; por lo que razona pertinente la aprobación del anteproyecto en mención (…)”. Por oficio No. GCTT 34-2021-0340 de 28 de septiembre de 2021, el Gerente a.i. de Contratación de Vías y Puentes del Consejo Nacional de Vialidad, señaló lo siguiente “(…) En relación al proyecto indicado en la referencia, una vez revisado por los ingenieros de las diferentes áreas técnicas de la Dirección de Diseño de Vías y P., se determina que: Se cumplió con la información solicitada; sin embargo, se aclara que, en la etapa de diseño se deben respetar los radios mínimos de rotondas, radios de giro y ejes geométricos para el vehículo de diseño del proyecto. En virtud de lo anterior indicado, se recomienda aprobar este Anteproyecto (…)”. Por oficio No. CNC-APM-SJC-0608-2021 de 12 de octubre de 2021, la Gerente de Proyecto del Concejo Nacional de Concesiones, entre otros aspectos, dispuso otorgar la “No objeción” al anteproyecto de acceso desde la ruta nacional No. 27 a Ciudad Viva. Mediante oficio No. CCAR-2021-373 de 28 de octubre de 2021, el Secretario de la Comisión de Carreteras de Acceso Restringido del Consejo Nacional de Viabilidad indicó que dicha comisión había acordado “(…) aprobar el anteproyecto de conformidad con los informes de las unidades técnicas (…)”. Por oficio No. DVT-DGIT-ED-2022-0088 de 18 de enero de 2022, un ingeniero y el sub jefe del Departamento de Estudios y Diseños de la Dirección General de Ingeniería de Tránsito del Ministerio de Obras Públicas y Transportes señalaron lo siguiente: “(…) Esta Dirección no tiene objeción con la propuesta realizada desde el punto de vista funcional y de seguridad vial, por lo que razona pertinente la aprobación del proyecto en mención (…)” (ver prueba).
10) Por oficio No. MS-DRRSCN-DARSA2-4070-2021 de 16 de diciembre de 2021, el Director del Área Rectora de Salud Alajuela 2 del Ministerio de Salud otorgó a Parque Viva visto bueno a los aforos declarados para las instalaciones de anfiteatro, salones y graderías del autódromo. En ese particular, se permitieron 18203 ocupantes en el anfiteatro, 12450 ocupantes en salones y 2901 ocupantes en graderías (ver prueba).
11) Mediante oficio No. MS-DRRSCN-DARSA2-0163-2022 de 20 de enero de 2022, autoridades del Área Rectora de Salud Alajuela 2 dispusieron la ampliación del aforo de graderías de Parque Viva a 8841 ocupantes (ver prueba).
12) A una hora no precisa del 5 de julio de 2022, se presentó ante el Despacho de la Ministra de Salud una denuncia anónima en contra del funcionamiento del Parque Viva, a la cual se le asignó el número 243-2022. En tal oportunidad, el denunciante marcó o completó, en el machote o formulario establecido para presentar dicha gestión, los siguientes aspectos relacionados con el motivo de su denuncia “2.1. Denuncias por asuntos relacionados con condiciones estructurales de edificios: a) Problemas estructurales (estado de paredes, techos, pisos, entre otros) (…) c) Incumplimiento de plan de emergencias para prevención y protección contra incendios (…) f) Condiciones de seguridad e higiene”. Adicionalmente, el denunciante expuso expresamente lo siguiente: “(…) Este recinto es comúnmente utilizado para llevar a cabo conciertos masivos, donde se reúne una gran cantidad de personas. El problema con este lugar son sus puntos de acceso y la poca capacidad que tiene las carreteras, que son de una comunidad rural para recibir una enorme cantidad de vehículos al mismo tiempo. Todas las calles que dan al Parque Viva, son calzadas de un carril por sentido, muy angostas, sin bahías para autobuses, ni condiciones para alto tránsito. Cada vez que hay un concierto, las calles de la comunidad colapsan absolutamente, al punto que las personas tardan horas en desplazarse en distancias cortas o salir del parqueo del lugar. La situación es sumamente grave, pues durante una eventual emergencia, podría verse comprometida la respuesta de los cuerpos de socorro. Y es que estamos hablando de situaciones tan riesgosas como incendios, terremotos, caídas de estructuras, tiroteos, entre otros eventos trágicos que podrían ocurrir en eventos masivos. Las calles de la Guácima de Alajuela no pueden soportar la afluencia masiva de vehículos, pues sus vecinos también podrían ver menoscabados sus derechos por este tipo de eventos, ya que, ante emergencias en sus hogares o comunidades, la respuesta de las autoridades de auxilio tardaría muchísimo más que lo normal, por las enormes presas que genera este lugar. En vista de lo anterior, y ante la gravedad de los hechos denunciados se solicita la clausura definitiva del lugar, hasta tanto no encuentren una solución a la problemática. La solicitud se realiza en aras de proteger la salud pública y el interés común. PARQUE VIVA NO REUNE LAS CONDICIONES PARA ALBERGAR EVENTOS DE CONVOCATORIA MASIVA. Cierro indicando que es responsabilidad del Estado, de conformidad con el artículo 50 de la Constitución Política, velar porque se tutelen los derechos de los habitantes de la República y otorgarles el mayor grado de bienestar. Como prueba adjunto 8 fotografías de los únicos 2 accesos de lugar, que demuestran las condiciones de las calles circundantes. Además, adjunto 2 notas de medios de comunicación donde se expone la problemática con las presas provocadas por los eventos masivos (…)” (ver informe y prueba).
13) Por oficio No. MS-DM-5754-2022, rubricado digitalmente a las 12:24:14 hrs. de 5 de julio de 2022, la Ministra de Salud, con carácter de urgencia, solicitó al Ministro de Obras Públicas y Transportes y a la Viceministra de Transportes y Seguridad Vial, criterio técnico en relación con las calles de acceso al recinto comercial privado, denominado Parque Viva. En tal ocasión, se indicó expresamente lo siguiente: “(…) El criterio técnico se requiere para dilucidar aspectos estructurales y de seguridad humana. Por ello, deben considerarse los aspectos de capacidad que tienen las carreteras en el escenario de la enorme cantidad de vehículos y personas que al mismo tiempo asisten a los eventos masivos de dicho lugar, en relación con aspectos de eventuales emergencias, respuestas de acceso de cuerpos de socorro, riesgos por situaciones de conflictos, etc. (…)” (ver informe y prueba).
14) Por oficio No. MS-DM-5756-2022, rubricado digitalmente el 5 de julio de 2022 a las 12:38:24 hrs, la Ministra de Salud trasladó dicha denuncia para su atención a la Directora de la Dirección Regional de Rectoría de la Salud Central Norte de ese mismo Ministerio (oficina ubicada en Heredia) (ver informe y prueba).
15) La mencionada denuncia fue recibida en el Área Rectora de Salud de Alajuela 2 a las 12:41 hrs. de 5 de julio de 2022, según consta en el respectivo sello físico consignado en el documento (ver prueba).
16) Las autoridades del Área Rectora de Salud de Alajuela 2, al ser las 13:50 hrs. de 5 de julio de 2022, llevaron a cabo una inspección físico sanitaria en el Parque Viva (acta de inspección No. MS-DRRSCN-DARSA2-1639-2022). Producto de dicha inspección se elaboró el informe No. MS-DRRSCN-DARSA2-1641-2022 de fecha 5 de julio de 2022, donde se consignó lo siguiente “(…) Según consta en el acta de inspección ocular MS-DRRSCN-DARSA2-IT-1639-2022 el día 05 de julio del 2022 al ser las 13:50 horas se realizó la visita específica en sitio para valorar lo expuesto por la parte denunciante. Respecto a la problemática denunciada, en cuanto al apartado de problemas estructurales, a lo interno de las instalaciones del recinto durante el recorrido realizado no se constataron problemas estructurales visuales relacionados con aspectos físico-sanitario, el estado de las paredes, pisos, servicios sanitarios y demás espacios de convivencia humana no presentaba problemas observables. En el apartado de incumplimiento del plan de emergencia, en sitio se evidenció la presencia de cuatro planes de emergencias, correspondientes a la propia sectorización que la empresa implementa para sus instalaciones, teniendo un plan específico para el Centro de Eventos, El anfiteatro Coca Cola, el Circuito de Competencias y las Áreas Comunes, en sitio se corroboró que las señalizaciones respectivas se encontraban instaladas, se evidenció la presencia del equipo de combate contra incendios y de los respectivos implementos (comida, botiquín, férulas, entre otros). Con respecto a las condiciones de seguridad e higiene, durante el recorrido no se evidencia presencia de riesgos o condiciones inseguras que puedan afectar la integridad de los colaboradores de la empresa. En cuanto a lo señalado por el denunciante sobre el problema vial, cabe resaltar que éste no es competencia del Ministerio de Salud, sin embargo, se realizó el análisis de los puntos de acceso y salida de las instalaciones, como se muestra en el anexo 1, las instalaciones cuentan con cuatro puntos de acceso para ingreso y salida de vehículos y se cuenta con una capacidad de 940 automóviles en el parqueo cercano al acceso 2, además de contar con espacio para 3000 vehículos en el sector del circuito de competición que se encuentra cerca del acceso 3 y 4 del Parque Viva, además de esto se muestra que los cuatro accesos se encuentran interconectados a lo largo de las instalaciones (se realizó un recorrido para comprobar esto), lo cual favorece la salida de los vehículos. 3. CONCLUSIÓN. Por lo expuesto, se puede concluir que las instalaciones de Parque Viva cumplen con condiciones físico-sanitarias y estructurales adecuadas a lo interno de estas, se procederá a trasladar los planes de emergencia al Encargado Regional de Salud Ocupacional para su valoración y revisión a profundidad, además se recomienda realizar el traslado de la denuncia al Ministerio de Obras Públicas y Transporte para que estos valoren las condiciones denunciadas que son competencia de esta dependencia (calles en mal estado, un solo carril por sentido vial, dificultad de acceso de cuerpos de emergencias por vía pública, entre otros) (…)” (ver informe y prueba).
17) Por oficio No. DVT-DGIT-2022-DVT-DGIT-2022-334 (enviado el 5 de julio de 2022) las autoridades del Ministerio de Obras Públicas y Transportes se refirieron a la solicitud formulada por la Ministra de Salud mediante oficio No. MS-DM-5754-2022 (ver informe y prueba).
18) Mediante oficio No. DVTSV-2022-0341 de fecha 6 de julio del 2022, la Viceministra de Obras Públicas y Transportes remitió a la Ministra de Salud el oficio No. DVT-DGIT-2022-339, suscrito ese mismo día por el Director General de Ingeniería de Tránsito dando respuesta a lo solicitado por oficio No. MS-DM-5754-2022. Asimismo, en este primer oficio se solicitó dejar sin efecto el oficio No. DVT-DGIT-2022-DVT-DGIT-2022-334 enviado por correo electrónico el día anterior en la tarde (sea, el 5 de julio de 2022), con el objetivo de incluir más información al análisis del acceso al Parque Viva. En el oficio No. DVT-DGIT-2022-339 se indicó expresamente lo siguiente: “(…) 1. El Parque Viva es un recinto que abrió sus puertas en el 2015 y se utiliza para realizar diversos tipos de eventos, como por ejemplo: eventos deportivos de motores, congresos, ferias, así como eventos de concentración masiva como conciertos y festivales. 2. De acuerdo a la información brindada en la página Web del Parque Viva, la capacidad del recinto es de hasta 20.000 mil personas. Además, cuenta con 4.900 espacios para estacionamiento privado, que se puede ampliar hasta en 6.000 espacios utilizando la pista de carreras. 3. En la actualidad, la Dirección General de Ingeniería de Tránsito no tiene ninguna solicitud relacionada con el acceso existente del Parque Viva. Tampoco ha realizado ningún estudio funcional en las vías con el escenario de un evento masivo como los que se realizan en el lugar. 4. El Parque Viva de (sic) localiza frente a una ruta cantonal denominada Calle Rincón Chiquito. Al ser una ruta cantonal, le corresponde a la Municipalidad de Alajuela el otorgamiento de los permisos de acceso (…) 5. La Calle Rincón Chiquito es una calle urbana de dos carriles, un carril por sentido de circulación. Este tipo de vías podría alcanzar una capacidad máxima alrededor de los 1.200 vehículos por hora por sentido. De acuerdo a las condiciones de la vía, un estudio detallado podría arrojar una capacidad menor a la mencionada. De acuerdo a los datos antes indicados, se puede asegurar que en el momento en que se realizan eventos de concentración masiva, la vía que da acceso al Parque Viva no tiene la capacidad suficiente para el manejo del tránsito generado. Bajo un escenario conservador, sin considerar estacionamientos periféricos al parque ni la utilización de la pista de carreras, tendríamos una generación de 4.900 vehículos por hora, lo cual representa más del doble de lo que la vía podría soportar (…)” (ver informe y prueba).
19) Los anteriores oficios Nos. DVTSV-2022-0341 y DVT-DGIT-2022-339 fueron remitidos por parte de la Directora de la Dirección Regional de Rectoría de la Salud Central Norte del Ministerio de Salud al Director del Área Rectora de Salud Alajuela 2, mediante oficio No. MS-DRRSCN-1831-2022 de fecha 6 de julio de 2022 (ver prueba).
20) Por oficio No. MS-DM-5814-2022 de 7 de julio de 2022, la Ministra de Salud remitió a la Directora de la Dirección Regional de Rectoría de la Salud Central Norte, lo consignado en el citado oficio No. DVT-DGIT-2022-339 (ver prueba).
21) El Comité Asesor Técnico de Concentraciones Masivas celebró una sesión extraordinaria el 7 de julio de 2022 a las 14:30 hrs. con la presencia de la Ministra de Salud en calidad de coordinadora, del Ministro de Obras Públicas y Transportes, de funcionarios de la Cruz Roja Costarricense, de la Dirección de la Policía de Tránsito, de la Comisión Nacional de Emergencias, del Cuerpo de Bomberos, del Sistema de Emergencias 9-1-1 y de Gestión de Riesgo del Ministerio de Salud. En el acta de dicha sesión No. 28643-S-MOPT-SP, se consignó lo siguiente: “(…) Con base en las competencias que establece el artículo 4° del decreto ejecutivo 28643 se procede a conocer el caso. El señor K.C.C. del Ministerio de Salud, a petición de la señora Ministra, lee el documento del Área Rectora de Salud Alajuela número MS-DRRSCN-DARSA2-1641-2022 y que se relaciona con el oficio MS-DM-5756-2022 de la Ministra de Salud. El señor L.A. interviene. Pone en perspectiva la situación de las calles de acceso. El señor K.C. lee el informe DVT-DGIT-2022-339 (dirigido a la Ministra de Salud con la nota DVTS-2022-0341). La señora Ministra interviene. D.A.A. del Cuerpo de Bomberos interviene y apunta las dificultades que tiene el cuerpo de bomberos para ingresar, por el tipo de unidades de emergencias que se tienen, las cuales miden 11 metros de largo y 3 metros de ancho, por lo que se nos dificulta el paso en las condiciones de tener vehículos a ambos lados. Tiene que ampliarse las vías de acceso o que exista otro acceso donde haya espacio para el tránsito y acceso de unidades de emergencia. El señor L.A. interviene. Señala lo inadecuado del uso del suelo. Debe ser ampliada la ruta para garantizar un flujo adecuado en los eventos y en las emergencias durante los eventos. Debe mejorarse esa ruta cantonal terciaria. Hay riesgo para la vida humana. Interviene don J.R. de la Comisión Nacional de Emergencias. Hay un permiso de funcionamiento vigente. Hay que tener cautela y ver la realidad del País. Interviene don K.C.C.. Hay otros lugares con situaciones similares. Interviene la señora Ministra de Salud, haciendo una réplica de lo manifestado por don Keylor. Interviene don F.V.. El recinto ha presentado problemas desde que era el autódromo la Guácima. Solo tiene una calle de acceso y eso presenta un problema porque hay que pasar por zonas residenciales. Aún no hay un reglamento de eventos masivos. En este caso Parque Viva no es adecuado para eventos masivos. J.H.G., Interviene he (sic) indica que desde el 01 de enero del 2022, hay 18 reportes en lo que va del año de problemas de tránsito, más de 30 colisiones, 4 reportes de vehículos mal estacionados, 5 riñas, 3 incidentes de eventos contra el orden, entre otros reportes. Interviene don J.B.. Manifiesta preocupación por la cantidad de ambulancias que atienen cada evento, donde a veces no supera una sola unidad. ACUERDO: Vistos los oficios mencionados, y la recomendación del Ministerio de Obras Públicas y Transportes sobre tomar un curso de acción a raíz de la situación presentada con relación a la capacidad de la vía de acceso del recinto denominado Parque Viva, se acuerda proponer a las autoridades correspondientes una orden sanitaria de cierre para eventos masivos del establecimiento denominado Parque Viva, y las medidas que correspondan con otras autoridades pertinentes. Debe solicitarse un plan remedial para las condiciones denunciadas, el cual de ser puesto en conocimiento de este Comité Asesor Técnico de Concentraciones Masivas (…)”. Las autoridades del Ministerio de Salud, del MOPT, del Cuerpo de Bomberos, de la Comisión Nacional de Emergencias y de la Cruz Roja Costarricense, votaron a favor de dicha propuesta (ver informe y prueba).
22) Lo dispuesto en el referido acuerdo fue comunicado por la Ministra de Salud a la Directora Regional Rectoría de Salud Central Norte a través del oficio No. MS-DM-5838-2022 de 8 de julio de 2022. En tal oficio se indicó lo siguiente: “(…) Se remite tal insumo para su valoración y atención, y para que se proceda conforme a la normativa interna institucional, dentro del marco de la legalidad (…)” (ver informe y prueba).
23) El 8 de julio de 2022, las autoridades del Área Rectora de Salud Alajuela 2 del Ministerio de Salud, emitieron la orden sanitaria No. MS-DRRSCN-DARSA2-OS-0368-2022 (rubricada electrónicamente a las 12:37:21 hrs. del mismo 8 de julio de 2022). En tal orden se consignó expresamente lo siguiente: “(…) En atención a denuncia anónima N° 243-2022, traslada (sic) mediante oficio MS-DM-5756-2022 desde el Despacho de la Ministra de Salud, por aparentes problemas estructurales, incumplimientos del plan de emergencia y condiciones de seguridad e higiene en el Parque Viva, y según consta en el acta de inspección ocular MS-DRRSCN-DARSA2-1639-2022 del día 05 de julio del 2022 al ser las 13:50 horas se realizó la respectiva visita en el sitio para valorar lo señalado en la denuncia. Así mismo, en concordancia con el principio precautorio y en atención a los oficios: MS-DM5814-2022, mediante el que se remite el Informe Técnico DVT-DGIT-2022-339 emitido por la Dirección General de Ingeniería de Transito del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, el oficio MS-DM-5838-2022 mediante el que se remite el Acta N°28643-SMOPT-SP del Comité Asesor Técnico en Concentraciones Masivas, se ordena mediante el siguiente acto administrativo la suspensión temporal del Permiso Sanitario de Funcionamiento MS-DRRSCN-DARSA2-RPSF-0177-2019 (parque temático, autódromo, anfiteatro, eventos deportivos, culturales, ferias y exposiciones varias) hasta tanto se cuente para su análisis y toma de las respectivas acciones, con los Criterios técnicos emitidos por el Benemérito Cuerpo de Bomberos de Costa Rica y de la Benemérita Cruz Roja Costarricense, con relación a la capacidad de la vía de acceso a dicho establecimiento por las unidades de primera respuesta de esas instituciones, mismos que están siendo gestionados por el Ministerio de Salud. Así mismo, su representada deberá presentar un plan remedial que abarque la solución a la problemática de los accesos y el consecuente riesgo a la Seguridad y Salud Publica ante la realización de Actividades de Concentración Masiva, y la generación de una eventual emergencia en dichas actividades (…)”. Adicionalmente, se hizo referencia a las consecuencias de no cumplir lo señalado y se indicó que contra dicha orden procedía la interposición de los recursos de revocatoria con apelación en subsidio dentro de los cinco días hábiles posteriores a su notificación. Esta orden sanitaria fue notificada, vía correo electrónico, al representante de Parque Viva el 8 de julio de 2022 a las 12:40 hrs., indicándose que se adjuntaban “anexos de importancia”. Igualmente, esa comunicación se realizó de forma personal ese mismo día a las 14:15 hrs. (ver informe y prueba).
24) Por oficio No. MS-DM-5870-2022 de 8 de julio de 2022, rubricado digitalmente a las 17:05:24 hrs., la Ministra de Salud solicitó al Director del Cuerpo de Bomberos y a la Presidenta de la Cruz Roja Costarricense lo siguiente: “(…) informes detallados y amplios, desde sus respectivos campos de competencias, con relación a la situación de Parque Viva en La Guácima de Alajuela, en el marco de la realización de eventos masivos y las situaciones de riesgo para la salud y la vida humana. Lo anterior como complemento al tema tratado en la reunión del Comité Asesor Técnico en Concentraciones Masivas del pasado jueves 7 de julio de 2022. Lo anterior a la mayor brevedad posible (…)” Lo dispuesto en este oficio le fue informado al Director del Área de Rectora de Salud Alajuela 2 por oficio No. MS-DRRSCN-1858-2022 de 11 de julio de 2022, suscrito por parte de la Dirección Regional de la Rectoría en la Salud Central Norte (ver prueba).
25) El 10 de julio de 2022, en la sección de política del medio periodístico La Nación, se consignó la noticia titulada “Quieren que desembarremos lo que ellos embarraron, dice dirigente comunal de la Guácima”. Un extracto de dicha noticia se cita a continuación: “(…) Mediante una llamada telefónica completamente inusual, el sábado 9 de julio, la dirigente comunal de la Guácima, H.E., recibió la petición del Gobierno para que se pronunciara a favor del cierre de Parque Viva, negocio propiedad de Grupo Nación. El hombre que la llamó, a quien no pudo identificar, le indicó que se encontraban en una reunión valorando el tema e, incluso, le facilitó el machote de una carta dirigida a la ministra de salud, J.C., con el único propósito de que le estampara la firma. La idea, le comentaron, es que la carta estuviera en manos de la ministra este mismo sábado, E., presidenta de la Asociación de Desarrollo Integral de la Guácima, negó esa solicitud (…) Por el contrario, convocó a una sesión extraordinaria de la junta de vecinos para ver si se pronuncian o no. En todo caso, advirtió, no replicarán el contenido del machote de la carta que les pasó el funcionario de la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad (Dinadeco). La dirigente comunal reconoció que deben haber mejoras en las cercanías del Parque Viva, debido a las presas que se generan. No obstante, advirtió que, a su opinión, el Gobierno quiere “desembarrar” lo que ellos “embarraron”, con el cierre del centro de eventos (…)” (ver prueba).
32) Por oficio No. MS-DM-5902-2022 de 12 de julio de 2022, la Ministra de Salud dio acuse de recibido a los informes técnicos No. CBCR-027150-2022-OPB-00741 del Cuerpo de Bomberos, No. CRC-GG-SO-OF-074-2022 de la Cruz Roja Costarricense, No. 911-DI-2022-2202 del Sistema de Emergencias 9-1-1 y el No. DM-2022-3121 del Ministerio de Obras Públicas y Transportes y los remitió a la Dirección Regional Rectoría de Salud Central Norte, como complemento a lo dispuesto en el oficio No. MS-DM-5838-2022 de 8 de julio de 2022 (ver prueba).
33) Por oficio No. MS-DM-5945-2022 de 13 de julio de 2022, la Ministra de Salud remitió a la Dirección Regional Rectoría de Salud Central Norte el informe técnico No. CRC-GG-OF-012-2022 de la Cruz Roja Costarricense (ver prueba).
34) En conferencia de prensa de 13 de julio de 2022, el Presidente de la República, respecto al proyecto vial propuesto por Grupo Nación, señaló lo siguiente: “(…) ¿Oyeron la mentira descarada que publicó La Nación que tiene desde hace dos años de pedir un acceso a la ruta 27 para arreglar el Parque Viva? Ah no, diay si metemos un gol metamos cuatro goles más porque es cuatro veces el volumen de área lo que querían conseguir el permiso., ¿No les da vergüenza colapsar la Ruta 27 arriesgando todo el Occidente, Grecia, N., Atenas, S.C., todo Guanacaste y todo Puntarenas? (…)” (ver prueba).
35) El 13 de julio de 2022, en la sección de política del medio periodístico La Nación, se consignó la noticia titulada “Alcalde de Alajuela: Parque Viva recibió permiso antes de expansión urbanística en la Guácima”. El contenido de esta noticia es el siguiente: “(…) H.S., alcalde de Alajuela, aseguró que el congestionamiento vial que se genera en la Guácima, Alajuela, no es causado únicamente por el Parque Viva, sino que se debe también al gran crecimiento habitacional del distrito y a los nuevos condominios que se levantaron en la zona. “Ha habido un crecimiento muy importante en el distrito de la Guácima que, sumado a las actividades a la gran cantidad de personas que ingresan al distrito, pues sí, es evidente que genera un congestionamiento vial. “Estoy abierto a negociar y poner el tema sobre la mesa; que hay que generar soluciones viables para el distrito, no hay que achacarlos a X o Y, ni generalizarlo”, explicó S.. “Hay que ver la realidad. El parque tiene casi diez años de construido y, en estos diez años, ha habido un cambio sustancial en el desarrollo urbanístico del distrito de La Guácima, es decir, hay más población y más condominios”, agregó. Desde el 2014, se han aprobado 44 condominios en el distrito, por ejemplo. Asimismo, el jerarca municipal dijo que, aunque el ayuntamiento ha invertido en ese distrito casi 1000 millones y pronto se iniciará la construcción de un puente que conduce a la comunidad de San Antonio de Alajuela, eso no es suficiente y necesitan más recursos para todo el cantón. “El municipio ha hecho unas inversiones, pero tal vez no las suficientes. ¿Por qué? Porque como gobierno local tenemos recursos limitados y 14 distritos, con una red de más de 421 kilómetros a nivel cantonal que atender. Para esa red, en un municipio como el de Alajuela, no hay recursos suficientes y hay que atender los 14 distritos del cantón, no sólo uno. Hay que hacer mejoras; de eso como alcalde estoy consciente”, informó S.. En setiembre del 2014, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT) aprobó el estudio de planificación vial del Parque Viva y solicitó que se construyeran accesos al sitio desde las distintas rutas que llevan al lugar y se instalara señalización vertical y horizontal, las cuales debían estar listas un año después. En una inspección realizada por el Ministerio en el 2015, se constató que el inmueble había cumplido lo solicitado. Este miércoles, el presidente R.C., aseguró en conferencia de prensa en Casa Presidencial, que el permiso nunca debió darse y que solicitará el expediente a la Municipalidad de Alajuela, al tiempo que solicitará la intervención de la defensora de los Habitantes, C.C.. En aquella época, el hoy alcalde era regidor y dijo al respecto: “El permiso se dio por competencia de la administración municipal que era el órgano competente de la aprobación del mismo; en el expediente hay permiso de Salud y de muchas instituciones (…)” (ver prueba).
36) En sesión de concejo de distrito ampliada celebrada el 13 de julio de 2022, el regidor y residente de La Guácima de Alajuela, A.C., se refirió al problema relacionado con el crecimiento urbanístico en dicha zona. Apuntó que, de 2010 a fecha, en la Guácima se han aprobado 48 proyectos urbanísticos “(…) sin contar Parque Viva, sin contar desarrollos comerciales, sin contar Automercado, sin contar centros comerciales (…)”, lo cual refleja una realidad vehicular que no es acorde con las carreteras diseñadas hace treinta años. Expresamente, dicho regidor, en tal oportunidad, señaló: “(…) Aquí hay presas todos los días, a las siete de la mañana y a las cinco de la tarde, con concierto, o sin concierto. Si aquí pasa un accidente en Guácima centro hoy, colapsa La Guácima porque no hay para dónde coger. Si hoy pasa un accidente o se cae un poste como pasó hace unos meses (…) tenemos que ir a dar la vuelta por S.M., con el riesgo de que el carro que tengamos no tenga las condiciones para poder ir a dar esa vuelta (…) Esa es la realidad del distrito, que tiene serias limitaciones viales. Cuando yo llegué al Concejo Municipal de Alajuela, prometí que no iba a votar un solo proyecto urbanísticos más en el Concejo Municipal hasta que se aprobaran las rutas alternas (…) Al día de hoy (…) La municipalidad me dice que no tiene presupuesto para rutas alternas, entonces ¿qué quiere decir esto? La realidad continúa en las mismas condiciones que estamos hoy, con Parque Viva o sin Parque Viva, porque no hay presupuesto, no hay dinero para estas rutas alternas (…) Yo sinceramente me siento muy contento de que haya pasado lo de Parque Viva (…) porque hoy toda la prensa nacional está hablando de un problema que La Guácima tiene todos los días. Porque fue Parque Viva, porque si (…) se hubiera volcado un bus o hubiera pasado lo que sea, a nadie le interesa, el problema sigue. Y por dicha fue Parque Viva, porque Parque Viva tiene la voz para poder decir aquí hay un problema, pero hay problema real, que cuando hay un evento también colapsamos (…)” (ver prueba).
37) Mediante oficio No. MS- DRRSCN-1897-2022 de fecha 14 de julio de 2022, la Directora Regional de la Rectoría de Salud Central Norte remitió los informes técnicos señalados por la Ministra recurrida en el oficio No. MS-DM-5902-2022, al Director del Área Rectora de Salud Alajuela 2 (ver prueba).
38) El 14 de julio de 2022, representantes del Grupo Nación S.A. formularon ante el Área Rectora de Salud Alajuela 2, un recurso de revocatoria y de apelación en subsidio en contra de lo dispuesto en la orden sanitaria No. MS-DRRSCN-DARSA2-OS-0368-2022 de fecha 8 de julio de 2022 (ver prueba).
39) El 14 de julio de 2022, la Contraloría General de la República emitió el denominado Informe de Auditoría Operativa Sobre la Eficacia y la Eficiencia en el Uso de los Recursos de la Red Vial Cantonal en la Municipalidad de Alajuela (informe No. DFOE-LOC-IF-00014-2022). En el apartado de conclusiones, se consignó lo siguiente: “(…) 3.1. Se determinó a partir de los indicadores y criterios establecidos, que no es posible garantizar que la gestión del servicio de red vial cantonal a cargo de la Municipalidad de Alajuela sea eficaz en el cumplimiento de sus fines y objetivos relacionados con la movilidad, la seguridad vial y la resiliencia de esta red, y que el uso de los recursos asignados se realice en apego al principio de eficiencia. 3.2. En este sentido, si bien se han realizado intervenciones de conservación vial principalmente en la superficie de ruedo y actividades de seguridad vial, aún persisten importantes limitaciones en la cobertura y mejora de la superficie de ruedo, en la atención de otras estructuras esenciales en la infraestructura vial (puentes y aceras) y en el abordaje de la seguridad vial y la resiliencia de la red vial cantonal, sustentado en elementos técnicos que garanticen razonablemente la eficacia de las acciones municipales en estas materias. 3.3. En cuanto a la eficiencia, se evidenció que la Municipalidad de Alajuela carece de elementos mínimos fundamentales y de sanas prácticas necesarias para implementar una gestión orientada al cumplimiento de este principio; situación que refleja la necesidad de generar una cultura organizacional que considere el uso de datos e indicadores de gestión como un mecanismo indispensable para la mejora de la gestión en aras de satisfacer el interés público. 3.4. Finalmente, para cumplir con los retos que enfrenta nuestro país como el Objetivo del Desarrollo Sostenible n.° 11 (Ciudades y Comunidades Sostenibles) y avanzar en el propósito de no dejar a nadie atrás, se hace necesario ampliar la visión con la que se gestiona la red vial cantonal, de manera que esta gestión tenga una perspectiva integral de las problemáticas y una visión inclusiva y participativa de todas las poblaciones que habitan en el territorio, con especial énfasis en aquellas poblaciones con mayores rezagos y más vulnerables (…)” (ver prueba).
40) Para este año 2022 se estaban organizando al menos cuatro eventos en el Parque Viva (conciertos con J.A.R., D.O. y A.G. en el mes de septiembre y concierto con Sebastián Yatra el 2 de diciembre). Por oficios No. MS-DRRSCN-DARSA2-1713-2022 de 14 de julio de 2022 y MS-DRRSCN-DARSA2-1728-2022 de 15 de julio de 2022, el Director del Área Rectora de Salud Alajuela 2 informó a los representantes legales de las productoras organizadoras de tales eventos, la medida sanitaria de cierre girada al Parque Viva y, por ende, la imposibilidad de otorgar las certificaciones de aforos solicitados (ver prueba).
41) Por oficio No. MS-DRRSCN-1904-2022 de 15 de julio de 2022, la Directora Regional de la Rectoría de Salud Central Norte remitió al Director del Área Rectora de Salud Alajuela 2, el informe técnico No. CRC-GG-OF-012-2022 de la Cruz Roja Costarricense (ver prueba).
42) Por oficio No. MS-DRRSCN-DARSA2-1724-2022 de 15 de julio de 2022, el Director del Área Rectora de Salud Alajuela 2, le indicó al representante legal del Parque Viva que, como seguimiento a lo dispuesto en la supra citada orden sanitaria, se remitían los informes técnicos No. CBCR-027150-2022-OPB-00741 del Cuerpo de Bomberos, No. CRC-GG-SO-OF-074-2022 y No. CRC-GG-OF-012-2022 de la Cruz Roja Costarricense, No. 911-DI-2022-2202 del Sistema de Emergencias 9-1-1 y el No. DM-2022-3121 del Ministerio de Obras Públicas y Transportes. Adicionalmente, en este oficio se indicó expresamente lo siguiente: “(…) Una vez conocidos y analizados dichos documentos de acuerdo con lo indicado en la orden de cita, queda demostrado que los mismos señalan que existe un evidente problema para la atención de emergencias (accidentes de tránsito, incendios estructurales, casos médicos, entre otros), por parte de las Instancias de Primera Respuesta tanto en las comunidades aledañas, como para los mismos asistentes a los eventos de concentración masiva que se realizan en el Parque Viva, debido a problemas de tránsito y acceso al lugar, por lo tanto, en concordancia con el principio precautorio y en aras de garantizar el cumplimiento de los artículos 21 y 50 de la Constitución Política, el artículo 11, 152, 153 y 154 de la Ley General de la Administración Pública y los artículos 1, 2, 3, 37, 38, 39, 322, 325, 348, 355, 356, 357 y 364 de la Ley General de Salud, se confirma en todos sus extremos y alcances la Orden Sanitaria MS-DRRSCN-DARSA2-OS-0386-2022 (sic) (…)” (ver prueba).
43) El citado oficio No. MS-DRRSCN-DARSA2-1724-2022 y varios anexos fueron notificados al representante de Parque Viva el 15 de julio de 2022, a las 11:48 hrs., vía correo electrónico (ver prueba).
44) Por oficio No. MS-DRRSCN-DARSA2-1755-2022 de 20 de julio de 2022, el Director del Área Rectora de Salud Alajuela 2 corrigió el número de la orden sanitaria señalada en el oficio No. MS-DRRSCN-DARSA2-1724-2022. Este oficio le fue notificado al representante legal del Parque Viva el 20 de julio de 2022 (ver prueba).
45) En fecha no precisa, las autoridades del Ministerio de Salud resolvieron los citados recursos de revocatoria y apelación, desestimándolos (ver informe).
46) El 29 de julio de 2022, los recurrentes formularon el presente amparo (ver escrito de interposición).
47) Por oficio No. PE-243-07-2022 de 29 de julio de 2022, la Presidenta Ejecutiva del INVU le informó al P.R.C., los siguientes hallazgos, luego de haberse realizado una revisión al expediente del llamado “Proyecto Viva” (Parque Viva), que se encontraba en poder de la Municipalidad de Alajuela: “(…) 1. Los usos de suelo otorgados para el campo ferial, anfiteatro, hotel, servicios de comidas, no son conformes según el Plan Regulador aprobado en la Gaceta No. 182 del 19 de setiembre de 2004. 2. La finca plano de catastro A-2995065-2005, se ubica en una zona denominada "Zona Verde" y no en una "Subzona Residencial de Mediana Densidad", tal y como se indicó en la constancia del uso de suelo, emitida por la Municipalidad y base para la emisión de los permisos de Construcción. Lo anterior, de acuerdo con el Mapa de Zonificación vigente en el momento en el cual se solicitaron los usos de suelo, misma que no presenta modificaciones a la fecha, dado que el Plan Regulador no ha sido actualizado desde su publicación en el año 2004. 3. La viabilidad ambiental otorgada mediante resolución 3083-2013, fue dada para mejoras en el AUTÓDROMO LA GUÁCIMA En ningún momento se desprende del trámite realizado ante la SETENA, que la actividad a desarrollar se enmarcada dentro de la dinámica de un campo ferial, dado precisamente que la gestión de los diferentes permisos fue realizada de manera separada, lo que en alguna medida permitió obviar los requerimientos mínimos que debieron ser solicitados para mitigar las externalidades y efectos derivados de la operación de una actividad de las características conocidas. 4. NO hay registro de presentación de ningún Estudio de Impacto Vial al MOPT o a la Municipalidad que mida el impacto del flujo vehicular asociado a las actividades que se desarrollan en el sitio (construcción de la sala de eventos y anfiteatro según trámite APC 626867). Dicho estudio debió haber sido solicitado de acuerdo con lo indicado en el artículo 12.7 del Plan Regulador del Cantón de Alajuela, que indica textualmente: Artículo 12.7. Los edificios mayores o iguales a cinco pisos de altura o su equivalente en metros, así como los centros comerciales, industrias, terminales de autobuses u otros que generen concentración masiva deberán presentar adicionalmente para su aprobación final lo siguiente: 1. Estudio de impacto vial. Estudio de acceso, congestión vehicular, soporte de las vías adyacentes a la propiedad, flujos promedios diario y mensual. 2. Infraestructura:estudio de la demanda oferta de la infraestructura existente y la propuesta y la conexión con la existente. Mediante Oficio PE-221-07-2022 se consultó a la Dirección General de Ingeniería de Tránsito (DGIT) y a la Secretaria de Planificación Sectorial (SPS) del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT), respectivamente, dependencias que indican que no se ha recibido ningún estudio para valoración sobre este proyecto. 5. No se solicitó ninguna mejora a la vialidad cantonal que da acceso al complejo tramitado en los diferentes permisos de construcción, ni siguiera mejoras a media vía. En este sentido, se extraña la aplicación por parte de la Municipalidad de Alajuela del artículo 70 de la Ley de Planificación Urbana. en referencia a la posibilidad que tenia de solicitar contribuciones especiales dado el impacto evidente en la vialidad pública cantonal del proyecto. El fundamento técnico de esta solicitud debió estar basada en un estudio técnico de impacto vial que considerara las características específicas del proyecto. 6. En lo que respecta a los permisos de construcción, el registro del APC indica que se aprobaron 3 permisos: A. Obras de infraestructura del complejo del Campo Ferial (área de construcción 12608 ma.) APC655432, oficio MA-ACC-3B33-2014 con fecha 07 de mayo de 2014 B. Construcción de planta de tratamiento (área de construcción 144m2) APC 634113, oficio MA-ACC-3835-2014 con fecha 07 de mayo de 2014. C. Construcción de estructura, envolventes, cerramiento del Complejo Ferial (área de construcción 22.164m2) APC62ô867, oficio MA-ACC-5032-2014 con fecha 12 de Junio de 2014. Las obras de infraestructura del complejo del Campo Ferial (área de construcción 12608 m2) tramitado mediante el APC 655432. aprobado con el oficio MA-ACC-3833-2014 el 07 de mayo de 2014, fueron aprobadas sin contar con la disponibilidad de agua, como se evidencia en el Oficio CCP-2013-304 del AYA. Si bien es cierto, se cuenta con un pozo, su concesión fue otorgada hasta el 18 de diciembre de 2014. Otro aspecto importante, de acuerdo con la documentación aportada, es que el proyecto tramitado bajo el código APC-625432, no contaba con la autorización de Bomberos al momento de ser aprobado. De acuerdo con el informe de cumplimiento correspondiente a la primera revisión, habían observaciones de varias instituciones, sin embargo, no se ubica la segunda revisión con las respectivas correcciones. Esta afirmación se respalda con el informe de Bomberos oficio CBCR-0018379-2014-lNB-00736 de fecha 16 de junio de 2014 y el reporte de cumplimiento del proyecto descargado el 7 de Julio de 2022 como consta en el expediente digital aportado. Aún con esta inconsistencia, la Municipalidad de Alajuela, aprobó la solicitud de permiso. Bomberos exonera al proyecto APC-655432, de la colocación de hidrantes. Lo anterior mediante oficio CBCR-0018379-2014-lNB-00736 de fecha 16 de junio de 2014, indicando en los interesa: "se acepta la propuesta de presentada (sic) en planos de eliminar la colocación de hidrantes dado que la capacidad de los 5.251,6 no es suficiente para cubrir el cauda/ de los hidrantes". Según se desprende del oficio referido hubo correcciones indicadas por Bomberos, de las cuales no se tiene registro dado que no se incluyeron en el expediente. Adicionalmente, se hace de su conocimiento algunas observaciones generales de forma identificadas en este proceso: El expediente aportado no está foliado ni cuenta con consecutivos de ningún tipo que permitan llevar un orden cronológico, secuencial y una trazabilidad en los trámites realizados. El expediente se aportó fraccionado, lo que dificultó su revisión, dada la falta de trazabilidad sobre el desarrollo de los distintos permisos y/o etapas del Proyecto. A pesar de que la certificación emitida por la Secretaria de Actas del Concejo Municipal, indica por una parte 70 folios y por otra 178, la realidad es que el total de documentos aportados asciende a un total de 2172. Por otra parte, los planos correspondientes a los 3 trámites realizados mediante la plataforma APC, presentan fecha de descarga: 13/17/2022, lo que hace pensar que dicha documentación no formaba parte del expediente que debe custodiar la Municipalidad, pues de lo contrario. la fecha de descarga, debió coincidir con el momento en que dichos permisos fueron tramitados, es decir, 21 de Diciembre de 2013. Finalmente, al momento de recibir la información digital, se encontraron carpetas vacías e información incompleta, lo cual fue consignado en el oficio de recibido devuelto a la Municipalidad (…)” (ver prueba).
48) El 3 de agosto de 2022, en la página oficial de Facebook de la Municipalidad de Alajuela, se publicó lo siguiente: “(…) CON RELACIÓN A LAS PUBLICACIONES DEL CRITERIO EMITIDO POR EL INVU SOBRE PARQUE VIVA, QUE HAN CIRCULADO EN DIVERSOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN EL DÍA DE HOY. Sobre la información que ha circulado en diversos medios de comunicación sobre el proyecto PARQUE VIVA basado en un informe emitido por Instituto de Vivienda y Urbanismo, INVU, como primero de los aspectos, debe indicarse que la Municipalidad de Alajuela no ha sido notificada de dicho informe, de manera que nuestro conocimiento se limita a las publicaciones realizadas por esos medios de comunicación, asimismo, se trata de apreciaciones de dicha institución sin consultas a este municipio. Es de importancia aclarar algunos puntos. 1. USO DE SUELO. La zonificación de la finca 2-198873, no fue modificada, pues según el Plan Regulador Urbano vigente que aplica a la especie, la mencionada finca se encuentra en una zona denominada zona verde, R. en el Art 56, Plan Regulador Urbano. Pasa por alto en el análisis el INVU, lo establecido en el artículo 60 del Plan Regulador Urbano, que señala que, si pasados 5 años desde la publicación del Plan Regulador la Municipalidad no adquiere estos terrenos destinados a zonas verdes, estos adquieren la zonificación cercana que menos afecte al usuario, lo que fue aplicado en este caso, tal como y se indicó en los usos de suelo, se trata de zona residencial de media densidad. Por lo tanto, los usos de suelo del proyecto son correctos. 2. SOBRE LA VIABILIDAD AMBIENTAL, la resolución de aprobación de la viabilidad ambiental revisada por la Municipalidad de Alajuela para la tramitación del permiso de construcción del Proyecto Parque Viva, es correcta, y describe las obras de manera general, mismas que coinciden con los planos presentados y debidamente aprobados por las otras instituciones de manera previa y por el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, según consta en la plataforma APC. El título del proyecto, es decir, el nombre con el que se conoce el mismo en el expediente, fue el que varió con el tiempo, lo que no efecto la naturaleza de lo analizado, y mucho menos la naturaleza de las obras (nombre de fantasía). No porque la empresa cambiara el nombre del proyecto, cambia la naturaleza de las obras. 3. SOBRE “LA FALTA DE UNIFORMIDAD EN LOS USOS DE SUELO” El análisis se realizó de forma coincidente y consistente en todos los casos, bajo el principio de legalidad y de inderogabilidad singular de las leyes. Lo único que varió desde el año 2014 y en los sucesivos usos de suelo fue la forma en que se presentó la información. Al expediente se adjuntó una minuta de los usos de suelo que puede corroborarse para confirmar lo indicado. 4. IMPACTO VIAL, El Plan regulador urbano de Alajuela en su articulo (sic) 12.7 solicita la presentación de un estudio de impacto vial para LA APROBACION (sic) FINAL del proyecto, no para el otorgamiento de usos de suelo, es decir, aplica para el permiso de construcción. Sobre el tema puede observarse los requisitos que solicita la Municipalidad para este proyecto o cualquiera otro, y con base en la normativa que regula la materia. Para la aprobación del final del permiso (sic) de construcción este gobierno local revisa la Viabilidad ambiental otorgada por SETENA, siendo que dicha entidad en su análisis, siempre verifica el impacto vial de los nuevos proyectos. Según la revisión del expediente de SETENA, esta entidad consideró que con lo presentado en planos fue suficiente, y con ello dieron la respectiva aprobación, por lo que se respeta lo indicado en la Ley 8220 y sus reformas, y su Reglamento, de manera que, en apego al principio de respeto de competencias, se respetó el criterio de SETENA. Además, es importante recordar que el proyecto contó con la debida aprobación del Estudio de Impacto Vial por parte de la Dirección de Ingeniería de Tránsito del MOPT, mediante resolución N° DGIT-ED-5935-2014. 5. ACTAS SOBRE PROCESO CONSTRUCTIVO, Si se otorgó el permiso final, implica la corrección de cualquiera situación que pudo haberse notificado. 6. SOBRE LAS ANOTACIONES DE OTRAS INSTITUCIONES, La Municipalidad de Alajuela no sustituye en sus labores a otras instituciones las cuales pueden revisar el expediente y realizar las inspecciones respectivas en campo para el cumplimiento de estas. Es importante indicar en todo caso que, según se observa en el expediente cada anotación fue subsanada por la institución respectiva lo que genero (sic) la aprobación por parte del CFIA. Según el expediente el contrato OC626867, con fecha del 13-11-2013, se determina que “el proyecto se aprueba con las observaciones institucionales subsanadas por el profesional”. En definitiva, este gobierno local a través de la Actividad Control Constructivo está en la mejor disposición de aclarar cualquier duda que se genere al respecto de este proyecto, ratificamos que todas nuestras actuaciones han sido consecuentes y ajustadas a la normativa que regula la materia (…)” (ver prueba).
49) El proyecto vial propuesto por Parque Viva (construcción de cuatro carriles que comunican dicho recinto con la Ruta 27), no ha sido aprobado a la fecha (los autos).
B. OTROS HECHOS DE INTERÉS:
1) El Diario La Nación realizó varias publicaciones respecto al entonces candidato a la Presidencia de la República R.C.R., relacionadas, entre otras, con las sanciones que le fueron impuestas en el Banco Mundial por acoso sexual, la crítica a la práctica de gobernar mediante referendos por este propuesta y las estructuras paralelas de financiamiento de la campaña política de su partido. La noticia respecto al tema de acoso sexual se publicó el 30 de agosto de 2021 y, posteriormente, se emitieron algunas otras relacionadas con esta los días 31 de agosto de 2021, 4 y 7 de septiembre de 2021, 18 y 19 de octubre de 2021, 4 de febrero de 2022, 8 y 28 de marzo de 2022, 1° y 25 de abril de 2022. Una noticia referente a la improcedencia de gobernar mediante referendos fue publicada el día 13 de febrero de 2022. Las noticias tocantes al financiamiento de la campaña política del hoy Presidente fueron publicadas por dicho medio, entre otros, los días 5 de marzo y 29 de marzo de 2022 (consulta realizada al medio digital La Nación www.nación.com).
2) El 29 de enero de 2022, el entonces candidato a la Presidencia R.C.R., manifestó ante un grupo de seguidores lo siguiente: “(…) Somos un tsunami y sí, vamos a causar destrucción. Vamos a causar la destrucción de las estructuras corruptas de La Nación y de Canal 7. Óigame I.S., óigame el otro (...) R.P., óigame A.G.. Aquí estamos. Sígannos invisibilizando en lo nuevo, en lo bueno y acusando injuriosamente en lo malo, porque ustedes ya no ponen presidentes en Costa Rica (…)” (ver prueba).
3) El 30 de enero de 2022, en cierre de campaña (correspondiente a la primera ronda electoral), el candidato presidencial R.C., manifestó públicamente lo siguiente: “(…) pasamos de la sociedad más igualitaria de América Latina a una de las más desiguales del mundo (…) para ser más millonarios a (…) quienes controlan a esos medios de desinformación de difamación y de mentira (…) lo dijimos, dijimos que había que limpiar la casa y se asustaron porque al principio ¿a quién le importaba R.C.? a nadie (…) el mismo día que P.C. anunció su candidatura empezaron a soltar el veneno, el odio, la mentira y la calumnia, ahí fue donde (…) empezaron a temblar, por eso lo hacen (…) por este tsunami que los va a barrer como la basura de la casa (…) tinta y no sangre, pero que no va a tener menos relevancia histórica (…) porque aquí le estamos diciendo a los mismos de siempre: se les acabó la fiesta se les acabó la fiesta (…)” (consulta realizada al medio digital La Nación www.nación.com).
4) El 6 de febrero de 2022, el entonces candidato C.R., al momento de emitir su voto, manifestó expresamente al medio AM Prensa lo siguiente: “(…) Yo no dije que la prensa fuera canalla. En Costa Rica hay prensa canalla (…) porque hay prensa que miente (…) que está al servicio de los grupos poderosos, que han estado dedicados a quitar y poner presidentes y eso se les acabó (…)”. Además, ante una consulta planteada al efecto por el periodista, aclaró concretamente que se refería a “(…) La Nación, Canal 7, CRhoy (…)” y sostuvo que esto lo decía “(…) transparente y claramente (…)” (ver prueba).
5) El 7 de febrero de 2022, el medio de comunicación Columbia publicó en su plataforma digital la noticia titulada “R.C.: Hay tres medios importantes que están al servicio de intereses afectados con mi Gobierno”. En esta noticia, se consignaron las siguientes manifestaciones realizadas por R.C.: “(…) En Costa Rica, óigame claro y duro, hay prensa canalla comprada y vendida, no toda la prensa es así, aquí hay gente honesta en este país, la enorme mayoría, pero hay gente que no es honesta, lo mismo con la prensa (…) en Costa Rica (…) existen dos o tres medios muy importantes que están al servicio de intereses que se van a ver muy afectados en un gobierno de R.C. y que nos han hecho lo imposible por un fusilamiento y un linchamiento político (…)” (consulta realizada al medio digital Columbia www.columbia.co.cr).
6) El 6 de julio de 2022, en conferencia de prensa, un periodista del medio El Guardián CR, consultó al Presidente de la República su criterio respecto al tema de la Caja Costarricense de Seguro Social y la solicitud que se hizo a la SUGEVAL respecto a los bonos emitidos por Grupo Nación. Al respecto, el mandatario manifestó que efectivamente existe un tema muy serio con bonos que gobiernos anteriores compraron emitidos por La Nación. También indicó que se encuentra preocupado respecto a la capacidad de pago que tendría ese medio (la cual, en su criterio, “parece muy muy leve”), en virtud de algunas acciones contables y de desviación de activos que debilitan la probabilidad que el pueblo de Costa Rica pueda recuperar esos recursos que son sustanciosos. Luego de emitir criterio al respecto Á.R., Presidente Ejecutivo de la CCSS, el Presidente de la República señaló expresamente lo siguiente: “(…) La rentabilidad de la Nación va en caída libre y eso significa que está incurriendo en pérdidas constantes, constantes, constantes. Y entonces uno se pregunta si esa tendencia de pérdidas continúa, yo no sé, tal vez tengan una varita mágica y logren levantar el flujo de caja (…) ¿qué pasa si a la Nación se le ahorca el flujo de caja y no está la propiedad porque está en otra parte? Esa es la pregunta y yo creo que don Á. lo expresó en términos técnicos muy bien pero diay, él tiene la obligación de hacer eso. Y yo le pedí, además, de que ya lo estaba haciendo cuando yo lo llamé para preguntarle, me dice no, ya lo estamos haciendo y está la consulta (…)” (ver prueba).
7) El 7 de julio de 2022, en la sección de política del Diario La Nación, se publicó la siguiente nota: “C. ataca a La Nación con datos distorsionados”, en la cual, a su vez, se consignó lo siguiente: “(…) P. confirma que ordenó al jerarca de la CCSS solicitar información a la Sugeval sobre bonos de la empresa (…) El presidente R.C. atacó el miércoles al diario La Nación utilizando datos distorsionados sobre los bonos emitidos por La Nación S. A. en el mercado bursátil entre el 2013 y el 2014. La Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS) y su operadora de pensiones adquirieron parte de la colocación. Esas entidades invirtieron por decisión propia con el fin de ganar intereses. Los rendimientos siempre los han recibido puntualmente, admitió el mismo Á.R., presidente ejecutivo de la CCSS. La tasa actualmente es de un 8%. La CCSS invirtió ¢2.950 millones del régimen de pensiones de Invalidez, Vejez y Muerte (IVM), mientras que la operadora de pensiones complementarias adquirió otros ¢750 millones. En el momento de la colocación, La Nación S. A. desconocía quiénes adquirieron los valores, pues la operación se realiza mediante un puesto de bolsa, porque así lo establecen las reglas bursátiles. Sin embargo, C. usó la conferencia de prensa del miércoles, posterior a la sesión del Consejo de Gobierno, para poner en duda, públicamente, si la empresa podría devolver el capital de los bonos que no han expirado, lo cual está previsto, desde un principio, para los años 2024 y 2025. Horas antes de la conferencia de prensa, fuentes confiables informaron a La Nación de que el mandatario llevaba en agenda el ataque a este medio. Lo abordaría ante una consulta que formularía uno de los periodistas. Finalmente, la pregunta la realizó R.M., del sitio El Guardián. Entonces, C. asintió: “Sí, tenemos un tema muy serio con los bonos que gobiernos anteriores compraron, emitidos por La Nación, y que financiaron con dos fuentes: la pensión de su mamá, de su abuelita, de su tío, del IVM; y las pensiones de los empleados de la Caja, en el Fondo de Retiro de Empleados (FRE)”, comenzó el mandatario. Al respecto, P.A., director ejecutivo de Grupo Nación, dijo no entender la preocupación, pues los intereses se han pagado puntualmente: ya se pagaron dos emisiones de bonos en su totalidad, se tienen los recursos para saldar una tercera y se trabaja en los de la última, que vence en tres años. Además, declaró que el patrimonio de la empresa supera por mucho el valor de los bonos. A. explicó que, en este momento, la relación de deuda patrimonio de la empresa es de 1 (deuda) a 2 (patrimonio) y que, para el 2024, será de 1 a 4 luego de cancelarse el vencimiento de bonos de ese año. C. dio la orden a Á.R.. C. confirmó que él mismo fue quien pidió al presidente de la CCSS plantear preguntas a la Sugeval para revisar las condiciones financieras de la compañía de medios de comunicación. “Yo le pedí la obligación de hacer eso (...) y bueno, él me dijo que ya lo estaba haciendo”, expresó el mandatario. Durante lapsos de su discurso, el presidente miraba fijamente al periodista de este medio que se encarga de la cobertura de Casa Presidencial. Los bonos de ‘La Nación’. Entre el 2013 y el 2014, La Nación S.A. hizo cuatro emisiones de bonos, mediante operaciones reguladas por la Superintendencia General de Valores (Sugeval), por un total de ¢39.000 millones, principalmente, para financiar el proyecto Parque Viva, en La Guácima de Alajuela. Diversos inversionistas decidieron aceptar la oferta. Dos emisiones, la del 2013 y una del 2014, ya fueron canceladas del todo por un total de ¢18.000 millones. En cuanto a las otras dos emisiones, la compañía ya dispone de los ¢10.000 millones para pagar la que vence en el 2024. La verificación puede hacerla con facilidad la CCSS o cualquiera capaz de leer unos estados financieros porque la información es pública dada la participación de la empresa en la Bolsa Nacional de Valores. Para encontrarla, basta entrar al sitio de La Nación, luego a “información de accionistas”, después a “información financiera” y, por último, escoger el estado de situación financiera. Para pagar la última emisión, que vence en el 2025, faltan ¢9.015 millones. Según A., la compañía ya tiene, entonces, recursos líquidos para cubrir un 72% de la obligación pendiente, a falta de tres años. No obstante, R.C. prosiguió con su respuesta: “Tenemos mucha preocupación de la capacidad de pago que tendría ese medio, que parece muy, muy leve, y, segundo, de algunas acciones contables y desviación de activos o contribución de activos a otros, que debilitan la probabilidad de que el pueblo de Costa Rica, desde nuestro punto de vista, pueda recuperar los recursos que son sustanciosos”. Las infundadas insinuaciones de C., que durante la campaña electoral prometió hacer daño a la empresa por sus informaciones, se refieren a la decisión del grupo empresarial de impulsar un proyecto inmobiliario en una propiedad ubicada en Llorente de Tibás, tal como lo había hecho público la empresa en el 2020 mediante un hecho relevante comunicado a la Sugeval. A. relató que el negocio se prepara mediante un codesarrollo utilizando el modelo de fideicomiso junto a la empresa Portafolio Inmobiliario, que ha ejecutado enormes y exitosos proyectos como Avenida Escazú o Escazú Village. En ese modelo de negocio, La Nación S. A. aporta la tierra y la desarrolladora su experiencia en desarrollo inmobiliario. “Venimos valorando el proyecto desde hace muchísimos años y ya, en el 2020, logramos firmar el fideicomiso, que es como marcar la cancha o poner las reglas del juego. En realidad, nosotros no hemos traspasado nuestras propiedades al fideicomiso. El acuerdo que tenemos con Portafolio Inmobiliario es que eso se va a hacer hasta que tengamos todos los permisos y estemos listos para desarrollar”, afirmó A.. “Ahora, si la preocupación está por ahí, tenemos muchísimas propiedades. Estamos hablando de cinco hectáreas en Tibás, pero tenemos 35 hectáreas en La Guácima y, en esas 35 hectáreas, tenemos edificios por $30 millones. Estamos hablando de que la deuda restante, ese 28%, podría andar ahorita entre $8 millones y $9 millones, depende del tipo de cambio; entonces, en garantías, tenemos más que suficientes”, acotó el director ejecutivo. Pagos están al día. En la conferencia de prensa, luego de dar su primera respuesta sobre este tema, el presidente C. cedió el podio a Á.R., presidente ejecutivo de la CCSS, para que ampliara sobre el tema. El funcionario afirmó que plantearon una consulta a la Sugeval para conocer la realidad financiera de Grupo Nación para afrontar los pagos de las inversiones, programados para 2024 y 2025. A diferencia del mandatario, R. afirmó: “De ninguna manera estamos indicando que, a priori, no van a poder repagar; simplemente queremos saber cómo lo van a hacer”. Además, insistió en que los pagos de los intereses están al día. Años atrás, en el 2008, La Nación S. A. colocó otras dos emisiones por ¢5.700 millones que fueron canceladas en su totalidad en el 2015 y el 2017. Solo por intereses, la empresa pagó a los inversionistas ¢13.130 millones por las colocaciones ya canceladas, y ha pagado ¢14.050 millones por las que vencen en 2024 y 2025. C. a presidente de la Caja: Usted es muy diplomático A.R. finalizó su intervención, C. retomó el podio e indicó: “Vamos a ver, don Á. es muy diplomático”. Enseguida, continuó haciendo su exposición sobre cómo, según él, los repagos de las inversiones están en peligro. Cada vez que el mandatario daba un dato, consultaba al jerarca de la CCSS si este era de acceso público. Durante su intervención, R. indicó que “nosotros en la Caja no estamos trabajando con información privada, estamos trabajando con información pública y, a partir de la información pública, no podemos determinar el efecto de este fideicomiso”. C. prosiguió: “¿La rentabilidad de La Nación es pública, verdad? Sí, la rentabilidad de La Nación es pública, va en caída libre y eso significa que está incurriendo en pérdidas constantes, constantes, constantes. “Y entonces uno se pregunta, yo no sé, tal vez tengan una varita mágica y logren levantar el flujo de caja. ¿Qué pasa? Es el deber de cuidar la pensión de su abuelita, qué pasa si a La Nación se le ahorca el flujo de caja, y no está la propiedad, porque está en otra parte… esa es la pregunta”. Las propiedades que eventualmente pasarán al fideicomiso para desarrollar el proyecto no se desvanecerán en el aire. La participación de la empresa el fideicomiso estará incorporada a su patrimonio y contribuirá a responder por sus obligaciones. Por otra parte, 1.5 valiosas hectáreas no pasarán al fideicomiso porque en ellas seguirán operando la redacción y el área de producción industrial. Todo eso sin mencionar las 35 hectáreas en La Guácima con sus edificios valorados en $30 millones que, por sí solos, representan varias veces el vencimiento total del 2025 y no solo de la fracción de ese vencimiento que corresponde a los bonos comprados por la Caja. En cuanto a los resultados, A. manifestó: “Se habla de que La Nación solo arrastra pérdidas. Es muy importante hacer la distinción entre pérdida contable y generación de flujo de caja. Nosotros estamos arrastrando pérdidas contables, cierto, pero estamos generando flujo de caja. Esto quiere decir que, entre la operación y las inversiones financieras, estamos generando flujo de caja suficiente para pagar la deuda, para pagar todos los intereses, para pagar todas las inversiones y, además, estamos ahorrando para hacerle frente a vencimientos del futuro. Eso se puede ver en nuestros estados financieros que son públicos” El director ejecutivo de Grupo Nación recordó que Parque Viva volvió a tener actividad, a partir de marzo de 2022, después de estar dos años sin eventos producto de la pandemia de coronavirus. Asimismo, recordó que la crisis sanitaria provocó una afectación generalizada en el mundo. Pese a ello, enfatizó, la compañía logró generar flujo de caja. “Los números de este año van a ser mucho mejores que los del año pasado y esa va a ser la tendencia de aquí al 2025″, afirmó. A. concluyó invitando a la CCSS a revisar directamente todos los datos y hacer cuantas preguntas estime convenientes a los personeros de la empresa. La Nación recibe regularmente a otros inversionistas y estaría encantada de conversar con los funcionarios de la Caja (…)” (consulta realizada al medio digital La Nación www.nación.com).
III.- HECHOS NO PROBADOS. De relevancia para dirimir el presente recurso de amparo, se tienen por indemostrados los siguientes:
1) Que de previo a entrar en funcionamiento Parque Viva se les haya exigido a sus representantes presentar e implementar un plan que solventara los problemas de índole vial hoy imputados (v.gr. construir –fuera del recinto–, accesos de ingreso o alguno otro de mayor importancia) (los autos).
2) Que se les haya notificado a los representantes de Parque Viva lo dispuesto en los oficios No. MSP-DM-DVURFP-DGFP-DRSA-SBDRA-DPCAS-D26-0827-2022 de la Dirección de la Fuerza Pública de Alajuela y No. PE- 243-07-2022 de la Presidencia Ejecutiva del INVU (los autos).
IV.- SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN. La libertad de expresión es uno de los pilares sobre los cuales está fundado el Estado de Derecho y comprende, tanto la garantía fundamental y universal de manifestar los pensamientos o las opiniones propias, como conocer los de otros. En otros términos, refiere a la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas, ya sea oralmente o por escrito. Por esto se dice que la libertad de expresión se caracteriza por ser un derecho con una doble dimensión: una dimensión individual, consistente en el derecho de cada persona a buscar información y expresar los propios pensamientos, ideas e informaciones; y una dimensión colectiva o social, consistente en el derecho de la sociedad a procurar y recibir cualquier información, a conocer los pensamientos, ideas e informaciones ajenos y a estar bien informada. Sobre esta doble dimensión de la libertad bajo estudio, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH), en el caso H.U. vs. el Estado de Costa Rica (sentencia de 2 de julio de 2004), sostuvo lo siguiente:
“(…) 109. Al respecto, la Corte ha indicado que la primera dimensión de la libertad de expresión “no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios”. En este sentido, la expresión y la difusión de pensamientos e ideas son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente.
110. Con respecto a la segunda dimensión del derecho a la libertad de expresión esto es, la social, es menester señalar que la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las personas; comprende su derecho a tratar de comunicar a otras sus puntos de vista, pero implica también el derecho de todos a conocer opiniones, relatos y noticias vertidas por terceros. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia.
111. Este Tribunal ha afirmado que ambas dimensiones poseen igual importancia y deben ser garantizadas plenamente en forma simultánea para dar efectividad total al derecho a la libertad de expresión en los términos previstos por el artículo 13 de la Convención (…)”.
Por su parte, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Marco jurídico interamericano sobre el derecho a la libertad de expresión, diciembre 2009), se refirió a este derecho conforme los siguientes términos:
“(…) se trata de uno de los derechos individuales que de manera más clara refleja la virtud que acompaña –y caracteriza– a los seres humanos: la virtud única y preciosa de pensar al mundo desde nuestra propia perspectiva y de comunicarnos con los otros para construir a través de un proceso deliberativo, no solo el modelo de vida que cada uno tiene derecho a adoptar, sino el modelo de sociedad en el cual queremos vivir. Todo el potencial creativo en el arte, en la ciencia, en la tecnología, en la política, en fin, toda nuestra capacidad creadora individual y colectiva, depende, fundamentalmente, de que se respete y promueva el derecho a la libertad de expresión en todas sus dimensiones. Se trata entonces de un derecho individual sin el cual se estaría negando la primera y más importante de nuestras libertades: el derecho a pensar por cuenta propia y a compartir con otros nuestro pensamiento (…)”.
Nuestra Constitución Política garantiza la libertad de expresión y pensamiento en los artículos 28 y 29, los cuales señalan lo siguiente:
“ARTÍCULO 28.- Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestación de sus opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley.
Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden públicos, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley.
No se podrá, sin embargo, hacer en forma alguna propaganda política por clérigos o seglares invocando motivos de religión o valiéndose, como medio, de creencias religiosas”.
“ARTÍCULO 29.- Todos pueden comunicar sus pensamientos de palabra o por escrito, y publicarlos sin previa censura; pero serán responsables de los abusos que cometan en el ejercicio de este derecho, en los casos y del modo que la ley establezca”.
En el ámbito internacional, la libertad de expresión ha sido consagrada en diversos instrumentos. En lo que respecta al sistema interamericano, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y P.ticos dispone en su artículo 19 lo siguiente:
“1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.
2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:
a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás;
b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”.
La Declaración Universal de Derechos Humanos en su ordinal 19 señala también:
“Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión”.
Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 13, consigna lo siguiente:
“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.
4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional”.
En el artículo IV de la Declaración Americana de los Derechos y D.s del Hombre, se señala lo siguiente:
“Toda persona tiene derecho a la libertad de investigación, de opinión y de expresión y de difusión del pensamiento por cualquier medio”.
Asimismo, instrumentos internacionales de soft law han resguardado esta libertad. Así, la Declaración de Chapultepec (adoptada por la conferencia hemisférica sobre libertad de expresión celebrada en México, D.F. el 11 de marzo de 1994), en su primer principio refiere que:
“1. No hay personas ni sociedades libres sin libertad de expresión y de prensa. El ejercicio de ésta no es una concesión de las autoridades; es un derecho inalienable del pueblo”.
Por su parte, la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión (aprobada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en octubre de 2000, en el 108 período ordinario), dispone lo siguiente:
“1. La libertad de expresión, en todas sus formas y manifestaciones, es un derecho fundamental e inalienable, inherente a todas las personas. Es, además, un requisito indispensable para la existencia misma de una sociedad democrática”.
En otro contexto, dentro del ordenamiento jurídico europeo, se destaca la Convención Europea sobre Derechos Humanos, que en su ordinal 10 precisa la titularidad universal de este derecho, conforme los siguientes términos:
“Libertad de expresión
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa.
2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial”.
Igualmente, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en su ordinal 11, cita lo siguiente:
“Artículo 11 Libertad de expresión y de información
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades pœblicas y sin consideración de fronteras.
2. Se respetan la libertad de los medios de comunicación y su pluralismo”.
El derecho a la libertad de expresión ha sido ampliamente desarrollado en la jurisprudencia constitucional costarricense. Así, en la Sentencia No. 8196-2000 de las 15:08 hrs. de 13 de septiembre de 2000, el Tribunal Constitucional hizo referencia a las distintas formas en que se puede manifestar la libertad de expresión, conforme los siguientes términos:
“(…) IV.- De la Libertad de Expresión. La doctrina caracteriza a la libertad de expresión como una libertad presupuesto del ejercicio de otras libertades, que opera como legitimadora del funcionamiento del sistema democrático y de la eficacia de sus instituciones y que jurídicamente adopta pluralidad de formas. La vinculación más clara se da con la libertad de pensamiento, que es la condición previa e indispensable para la existencia de la libertad de expresión. En ejercicio de ambas libertades, el individuo puede escoger o elaborar las respuestas que pretende dar a todas aquellas cuestiones que le plantea la conducción de su vida en sociedad, de conformar a estas respuestas sus actos y, comunicar a los demás aquello que considera verdadero, sin censura previa. El ámbito de acción de esas libertades es muy amplio, pues comprende las manifestaciones de los individuos sobre política, religión, ética, técnica, ciencia, arte, economía, etc. La libertad de expresión, entonces, implica la posibilidad de que el sujeto transmita sus pensamientos (ideas, voliciones, sentimientos), y comprende la libertad de creación artística o literaria, la libertad de palabra, la libre expresión cinematográfica y también las manifestaciones vertidas por medio de la prensa escrita, la radio y la televisión, en tanto son medios de difusión de ideas. Así también, de la libertad de expresión se infiere el derecho de dar y recibir información y el derecho a comunicar con propósito diverso ya sea económico, político, recreativo, profesional, e., sin que se impongan medidas restrictivas que resulten irrazonables. La libertad de expresión no sólo protege al individuo aislado, sino las relaciones entre los miembros de la sociedad y es por ello que tiene una gran trascendencia, ya que contribuye a la formación de la opinión pública. Es a su vez presupuesto de la libertad de prensa y de la libertad de información, pues de la libertad de expresión derivaron en sucesión histórica la libertad de prensa (o de escritos periódicos dirigidos al público en general) y la libertad de información, que es como hoy día se denomina a la libertad de expresión concretada en los medios de comunicación social. La libertad de información entonces, comprende la prensa escrita, oral, audiovisual y por su naturaleza, se encuentra relacionada con el derecho de crónica, de crítica, a la industria o comercio de la prensa y al fenómeno de la publicidad. Este aspecto ha adquirido mucha importancia en las últimas décadas, pues debido al alto costo de instalación y mantenimiento de los medios de comunicación colectiva, cuando son propiedad privada sólo pueden subsistir por el uso intensivo de la publicidad. Asimismo, existe el fenómeno del derecho social a la información, que reside precisamente en la comunidad y en cada uno de sus miembros, y que les da la posibilidad de ajustar su conducta a las razones y sentimientos por esa información sugeridos, para la toma de decisiones y a la vez cumple una función de integración, ya que unifica una multitud de opiniones particulares en una gran corriente de opinión, estimulando así la integración social (…)”. (El destacado no forma parte del original).
Asimismo, en ese mismo voto, la Sala Constitucional se pronunció sobre la prohibición de la censura previa, así como a los límites a los que está sometida la libertad bajo estudio:
“(…) V.- Una de las principales garantías que protegen la libertad de expresión es la prohibición de censura previa, ocurriendo así, que cualquier control debe darse a posteriori. Como censura previa entiende esta Sala aquel control, examen o permiso a que se somete una publicación, texto u opinión, con anterioridad a su comunicación al público, mediante el cual se pretende realizar un control preventivo de las manifestaciones hechas por un medio de comunicación colectiva, ya bien sea radiofónico, televisivo o impreso. Este concepto no sólo está plasmado en nuestra Constitución Política en el artículo 29, sino que también se incorporó en el Pacto de San José, cuyo artículo 13 inciso 2, dispone que el ejercicio de la libertad de expresión no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por ley y ser necesarias para asegurar ya sea el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral pública. El artículo 29 de la Constitución Política consagra lo que parte de la doctrina califica como libertad de prensa, mientras que otra señala como libertad de información, y dispone:
"Todos pueden comunicar sus pensamientos de palabra o por escrito y publicarlos sin previa censura; pero serán responsables de los abusos que cometan en el ejercicio de este derecho, en los casos y del modo que la ley establezca."
La Sala se refirió a este tema en la sentencia No. 1292-90 de las horas del de mil novecientos noventa y dijo:
"La libertad de expresión contenida en el artículo 29 de nuestra Constitución, permite la comunicación de pensamientos de palabra o por escrito y su publicación sin previa censura, garantía que refuerza el artículo 28 del mismo cuerpo normativo al prohibir la persecución por el ejercicio de esa libertad. No obstante, como todo derecho, esa libertad no es absoluta, y tiene su límite, de tal forma que el abuso que se haga de ella hará incurrir en responsabilidad a su autor, según la legislación que rige la materia." (…)
Ahora bien, a pesar de la gran libertad de que goza el individuo para formar opiniones basado en criterios personales y a su vez comunicarlas con toda amplitud, no debe pensarse que el ejercicio de estas libertades no tiene límite alguno, pues la libertad de expresión, al igual que el resto de las libertades públicas no es irrestricta: sus límites vienen dados por el mismo Orden Constitucional, y así lo consideró esta Sala en la sentencia N° 3173-93, al indicar que “II.- Los derechos fundamentales de cada persona, deben coexistir con todos y cada uno de los derechos fundamentales de los demás; por lo que en aras de la convivencia se hace necesario muchas veces un recorte en el ejercicio de esos derechos y libertades, aunque sea únicamente en la medida precisa y necesaria para que las otras personas los disfruten en iguales condiciones. Sin embargo, el principio de la coexistencia de las libertades públicas -el derecho de terceros- no es la única fuente justa para imponer limitaciones a éstas; los conceptos "moral", concebida como el conjunto de principios y de creencias fundamentales vigentes en la sociedad, cuya violación ofende gravemente a la generalidad de sus miembros-, y "orden público", también actúan como factores justificantes de las limitaciones de los derechos fundamentales. VI- No escapa a esta Sala la dificultad de precisar de modo unívoco el concepto de orden público, ni que este concepto puede ser utilizado, tanto para afirmar los derechos de la persona frente al poder público, como para justificar limitaciones en nombre de los intereses colectivos a los derechos. No se trata únicamente del mantenimiento del orden material en las calles, sino también del mantenimiento de cierto orden jurídico y moral, de manera que está constituido por un mínimo de condiciones para una vida social, conveniente y adecuada. Constituyen su fundamento la seguridad de las personas, de los bienes, la salubridad y la tranquilidad.” Asimismo, en la sentencia N° 3550-92 de las dieciséis horas de veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventa y dos, este Tribunal desarrolló el tema de los límites legítimos a las libertades públicas y se refirió al principio de reserva de ley enfatizando que " solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el procedimiento previsto en la Constitución para la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso restringir los derechos y libertades fundamentales -todo, por supuesto, en la medida en que la naturaleza y régimen de éstos lo permita, y dentro de las limitaciones constitucionales aplicables (…)”. El destacado no forma parte del original).
Asimismo, más recientemente, en el Voto No. 9512-2020 de las 13:02 hrs. de 22 de mayo de 2022, este Tribunal dispuso lo siguiente:
“(…) V.- SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y LOS LÍMITES IMPONIBLES.- Este Tribunal ha entendido la libertad de expresión e información tal y como se dispuso en la sentencia No. 8109-98 de las 14:21 horas del 13 de noviembre de 1998, en la que se indicó lo siguiente: “...IV.- El Derecho de Información es aquel que permite a todas las personas recibir información suficientemente amplia sobre determinados hechos y sobre las corrientes de pensamiento y a partir de ellos escoger y formarse sus propias opiniones. Ello se logra a partir de dos vías diferentes: mediante la exposición objetiva de los hechos y por el pluralismo de las corrientes ideológicas. Asimismo, la Libertad de Expresión y de Pensamiento constituye un derecho fundamental que le permite al individuo dentro de un amplio ámbito de libertad, formular criterios personales de lo que éste considere adecuado o no, para responder a determinadas situaciones; permitiendo a la vez, poder comunicar sin censura previa, el resultado de su planteamiento ideológico. Este derecho tiene una gran trascendencia, ya que contribuye a la formación de la opinión pública, mediante los aportes intelectuales del individuo que ejerce opiniones o conceptos ya establecidos, o bien criticándolos. El ámbito de libertad es muy amplio, pues en él se comprenden todas las manifestaciones que realizan los individuos sobre política, religión, ética, técnica, ciencia, arte, economía, etc, por lo que de lo anterior se desprende que el ejercicio de la Libertad de Expresión y la Libertad de Pensamiento excluye la censura previa, ocurriendo que el control existente se da a posteriori y sobre los excesos sujetos al abuso de tales libertades, excluyéndose de tal prohibición los considerados espectáculos públicos.” Aunado a ello, en la misma sentencia se señaló que: “... La libertad de expresión forma parte de la libertad de información y en un Estado de Derecho, implica una ausencia de control por parte de los poderes públicos, y de órganos administrativos al momento de ejercitar ese derecho, lo que quiere decir que no es necesaria autorización alguna para hacer publicaciones, y que no se puede ejercer la censura previa, salvo que este de por medio la salud, la seguridad nacional, la moral y las buenas costumbres, como es el caso de los espectáculos públicos. El ejercicio de la libertad de expresión no puede ser ilimitado, ya que de ser así, los medios de comunicación ó cualquier sujeto de derecho, se podría prestar para propagar falsedades, difamar o promover cualquier tipo de desordenes y escándalos. Es por ello que la libertad de información trae implícito un límite, que funciona como una especie de autocontrol para el ciudadano que ejercita ese derecho, en el sentido de que si comete un abuso será responsable de él, en los casos y del modo en que la ley lo establezca. De allí que existan, en nuestro ordenamiento, figuras penales como la injuria, la calumnia o la difamación, que pueden ser la consecuencia de un abuso en el ejercicio del derecho de información. (…)
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de M.H.U. contra el Estado de Costa Rica, en su sentencia del 2 de julio de 2004, sobre la libertad de expresión, indicó que la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las personas; comprende su derecho a tratar de comunicar a otras sus puntos de vista, pero implica también el derecho de todos a conocer opiniones, relatos y noticias vertidas por terceros. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros, como el derecho a difundir la propia. (…)
Ahora bien, la libertad de pensamiento y de expresión en una sociedad democrática, es un tema que como ya se ha mencionado supra, ha sido desarrollado en la Convención Americana, específicamente, en su artículo 13.2, que prevé la posibilidad de establecer restricciones a la libertad de expresión.
La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que, a través de la aplicación de responsabilidades ulteriores por el ejercicio abusivo del derecho de libertad de pensamiento y de expresión, no se debe de modo alguno limitar, más allá de lo estrictamente necesario, el alcance pleno de dichos derechos.
Se ha mencionado que la legalidad de las restricciones a la libertad de expresión fundadas sobre el artículo 13.2 de la Convención Americana, dependerá de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo, por lo que se debe escoger aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido.
Además, para que deban justificarse, es necesaria su ponderación sobre la necesidad social del pleno goce del derecho y no limitar el derecho tutelado más allá, de lo estrictamente necesario. Es decir, que la restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho a la libertad de expresión e información (ver en este sentido la Opinión Consultiva OC-5/85). (…)”. (El destacado no forma parte del original).
Por su parte, la Corte IDH en el caso M.C. y otros vs. Costa Rica (sentencia de 23 de mayo de 2022), indicó lo siguiente:
“(…) b.3 Restricciones permitidas a la libertad de expresión y la aplicación de responsabilidades ulteriores en casos que haya afectación de la honra y de la dignidad en asuntos de interés público
71. El Tribunal recuerda que, con carácter general, el derecho a la libertad de expresión no puede estar sujeto a censura previa sino, en todo caso, a responsabilidades ulteriores en casos muy excepcionales y bajo el cumplimiento de una serie de estrictos requisitos. Así, el artículo 13.2 de la Convención Americana establece que las responsabilidades ulteriores por el ejercicio de la libertad de expresión, deben cumplir con los siguientes requisitos de forma concurrente: (i) estar previamente fijadas por ley, en sentido formal y material; (ii) responder a un objetivo permitido por la Convención Americana y (iii) ser necesarias en una sociedad democrática (para lo cual deben cumplir con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad).
72. Respecto a la estricta legalidad, la Corte ha establecido que las restricciones deben estar previamente fijadas en la ley como medio para asegurar que las mismas no queden al arbitrio del poder público. Para esto, la tipificación de la conducta debe ser clara y precisa, más aún si se trata de condenas del orden penal y no del orden civil. Sobre los fines permitidos o legítimos, los mismos están indicados en el referido artículo 13.2 y son (a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o (b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. Asimismo, las restricciones a la libertad de expresión deben ser idóneas, esto es, efectivamente conducentes para alcanzar la finalidad legítimamente permitida. En lo que respecta al análisis de necesidad, el Tribunal ha sostenido que, para que una restricción a la libre expresión sea compatible con la Convención Americana, aquella debe ser necesaria en una sociedad democrática, entendiendo por “necesaria” la existencia de una necesidad social imperiosa que justifique la restricción. En este sentido, la Corte deberá examinar las alternativas existentes para alcanzar el fin legítimo perseguido y precisar la mayor o menor lesividad de aquéllas. Finalmente, en relación con la proporcionalidad de la medida, la Corte ha entendido que las restricciones impuestas sobre el derecho a la libertad de expresión deben ser proporcionales al interés que las justifican y ajustarse estrechamente al logro de ese objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo goce del derecho. En ese sentido, no es suficiente que tenga una finalidad legítima, sino que la medida en cuestión debe respetar la proporcionalidad al momento de afectar la libertad de expresión. En otras palabras, “en este último paso del análisis se considera si la restricción resulta estrictamente proporcional, de tal forma que el sacrificio inherente a aquella no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal limitación”. El Tribunal recuerda que estas restricciones tienen carácter excepcional y no deben limitar, más allá de lo estrictamente necesario, el pleno ejercicio de la libertad de expresión y convertirse en un mecanismo directo o indirecto de censura previa.
73. En este sentido, la Corte ha establecido que se pueden imponer tales responsabilidades ulteriores en tanto se pudiera haber afectado el derecho a la honra y la reputación. Así, el artículo 11 de la Convención establece, en efecto, que toda persona tiene derecho a la protección de su honra y al reconocimiento de su dignidad. La Corte ha señalado que el derecho a la honra “reconoce que toda persona tiene derecho al respeto de esta, prohíbe todo ataque ilegal contra la honra o reputación e impone a los Estados el deber de brindar la protección de la ley contra tales ataques”. En términos generales, este Tribunal ha indicado que “el derecho a la honra se relaciona con la estima y valía propia, mientras que la reputación se refiere a la opinión que otros tienen de una persona”. En este sentido, este Tribunal ha sostenido que, “tanto la libertad de expresión como el derecho a la honra, derechos ambos protegidos por la Convención, revisten suma importancia, por lo cual es necesario garantizar ambos derechos, de forma que coexistan de manera armoniosa”. El ejercicio de cada derecho fundamental tiene que hacerse con respeto y salvaguarda de los demás derechos fundamentales. Por ende, la Corte ha señalado que “la solución del conflicto que se presenta entre ambos derechos requiere de una ponderación entre los mismos, para lo cual deberá examinarse cada caso, conforme a sus características y circunstancias, a fin de apreciar la existencia e intensidad de los elementos en que se sustenta dicho juicio”.
74. El Tribunal recuerda a este respecto que, para determinar la convencionalidad de una restricción a la libertad de expresión cuando este colisione con el derecho a la honra, es de vital importancia analizar si las declaraciones efectuadas poseen interés público, toda vez que en estos casos el juzgador debe evaluar con especial cautela la necesidad de limitar la libertad de expresión. En su jurisprudencia, la Corte ha considerado de interés público aquellas opiniones o informaciones sobre asuntos en los cuales la sociedad tiene un legítimo interés de mantenerse informada, de conocer lo que incide sobre el funcionamiento del Estado, o afecta derechos o intereses generales o le acarrea consecuencias importantes. Determinar lo anterior tiene consecuencias en el análisis de la convencionalidad de la restricción al derecho a la libertad de expresión, toda vez que las expresiones que versan sobre cuestiones de interés público -como, por ejemplo, las concernientes a la idoneidad de una persona para el desempeño de un cargo público o a los actos realizados por funcionarios públicos en el desempeño de sus labores- gozan de mayor protección, de manera tal que se propicie el debate democrático.
75. Así, la Corte ha señalado que, en una sociedad democrática, aquellas personas que influyen en cuestiones de interés público están más expuestas al escrutinio y la crítica del público. Este diferente umbral de protección se explica porque sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público y, por tanto, se han expuesto voluntariamente a este escrutinio más exigente. Esto no significa, de modo alguno, que el honor de las personas participantes en asuntos de interés público no deba ser jurídicamente protegido, sino que éste debe serlo de manera acorde con los principios del pluralismo democrático.
76. Por otro lado, en relación con el carácter necesario y el riguroso análisis de proporcionalidad que debe regir entre la limitación al derecho a la libertad de expresión y la protección del derecho a la honra, se deberá buscar aquella intervención que, siendo la más idónea para restablecer la reputación dañada, contenga, además, un grado mínimo de afectación en el ámbito de la libertad de expresión. A este respecto, en el marco de la libertad de información, el Tribunal considera que existe un deber del periodista de constatar en forma razonable, aunque no necesariamente exhaustiva, los hechos que divulga. Ahora bien, esto no significa una exigencia estricta de veracidad, por lo menos en lo que hace referencia a cuestiones de interés público, reconociendo como descargo el que la publicación se haga de buena fe o justificadamente y siempre de conformidad con unos estándares mínimos de ética y profesionalidad en la búsqueda de la verdad. Asimismo, el Tribunal advierte que, para que exista el periodismo de investigación en una sociedad democrática, es necesario dejar a los periodistas “espacio para el error”, toda vez que sin ese margen de error no puede existir un periodismo independiente ni la posibilidad, por tanto, del necesario escrutinio democrático que dimana de este.
77. Adicionalmente, la Corte también considera que nadie podrá ser sometido a responsabilidades ulteriores por la difusión de información relacionada con un asunto público y que tenga como base material que es accesible al público o que proviene de fuentes oficiales.
78. Por último, también se debe destacar la necesidad de que, en caso de estimarse adecuado otorgar una reparación a la persona agraviada en su honra, la finalidad de esta no debe ser la de castigar al emisor de la información, sino la de restaurar a la persona afectada. A este respecto, los Estados deben ejercer la máxima cautela al imponer reparaciones, de tal manera que no disuadan a la prensa de participar en la discusión de asuntos de legítimo interés público (…)”.
Aunado a lo anterior cabe destacar que la libertad de expresión, conforme lo dispone el artículo 13.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, no puede ser restringida o coartada a través del uso de medidas o vías indirectas. Sin embargo, este aspecto en particular, será desarrollado más adelante.
V.- En cuanto a la libertad de prensa como manifestación del derecho a la libertad de expresión. La libertad de prensa se fundamenta en la libertad de expresión y, al mismo tiempo, es uno de sus vehículos naturales. Es una de las principales y más importantes manifestaciones de la libertad de expresión. La ya citada Declaración de Chapultepec ha sido contundente en el resguardo que merece particularmente la libertad de prensa, por lo que, en su primer principio dispone que “1. No hay personas ni sociedades libres sin libertad de expresión y de prensa. El ejercicio de ésta no es una concesión de las autoridades; es un derecho inalienable del pueblo”.
Se trata de un derecho fundamental que defiende que cualquier persona pueda, de una parte, acceder a información y, de otra, difundir esta a través de cualquier medio de expresión, sea medios impresos (publicaciones periodísticas, revistas, folletos, etc.), radio, televisión e, incluso, más modernamente, haciendo uso del internet y de las plataformas digitales, entre otros. Particularmente, esta Sala ha definido este derecho como aquel que tienen los administrados “(…) de buscar y difundir las informaciones y las ideas a un número indeterminado de personas sobre hechos que por su naturaleza son de interés de la generalidad por considerarse noticiosos (...)” (Sentencias Nos. 5977-2006 de las 15:16 hrs. de 3 de mayo de 2006 y 8396-2018 de las 12:40 hrs. de 25 de mayo de 2018).
En virtud de lo anterior, esta libertad permite a las personas la posibilidad de organizarse y crear medios de comunicación independientes del poder gubernamental, en los cuales tienen el derecho de expresarse libremente, sin censura. Todo esto, además, sin temor a las represalias del Estado o de otras entidades o individuos. La finalidad de este este derecho, es garantizar a la población recibir y difundir una información que no está manipulada ni, tampoco, al servicio de una persona, entidad o interés particular.
Desde sus primeros pronunciamientos, la Corte IDH, al resolver la opinión consultiva No. OC-5/85 sobre la colegiatura obligatoria de periodistas mediante sentencia de 13 de noviembre de 1985, aludió a esta libertad desde el ejercicio periodístico e indicó que:
“(…) 72. (...) La profesión de periodista -lo que hacen los periodistas- implica precisamente el buscar, recibir y difundir información. El ejercicio del periodismo, por tanto, requiere que una persona se involucre en actividades que están definidas o encerradas en la libertad de expresión garantizada en la Convención (...)
74. (...) El ejercicio del periodismo profesional no puede ser diferenciado de la libertad de expresión, por el contrario ambas cosas están evidentemente imbricadas, pues el periodista profesional no es ni puede ser, otra cosa que una persona que ha decidido ejercer la libertad de expresión de modo continuo, estable y remunerado (...)”.
Asimismo, en el caso H.U. vs. Costa Rica (sentencia de 2 de julio de 2004), la Corte IDH sostuvo, sobre el rol de los medios de comunicación y el periodismo en relación con la libertad de expresión, lo siguiente:
“(…) 117. Los medios de comunicación social juegan un rol esencial como vehículos para el ejercicio de la dimensión social de la libertad de expresión en una sociedad democrática, razón por la cual es indispensable que recojan las más diversas informaciones y opiniones. Los referidos medios, como instrumentos esenciales de la libertad de pensamiento y de expresión, deben ejercer con responsabilidad la función social que desarrollan.
118. Dentro de este contexto, el periodismo es la manifestación primaria y principal de esta libertad y, por esa razón, no puede concebirse meramente como la prestación de un servicio al público a través de la aplicación de los conocimientos o la capacitación adquiridos en la universidad. Al contrario, los periodistas, en razón de la actividad que ejercen, se dedican profesionalmente a la comunicación social. El ejercicio del periodismo, por tanto, requiere que una persona se involucre responsablemente en actividades que están definidas o encerradas en la libertad de expresión garantizada en la Convención.
119. En este sentido, la Corte ha indicado que es fundamental que los periodistas que laboran en los medios de comunicación gocen de la protección y de la independencia necesarias para realizar sus funciones a cabalidad, ya que son ellos quienes mantienen informada a la sociedad, requisito indispensable para que ésta goce de una plena libertad y el debate público se fortalezca. (…)”. (El destacado no forma parte del original).
Más recientemente, en el caso M.C. y otros vs. Costa Rica (sentencia de 23 de mayo de 2022), la Corte IDH reiteró parte de lo anteriormente citado y sostuvo, sobre este mismo tema, lo siguiente:
“(…) b.2 Importancia del rol del periodista en una sociedad democrática
66. La Corte ha destacado que el ejercicio profesional del periodismo “no puede ser diferenciado de la libertad de expresión, por el contrario, ambas cosas están evidentemente imbricadas, pues el periodista profesional no es, ni puede ser, otra cosa que una persona que ha decidido ejercer la libertad de expresión de modo continuo, estable y remunerado”. El Tribunal ha afirmado que los medios de comunicación social juegan un rol esencial como vehículos para el ejercicio de la dimensión social de la libertad de expresión en una sociedad democrática, razón por la cual es indispensable que recojan las más diversas informaciones y opiniones. En efecto, la Corte ha caracterizado los medios de comunicación social como verdaderos instrumentos de la libertad de expresión y, además, ha señalado que “[s]on los medios de comunicación social los que sirven para materializar el ejercicio de la libertad de expresión, de tal modo que sus condiciones de funcionamiento deben adecuarse a los requerimientos de esa libertad. Para ello es indispensable, inter alia, la pluralidad de medios, la prohibición de todo monopolio respecto de ellos, cualquiera sea la forma que pretenda adoptar, y la garantía de protección a la libertad e independencia de los periodistas”.
67. El Tribunal recuerda que, para que la prensa pueda desarrollar su rol de control periodístico, debe no solo ser libre de impartir informaciones e ideas de interés público, sino que también debe ser libre para reunir, recolectar y evaluar esas informaciones e ideas. En su informe de 2012 al Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, el Relator especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y expresión de las Naciones Unidas se refirió a que las personas que desarrollan una actividad periodística “observan, describen, documentan y analizan los acontecimientos y documentan y analizan declaraciones, políticas y cualquier propuesta que pueda afectar a la sociedad, con el propósito de sistematizar esa información y reunir hechos y análisis para informar a los sectores de la sociedad o a esta en su conjunto”. Lo anterior implica que cualquier medida que interfiera con las actividades periodísticas de personas que están cumpliendo con su función obstruirá inevitablemente con el derecho a la libertad de expresión en sus dimensiones individual y colectiva.
68. Adicionalmente, en el marco de la libertad de información, esta Corte considera que existe un deber del periodista de constatar en forma razonable, aunque no necesariamente exhaustiva, los hechos que divulga. Es decir, resulta válido reclamar equidad y diligencia en la confrontación de las fuentes y la búsqueda de información. Esto implica el derecho de las personas a no recibir una versión manipulada de los hechos. En consecuencia, los periodistas tienen el deber de tomar alguna distancia crítica respecto a sus fuentes y contrastarlas con otros datos relevantes. Por su lado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que la libertad de expresión no garantiza una protección ilimitada a los periodistas, inclusive en asuntos de interés público. En efecto, dicho Tribunal ha indicado que, aun cuando están amparados bajo la protección de la libertad de expresión, los periodistas deben ejercer sus labores obedeciendo a los principios de un “periodismo responsable” y ético, lo cual resulta de particular relevancia en una sociedad contemporánea donde los medios no sólo informan sino también pueden sugerir, a través de la manera cómo presentan la información, la forma en que dicha información debe ser entendida.
69. Además, dada la importancia de la libertad de expresión en una sociedad democrática y la elevada responsabilidad que ello entraña para quienes ejercen profesionalmente labores de comunicación social, el Estado no sólo debe minimizar las restricciones a la circulación de la información sino también equilibrar, en la mayor medida de lo posible, la participación de las distintas informaciones en el debate público, impulsando el pluralismo informativo. Por último, la Corte ha indicado que es fundamental que los periodistas que laboran en los medios de comunicación gocen de la protección y de la independencia necesarias para realizar sus funciones a cabalidad, ya que son ellos quienes mantienen informada a la sociedad, requisito indispensable para que ésta goce de una plena libertad y el debate público se fortalezca.
70. En el marco de esta protección que deben otorgar los Estados, resulta fundamental la protección de fuentes periodísticas, piedra angular de la libertad de prensa y, en general, de una sociedad democrática, toda vez que permiten a las sociedades beneficiarse del periodismo de investigación con el fin de reforzar la buena gobernanza y el Estado de Derecho. La confidencialidad de las fuentes periodísticas es, por lo tanto, esencial para el trabajo de los periodistas y para el rol que cumplen de informar a la sociedad sobre asuntos de interés público (…)”. (El destacado no forma parte del original).
Así las cosas, la libertad de prensa en relación con la libertad de expresión, hacen referencia al derecho de toda persona, y de los medios de comunicación en particular, a través de sus periodistas, de investigar e informar, sin limitaciones irrazonables o coacciones.
La Corte Constitucional Colombiana, ha hecho alusión también a esta libertad destacando tres de sus más importantes características. Particularmente, en la Sentencia No. C-135/21 de 13 de mayo de 2021, sostuvo que la prensa cumple un rol educador, es un mecanismo que contribuye a la construcción del diálogo social pacífico y, a su vez, es un guardián de la democracia. Además, explicó expresamente lo siguiente sobre estas características:
“(…) 57.1. Rol de educador. Los medios de comunicación y la prensa actúan como difusores del conocimiento. Esto permite que el público en general pueda acceder a información sobre hechos, conocimiento científico, las leyes que los regulan e información pública en sentido amplio, que de otro modo no podrían conocer. Es una fuente que centraliza y luego difunde el conocimiento, lo que permite que la ciudadanía se eduque y la democracia se fortalezca.
57.2. Mecanismo de contribución al diálogo social. El acceso al conocimiento que la prensa y los medios masivos de comunicación permiten, junto con el análisis investigativo adoptado por la misma, llevan a un mayor diálogo y debate pacífico de la ciudadanía en torno a los asuntos de interés público.
57.3. Guardián de la democracia. La prensa y los medios masivos de comunicación han sido denominados “el cuarto poder” o el “guardián de la democracia”, en alusión a la función que ejercen de control a la Administración Pública, y su designación como instrumento de rendición de cuentas a aquellos que detentan el poder (…)”.
Este órgano constitucional igualmente se ha pronunciado sobre esta libertad. Así, en el Voto No. 5977-2006 de las 15:16 hrs. de 3 de mayo de 2006 señaló:
“(…) La libertad de prensa engloba de manera genérica todos los tipos de impresos, impresión, edición, circulación de periódicos, folletos, revistas y publicaciones de toda clase. Es por su naturaleza vehículo natural de la libertad de expresión de los ciudadanos. Se traduce en el derecho para los administrados de buscar y difundir las informaciones y las ideas a un número indeterminado de personas sobre hechos que por su naturaleza son de interés de la generalidad por considerarse noticiosos. Por su naturaleza, está sujeta a las mismas limitaciones que la libertad de expresión. Tiene como funciones en la democracia: informar (hechos, acontecimientos noticiosos), integrar la opinión (estimulando la integración social) y controlar el poder político, en cuanto es permanente guardián de la honestidad y correcto manejo de los asuntos públicos. Dado su vínculo simbiótico con la ideología democrática, un sin fin de instrumentos internacionales y prácticamente todas las Constituciones del mundo libre, desde la Declaración Francesa de 1789 (art.11) la han reconocido.
Nuestra Constitución Política por su parte, la tutela por medio de diversas normas: “Todos pueden comunicar sus pensamientos de palabra o por escrito y publicarlos sin previa censura; pero serán responsables de los abusos que cometan en el ejercicio de este derecho, en las condiciones y modos que establezca la ley” (artículo 29) “Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestación de sus opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley. Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley. No se podrá, sin embargo, hacer en forma alguna propaganda política por clérigos o seglares invocando motivos de religión o valiéndose, como medio, de creencias religiosas” (artículo 28). Otras normas constitucionales relacionada con este derecho son: “Se garantiza la libertad de petición, en forma individual o colectiva, ante cualquier funcionario público o entidad oficial, y el derecho a obtener pronta resolución (artículo 27). “Se garantiza el libre acceso a los departamentos administrativos con propósitos de información sobre asuntos de interés público. Quedan a salvo los secretos de Estado” (artículo 30).
La libertad de expresión tiene como consecuencia la prohibición de toda forma de censura, en un doble sentido: no se puede censurar a los interlocutores, por una parte; y no se puede, en general, tampoco censurar en forma previa los contenidos posibles de la discusión: en principio, en una democracia, todos los temas son discutibles. La no censurabilidad de los sujetos tienen un carácter prácticamente universal, como lo establece nuestra Constitución, nadie puede ser privado de la libertad de hablar y expresarse como mejor le parezca; la no censurabilidad de los contenidos, si bien no se da en forma previa, encuentra algunas limitaciones, sin embargo, éstas deben ser tales que la libertad siga teniendo sentido o no sea vaciada de su contenido, básicamente, como toda libertad, debe ejercerse con responsabilidad, en fin para perseguir fines legítimos dentro del sistema (…)”.
Asimismo, en el Voto No. 10961-2020 de las 10:05 hrs. de 16 de junio de 2020, esta jurisdicción hizo referencia a la libertad de prensa y a su relación intrínseca con la libertad de información, señalando lo siguiente:
“(…) IV.- Por su parte, en cuanto a la libertad de información y de prensa existe también un profuso desarrollo que refiere este derecho como un derecho preferente, que no sólo es un derecho fundamental, sino que funge como garantía esencial del funcionamiento del sistema democrático. Como referencia pueden citarse las sentencias 2004-08229 y 2007-017324 que lo definen como:
"(...) El Derecho a la Información, que guarda una estrecha relación con la Libertad de Expresión y el Derecho de Prensa, consiste en la facultad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, y puede ejercitarse mediante la palabra impresa, las emisiones de radio y de televisión. Sobre este particular, en sentencia número 2001–09250 de las 10:22 horas del 14 de setiembre de 2001, la Sala dijo lo siguiente:
“...la libertad de información es un medio de formación de opinión pública en asuntos de interés general. Este valor preferente alcanza su máximo nivel cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública, que es la prensa, entendida en su más amplia acepción. Esto, sin embargo, no significa que la misma libertad pueda ser entendida de manera absoluta, sino más bien debe de analizarse cada caso concreto para ponderar si la información se ha llevado a cabo dentro del ámbito protegido constitucionalmente, o por el contrario si ha transgredido ese ámbito, afectando el derecho al honor, a la intimidad o a la imagen, entre otros derechos también constitucionalmente protegidos.”
En efecto, la doctrina sobre el tema señala que la Libertad de Prensa ampara la posibilidad de publicar noticias con veracidad, buenos motivos y fines justificables. No obstante, si bien la misión de la prensa en una sociedad abierta y democrática es informar a la opinión pública en forma objetiva y veraz, esto no debe entenderse como una exigencia de carácter absoluto, pues, en la práctica, claramente existen dificultades de todo tipo que harían totalmente irracional el exigirle semejante logro a los medios de comunicación. Por esta razón, se ha aceptado que éstos solamente están obligados a buscar leal y honradamente la verdad, en la forma más imparcial que les sea posible. En otras palabras, el deber de veracidad únicamente les impone la obligación de procurar razonablemente la verdad, y no la de realizar ese cometido en forma absoluta. Por consiguiente, el deber de veracidad entraña una obligación de medios, no de resultados (…)
El orden democrático exige, la defensa de la libertad de expresión, como instrumento básico e indispensable para la formación de la opinión pública. Y esa defensa, lleva a la posibilidad de expresar el pensamiento usando los medios que elija el emisor y también en la facultad de difundirlo a través de ellos. (…) el valor de esta defensa, alcanza su máximo nivel cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública, que es la prensa. En ese sentido, se entiende que si bien, el derecho a la expresión, contemplado en el artículo 13 de la Convención Americana, no tiene carácter absoluto, los límites para su ejercicio y controles de su adecuado desempeño no deben de modo alguno limitar su ejercicio, más allá de lo estrictamente necesario, al punto que puedan convertirse en un mecanismo directo o indirecto que afecten la libertad de expresión, información y prensa y constituyan una violación al derecho (…)”. (El destacado no forma parte del original).
Igualmente, en la Sentencia No. 9512-2020 de las 13:02 hrs. de 22 de mayo de 2022, este Tribunal Constitucional dispuso lo siguiente:
“(…) es claro que el ejercicio de las libertades de expresión e información adquiere características distintivas, cuando se realiza a través de un medio de comunicación, características que variarán dependiendo de cada tipo de medio. Estas variaciones repercuten, a su vez, sobre el alcance de los derechos que se ejercen, su contenido, y las posibles limitaciones de las que eventualmente son susceptibles. Es claro que, el objeto jurídico de la protección de la libertad de expresión, en el marco de la libertad de prensa, es la posibilidad de obtener información, como insumo necesario para informarse y poder informar a una colectividad. Es decir que, en stricto senso, la libertad de expresión protege la transmisión de todo tipo de pensamientos, opiniones, ideas e informaciones personales de quien se expresa, mientras que la libertad de información permite a las personas recibir y poseer información sobre hechos, eventos, acontecimientos, personas, grupos y en general situaciones, en aras de que el receptor se entere de lo que está ocurriendo. La libertad de información abarca actividades como la búsqueda de información e investigación, a través de fuentes, donde puede hallarse, procesarse y transmitirse a través de un medio determinado. Por eso, el derecho a informar ocupa un lugar especial dentro del ordenamiento constitucional costarricense, particularmente cuando su ejercicio se apareja con el de la libertad de prensa, es decir, cuando se ejerce a través de los medios de comunicación. Los diferentes tribunales internacionales de derechos humanos, han reconocido que los medios de comunicación ostentan una función social importante, en la construcción y sostenibilidad de los sistemas democráticos, por lo que en numerosas oportunidades se ha reconocido que los medios de comunicación colectiva, como personas jurídicas, pueden ser titulares de derechos fundamentales, según su naturaleza particular; en consecuencia, es claro que la libertad de expresión sí cobija a los medios de comunicación en tanto personas jurídicas, así como a quienes se expresan, a través de ellos. Es igualmente pertinente destacar, en este ámbito, la relación entre la libertad de expresión del medio de comunicación como “persona jurídica”, y la libertad de expresión de las personas naturales que forman parte de la estructura organizacional de tales personas jurídicas, por ejemplo, los editores, redactores, reporteros y otros periodistas o comunicadores sociales, que contribuyen a la transmisión de expresiones de terceros, a la vez que ejercen su propia libertad de expresión. La relación existente entre ambas libertades, y a su vez entre dichas libertades y la libertad de expresión de quien efectivamente está comunicando un mensaje a través de tales medios o personas, ha de dilucidarse en cada caso concreto con especial atención a los distintos intereses en juego, para llegar a una solución que logre el máximo nivel de armonización concreta entre todos ellos, y a su vez con los intereses del receptor y, en especial, del público en general. La difusión masiva que alcanzan las informaciones transmitidas a través de los medios y su poder de penetración, el impacto profundo que pueden tener sobre las personas en general, garantiza el desarrollo democrático de un estado constitucional y a su vez, propicia el fortalecimiento de la libertad de expresión.
En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha indicado que es fundamental que los periodistas que laboran en los medios de comunicación gocen de la protección y de la independencia necesarias para realizar sus funciones a cabalidad, ya que son ellos quienes mantienen informada a la sociedad, requisito indispensable para que ésta goce de una plena libertad y el debate público se fortalezca, pues los medios de comunicación social juegan un rol esencial como vehículos para el ejercicio de la dimensión social de la libertad de expresión en una sociedad democrática, razón por la cual, es indispensable que recojan las más diversas informaciones y opiniones (Caso Ivcher Bronstein vs Panamá- Corte I.D.H.-).
A su vez, la Corte Europea de Derechos Humanos, al interpretar el artículo 10 de la Convención Europea, concluyó que "necesarias", sin ser sinónimo de "indispensables", implica la" existencia de una ‘necesidad social imperiosa’ y que para que una restricción sea "necesaria" no es suficiente demostrar que sea "útil", "razonable" u "oportuna" (21). Este concepto de “necesidad social imperiosa” fue hecho suyo por la Corte en su opinión consultiva OC-5/85, La Colegiación Obligatoria de Periodistas (artículos 13 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). (…)
Ha destacarse que es a través de los medios de comunicación, que la libertad de expresión contribuye a la consolidación de la sociedad democrática. Por lo tanto, las condiciones de su uso, deben conformarse con los requisitos de esta libertad, lo que significa que debe garantizarse la libertad e independencia de los periodistas y los medios de comunicaciones (opinión consultiva OC-5/85 Corte IDH, La Colegiación Obligatoria de Periodistas).
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Interamericana, la libertad de expresión no está completa en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino cuando también incluye, en forma inseparable, el derecho a usar todo medio adecuado para divulgar información y garantizar que llegue a la audiencia más amplia posible (…) (Caso Ivcher Bronstein vs Panamá- Corte I.D.H.-). No obstante, como cualquier otro derecho humano, la libertad de expresión no es un derecho absoluto, y puede estar sujeta a limitaciones por parte de cualquiera autoridad estatal o eventualmente de particulares, previamente adoptadas por el legislador bajo estrictas condiciones. (…)”. (El destacado no forma parte del original).
VI.- TOCANTE A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN (Y DE PRENSA) COMO GARANTES DEL SISTEMA DEMOCRÁTICO. La libertad de expresión y, concomitantemente, el ejercicio de la libertad de prensa, devienen en pilares fundamentales sobre los que se erige una sociedad democrática. Resulta prácticamente incuestionable la intrínseca relación que existe entre tales libertades y la democracia; de ahí que, esta última se debilita y erosiona arbitrariamente cuando dichas libertades no se pueden ejercer plenamente ni, tampoco, se respetan y garantizan en los ordenamientos jurídicos.
La Carta Democrática Interamericana (aprobada por los Estados Miembros de la OEA durante una sesión extraordinaria de la Asamblea General que se llevó a cabo el 11 de septiembre de 2001 en Lima, Perú), sobre este particular, dispone en su artículo 4 que: “Son componentes fundamentales del ejercicio de la democracia la transparencia de las actividades gubernamentales, la probidad, la responsabilidad de los gobiernos en la gestión pública, el respeto por los derechos sociales y la libertad de expresión y de prensa”. Además, hay que recordar que la ya dictada Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión establece en su primer principio que la libertad de expresión es “(…) un requisito indispensable para la existencia misma de una sociedad democrática”.
La libertad de prensa (o lo que algunos denominan una prensa libre), como manifestación de la libertad de expresión, constituye un elemento esencial para fiscalizar –sin represiones–, las actuaciones de los terceros, sean de índole privada o funcionarios públicos, principalmente de los que ocupan altos cargos o aspiran a este, permitiendo así, consecuentemente, la rendición de cuentas, combatir la corrupción, la transparencia en el manejo de fondos públicos, entre otros muchos aspectos que resultan fundamentales para mantener vigente un sistema democrático. Parte de ese deber, reside en el investigar a las personas en el poder, principalmente al gobierno, formulando los cuestionamientos difíciles e intentar así revelarle a la ciudadanía lo que realmente está sucediendo, como medio, a su vez, para que tomen las decisiones correctas, principalmente, a la hora de votar y, también posteriormente, cuando se está en ejercicio del poder. Tal y como lo ha manifestado la llamada Unión por las Libertades Civiles de Europa (organización no gubernamental que promueve las libertades civiles para todas las personas en la Unión Europea) “(…) Una prensa libre ayuda en cada paso de este proceso. Proporciona información a los votantes antes de votar; fomenta el diálogo y el debate para enriquecer la comprensión de esta información; y luego informa a la ciudadanía sobre la labor del gobierno y si realmente están llevando a cabo sus promesas. En democracia, la ciudadanía delega el poder de decisión en sus cargos electos, y la prensa es una forma de controlarlos (…)”. En esencia, es factible afirmar, entonces, que la libertad de prensa resulta fundamental en los sistemas democráticos, pues permite a los ciudadanos formarse opiniones y criterios en relación con la realidad en que viven. Por este motivo, lamentablemente los medios de comunicación independientes son precisamente uno de los objetivos principales de los sistemas políticos antidemocráticos o, al menos, de aquellos que quieren perfilarse y van encaminados hacia ello.
Esta Sala Constitucional se ha manifestado específicamente sobre la libertad de expresión y su función como garante de la democracia. Así, en el emblemático Voto No. 5977-2006 de las 15:16 hrs. de 3 de mayo de 2006, señaló lo siguiente:
“(…) VIII.- La libertad de expresión como requisito indispensable de la democracia. La libertad de expresión sin duda alguna es una de las condiciones -aunque no la única-, para que funcione la democracia. Esta libertad es la que permite la creación de la opinión pública, esencial para darle contenido a varios principios del Estado constitucional, como lo son por ejemplo el derecho a la información, el derecho de petición o los derechos en materia de participación política; la existencia de una opinión pública libre y consolidada también es una condición para el funcionamiento de la democracia representativa. La posibilidad de que todas las personas participen en las discusiones públicas constituye el presupuesto necesario para la construcción de una dinámica social de intercambio de conocimientos ideas e información, que permita la generación de consensos y la toma de decisiones entre los componentes de los diversos grupos sociales, pero que también constituya un cauce para la expresión de los disensos, que en la democracia son tan necesarios como los acuerdos. Por su parte, el intercambio de opiniones e informaciones que se origina con la discusión pública contribuye a formar la opinión personal, ambas conforman la opinión pública, que acaba manifestándose por medio de los canales de la democracia representativa. Como lo ha señalado el propio Tribunal Constitucional español, quedarían vaciados de contenido real otros derechos que la Constitución consagra, reducidas a formas huecas las instituciones representativas y absolutamente falseado el principio de legitimidad democrática... que es la base de toda nuestra ordenación jurídico-política (Sentencia 6/1981), si no existieran unas libertades capaces de permitir ese intercambio, que… presupone el derecho de los ciudadanos a contar con una amplia y adecuada información respecto de los hechos, que les permita formar sus convicciones y participar en la discusión relativa a los asuntos públicos (Sentencia 159/1986) (…)”. (El destacado no forma parte del original).
Aunado a ello, respecto estrictamente a los medios de comunicación y su responsabilidad a la hora de informar y contribuir así con los procesos democráticos, en ese mismo voto se sostuvo lo siguiente:
“(…) XI .- La responsabilidad social de los medios de comunicación como detentadores de poder frente al ciudadano. La lucha por la defensa de los derechos fundamentales de los habitantes, tradicionalmente surge contra el poder político, no obstante, posteriormente evoluciona para proteger a la persona de otros sujetos particulares que tienen una relación de poder con respecto al ciudadano, en aquellos casos que lesionen algún derecho fundamental. Hay que tener claro que en las democracias, los medios de comunicación no tienen un papel simplemente pasivo en el tema de la libertad de expresión; no se limitan a ser víctimas de los atentados contra tan importante libertad. Tienen por el contrario una gran responsabilidad y poder al ser los vehículos naturales para que las libertades comunicativas (expresión, imprenta, información, etcétera) sean una realidad, que puedan servir al desarrollo de los procesos democráticos formando una ciudadanía bien informada, que conozca sus derechos y sus obligaciones, que tenga las herramientas necesarias para poder elegir bien a sus gobernantes. La responsabilidad social de los medios y el lugar de la libertad de expresión en el desarrollo democrático es lo que justifica que el estatuto jurídico de los medios y de los profesionales que en ellos trabajan sea distinto al del resto de las personas. Pero ese estatus, como se indicó no es invocable frente a fines ilegítimos, que incluyen el atentar contra libertades fundamentales de mala fe o con negligencia evidente. A tenor de estas razones y fundamentos, es que cabe concluir que el Estado, y concretamente el legislador, tiene derecho y el deber de proteger a los individuos, frente al uso ilegítimo de este derecho, el cual, mal utilizado, es tan dañino para la democracia como la censura misma, no sólo porque su ejercicio de mala fe, puede lesionar el honor de la persona afectada, sino el de la sociedad entera de recibir información adecuada capaz de ayudarla a conformar la opinión pública en forma transparente. El peligro que representa un mal uso de este derecho para la democracia es tan grave como su no ejercicio, y ese mal uso no está determinado sólo por la negligencia evidente o mala fe que afecte otras libertades, sino también frente a otros factores, como la posibilidad que la falta de un pluralismo mediático afecte la capacidad de la prensa de generar una opinión pública libre e informada. Naturalmente que la exigencia de ese pluralismo, no se reduce a una vertiente puramente cuantitativa, sino que también conlleva algún factor cualitativo que se concreta en la "presencia de diversidad de opiniones y de fuentes de información”. Sin duda alguna que por su rol en la democracia, su posibilidad de difusión, los medios de comunicación están en una relación de poder con respecto al ciudadano y a la sociedad, y aunque su existencia es fundamental para fines legítimos y esenciales de la democracia, tienen el potencial, como cualquier poder, de desviarse ocasionalmente, frente a actuaciones individuales, en cuyo caso el Estado tiene la obligación de establecer las previsiones necesarias para la protección del sistema y del individuo. Evidentemente que como se indicó, la protección del Estado no puede darse como lo ha señalado la Corte de Derechos Humanos, con el derecho a censurar previamente las informaciones, lo cual será a todas luces inconstitucional (art. 28), sino que se refiere a su control a posteriori, en el caso que haya existido intención de infligir daño o actuado con pleno conocimiento de que se estaban difundiendo noticias falsas o se condujo con manifiesta negligencia en la búsqueda de la verdad o falsedad de las mismas y con ella resultó afectado el honor y reputación de alguna persona. La Sala comparte la opinión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (opinión consultiva 5/85) en el sentido de que:
33. ...No sería lícito invocar el derecho de la sociedad a estar informada verazmente para fundamentar un régimen de censura previa supuestamente destinado a eliminar las informaciones que serían falsas a criterio del censor. Como tampoco sería admisible que, sobre la base del derecho a difundir informaciones e ideas, se constituyeran monopolios públicos o privados sobre los medios de comunicación para intentar moldear la opinión pública según un solo punto de vista.
De igual forma reconoce la jurisprudencia sentada en el caso N....Y....T.v....S. de 1964 en la que se señala que la protección que la Constitución ofrece a la libertad de expresión no depende de la verdad, popularidad o utilidad social de las ideas y creencias manifestadas, y reconoce que un cierto grado de abuso es inseparable del uso adecuado de esa libertad, a partir de la cual el gobierno y los tribunales deben permitir que se desarrolle un debate "desinhibido, robusto y abierto", lo que puede incluir expresiones cáusticas, vehementes y a veces ataques severos desagradables hacia el gobierno y los funcionarios públicos. Los enunciados erróneos son inevitables en un debate libre, y deben ser protegidos para dejar a la libertad de expresión aire para que pueda respirar y sobrevivir. Las normas deben impedir que un funcionario público pueda demandar a un medio de comunicación o a un particular por daños causados por una difamación falsa relativa a su comportamiento oficial, a menos que se pruebe con claridad convincente que la expresión se hizo con malicia real, es decir, con conocimiento de que era falsa o con indiferente desconsideración de si era o no falsa. Esta salvedad que se hace es indispensable frente a la obligación del Estado de proteger la reputación y honra de las personas y más aún, dentro de la obligación que tiene de velar porque el mal uso o desvío de esta libertad no se utilice para violar fines igualmente esenciales del sistema democrático, entre los que se incluye el sistema de derechos fundamentales. Es reconocida en doctrina la interdependencia que existe entre los derechos fundamentales y su valor sistémico, en ese sentido, la protección de una libertad en demérito de otras por falta de una visión hermenéutica tiene un efecto negativo sobre todo el sistema de libertad (ver sentencia 2771-03 de esta Sala)". (…)”. (El destacado no forma parte del original).
Asimismo, en la Sentencia No. 15220-2016 de las 16:00 hrs de 18 de octubre de 2016, este órgano constitucional señaló muy atinadamente lo siguiente:
“(…) La libertad de expresión es un pilar fundamental del Estado democrático, ya que permite la circulación de ideas e información –aun aquellas de oposición al gobierno de turno-, la formación de la opinión pública, la transparencia, la fiscalización y denuncia de las acciones del gobierno, entre otras. No en vano señala B. que la democracia es el ejercicio de poder en público (…) tratándose de funcionarios públicos, y en particular aquellos de alta jerarquía, el umbral de la libertad de expresión y el deber de tolerancia a la crítica aumentan. Esto es así porque un elemento fundamental del sistema democrático, que lo distingue de las dictaduras, consiste en la amplia libertad de que gozan tanto la ciudadanía en general como la prensa en particular, con respecto de exteriorizar sus críticas y cuestionar la idoneidad (técnica o moral) de los funcionarios públicos y sus decisiones, sin temor a censura ni represalias, lo que evidentemente no obsta que la persona que se sienta afectada, acuda al derecho de rectificación o a otras vías judiciales ordinarias en defensa de su imagen y buen nombre. En el caso concreto de los funcionarios públicos, se encuentran más expuestos al escrutinio público, toda vez que el ejercicio de sus funciones trasciende el ámbito privado y, por su impacto en el desarrollo y acontecer político y nacional, se incorpora a la esfera pública, esto es tiene consecuencias de interés para la ciudadanía en general. Asimismo, el control ciudadano sobre la Administración Pública y el deber de rendición de cuentas de los funcionarios públicos (artículo 11 de la Constitución Política), solo pueden darse en un sistema democrático de amplia libertad de expresión e información. Esa es la relevancia de la dimensión social del derecho de información, íntimamente ligado al de expresión. En tal sentido, precisamente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se expresó en el caso T.D.:
“115. Por último, respecto del derecho a la honra, la Corte recuerda que las expresiones concernientes a la idoneidad de una persona para el desempeño de un cargo público o a los actos realizados por funcionarios públicos en el desempeño de sus labores gozan de mayor protección, de manera tal que se propicie el debate democrático. La Corte ha señalado que en una sociedad democrática los funcionarios públicos están más expuestos al escrutinio y la crítica del público. Este diferente umbral de protección se explica porque se han expuesto voluntariamente a un escrutinio más exigente. Sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público. Este umbral no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el interés público de las actividades que realiza (…)
122. Como ya se ha indicado, el derecho internacional establece que el umbral de protección al honor de un funcionario público debe permitir el más amplio control ciudadano sobre el ejercicio de sus funciones (supra párr. 115). Esta protección al honor de manera diferenciada se explica porque el funcionario público se expone voluntariamente al escrutinio de la sociedad, lo que lo lleva a un mayor riesgo de sufrir afectaciones a su honor, así como también por la posibilidad, asociada a su condición, de tener una mayor influencia social y facilidad de acceso a los medios de comunicación para dar explicaciones o responder sobre hechos que los involucren.”
De igual forma, en el caso R.C., la Corte indicó:“ 97. El control democrático, por parte de la sociedad a través de la opinión pública, fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública, razón por la cual debe existir un mayor margen de tolerancia frente a afirmaciones y apreciaciones vertidas en el curso de los debates políticos o sobre cuestiones de interés público.
98. El Tribunal ha establecido que es lógico y apropiado que las expresiones concernientes a funcionarios públicos o a otras personas que ejercen funciones de una naturaleza pública deben gozar, en los términos del artículo 13.2 de la Convención, de un margen de apertura a un debate amplio respecto de asuntos de interés público, el cual es esencial para el funcionamiento de un sistema verdaderamente democrático. (…)”. (El destacado no forma parte del original).
A mayor abundamiento, esta Sala, en la Sentencia No. 12926-2017 de las 09:30 hrs. de 18 de agosto de 2017, indicó, sobre tema en particular, que:
"(…) la libertad de prensa es un pilar fundamental del Estado democrático al punto de que no puede existir el segundo sin la garantía efectiva a favor de todos los habitantes de la República del ejercicio del derecho de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección, sin que dicho derecho pueda ser sometido a la previa censura (...)”.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha hecho también alusión a la estrecha relación que existe entre democracia y libertad de expresión, y ha referido que se trata de un elemento fundamental sobre el cual se basa la existencia de una sociedad democrática. En ese particular, en la opinión consultiva No. OC-5/85 sobre la colegiatura obligatoria de periodistas (sentencia de 13 de noviembre de 1985), dispuso que es conditio sine qua non para que quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente, razón por la cual afirma que una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre. Es decir, que dentro de los sistemas democráticos el ejercicio de la libertad de expresión permite el desarrollo y proyección del ser humano, contribuye al funcionamiento de la democracia y es un medio o instrumento para el ejercicio de los otros derechos humanos. Por su parte, en el caso H.U. vs. Costa Rica, la Corte sostuvo lo siguiente:
“(…) 113. En iguales términos a los indicados por la Corte Interamericana, la Corte Europea de Derechos Humanos se ha manifestado sobre la importancia que reviste en la sociedad democrática la libertad de expresión, al señalar que “(…) la libertad de expresión constituye uno de los pilares esenciales de una sociedad democrática y una condición fundamental para su progreso y para el desarrollo personal de cada individuo. Dicha libertad no sólo debe garantizarse en lo que respecta a la difusión de información o ideas que son recibidas favorablemente o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también en lo que toca a las que ofenden, resultan ingratas o perturban al Estado o a cualquier sector de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existe una sociedad democrática. (…) Esto significa que (…) toda formalidad, condición, restricción o sanción impuesta en la materia debe ser proporcionada al fin legítimo que se persigue (…)”. (Es destacado no forma parte del original).
De igual manera, en esta última ocasión, la Corte IDH señaló que la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos y el Comité de Derechos Humanos también se han pronunciado en ese mismo sentido; de ahí que haya concluido que existe una coincidencia en los diferentes sistemas regionales de protección a los derechos humanos y en el universal, en cuanto al papel esencial que juega la libertad de expresión en la consolidación y dinámica de una sociedad democrática. Además, indicó expresamente que:
“(…) 116. (…) Sin una efectiva libertad de expresión, materializada en todos sus términos, la democracia se desvanece, el pluralismo y la tolerancia empiezan a quebrantarse, los mecanismos de control y denuncia ciudadana se empiezan a tornar inoperantes y, en definitiva, se empieza a crear el campo fértil para que sistemas autoritarios se arraiguen en la sociedad (…)”.
En el caso I.B. vs. Perú (sentencia de 6 de febrero de 2001), la Corte IDH mencionó que, a su vez, la Corte Europea ha puesto énfasis en que el artículo 10.2 de la Convención Europea, referente a la libertad de expresión, deja un margen muy reducido a cualquier restricción del debate político o del debate sobre cuestiones de interés público y explicó que, según dicho Tribunal: “(…) 155. (…) los límites de críticas aceptables son más amplios con respecto al gobierno que en relación a un ciudadano privado o inclusive a un político. En un sistema democrático las acciones u omisiones del gobierno deben estar sujetas a exámenes rigurosos, no sólo por las autoridades legislativas y judiciales, sino también por la opinión pública (…)”.
Asimismo, en la sentencia M.C. y otro vs. Costa Rica (sentencia de 23 de mayo de 2022), la Corte IDH confirmó lo anteriormente citado, de la siguiente manera:
“(…) b.1 Importancia de la libertad de expresión en una sociedad democrática (…)
63. (…) la Corte ha establecido que la libertad de expresión, particularmente en asuntos de interés público, “es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática”63. La Corte Interamericana, en su Opinión Consultiva OC-5/85, hizo referencia a la estrecha relación existente entre democracia y libertad de expresión, al establecer que este derecho es indispensable para la formación de la opinión pública, así como también es conditio sine qua non para que los partidos políticos, los sindicatos, las sociedades científicas y culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente, y para que, en suma, la comunidad esté suficientemente informada a la hora de ejercer sus opciones. Y es que el control democrático por parte de la sociedad a través de la opinión pública fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública, razón por la cual debe existir un margen reducido a cualquier restricción del debate político o del debate sobre cuestiones de interés público.
64. El Tribunal recuerda que, en una sociedad democrática, los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en función de los otros. En ese sentido, el Tribunal advierte que los artículos 3 y 4 de la Carta Democrática Interamericana resaltan la importancia de la libertad de expresión en una sociedad democrática, al establecer que “[s]on elementos esenciales de la democracia representativa, entre otros, el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales; el acceso al poder y su ejercicio con sujeción al Estado de Derecho; la celebración de elecciones periódicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal y secreto como expresión de la soberanía del pueblo; el régimen plural de partidos y organizaciones políticas; y la separación e independencia de los poderes públicos”. Asimismo, indica que “[s]on componentes fundamentales del ejercicio de la democracia la transparencia de las actividades gubernamentales, la probidad, la responsabilidad de los gobiernos en la gestión pública, el respeto por los derechos sociales y la libertad de expresión y de prensa”.
65. Así, sin una efectiva garantía de la libertad de expresión se debilita el sistema democrático y sufren quebranto el pluralismo y la tolerancia; los mecanismos de control y denuncia ciudadana pueden volverse inoperantes y, en definitiva, se crea un campo fértil para que arraiguen sistemas autoritarios. En consecuencia, una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre (…)”.
Por su parte, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Marco jurídico interamericano sobre el derecho a la libertad de expresión, diciembre 2009), señaló lo siguiente:
“(…) la CIDH y la Corte Interamericana han subrayado en su jurisprudencia que la importancia de la libertad de expresión dentro del catálogo de los derechos humanos se deriva también de su relación estructural con la democracia. Esta relación, que ha sido calificada por los órganos del sistema interamericano de derechos humanos como “estrecha”, “indisoluble”, “esencial” y “fundamental”, entre otras, explica gran parte de los desarrollos interpretativos que se han otorgado a la libertad de expresión por parte de la CIDH y la Corte Interamericana en sus distintas decisiones sobre el particular. Es tan importante el vínculo entre la libertad de expresión y la democracia que, según ha explicado la CIDH, el objetivo mismo del artículo 13 de la Convención Americana es el de fortalecer el funcionamiento de sistemas democráticos pluralistas y deliberativos mediante la protección y el fomento de la libre circulación de información, ideas y expresiones de toda índole (…) si el ejercicio del derecho a la libertad de expresión no solo tiende a la realización personal de quien se expresa, sino a la consolidación de sociedades verdaderamente democráticas, el Estado tiene la obligación de generar las condiciones para que el debate público no solo satisfaga las legítimas necesidades de todos como consumidores de determinada información (de entretenimiento, por ejemplo), sino como ciudadanos. Es decir, tienen que existir condiciones suficientes para que pueda producirse una deliberación pública, plural y abierta, sobre los asuntos que nos conciernen a todos en tanto ciudadanos de un determinado Estado (…)”. (El destacado no forma parte del original).
También, dicha R. expuso lo siguiente:
“(…) en una sociedad democrática, la prensa tiene derecho a informar libremente y criticar al gobierno, y el pueblo tiene derecho a ser informado sobre distintas visiones de lo que ocurre en la comunidad (…)”.
En la misma línea de pensamiento, la Corte Europea de Derechos Humanos, en el caso L. vs. Austria (sentencia de 8 de julio de 1986), resaltó que "(…) la libertad de prensa proporciona a la opinión pública uno de los mejores medios para conocer y juzgar las ideas y actitudes de los dirigentes políticos. En términos más generales, la libertad de las controversias políticas pertenece al corazón mismo del concepto de sociedad democrática (…)”.
Asimismo, la Corte Constitucional Colombiana, ha hecho referencia al tema bajo estudio en varias oportunidades. Así, en la Sentencia No. T-256/13 30 de abril de 2013, sostuvo que: “(…) el derecho a la libertad de expresión, es un principio del ejercicio de la democracia pues es en el marco de un estado democrático donde la participación de la ciudadanía adquiere especial relevancia, y en desarrollo de ella, se garantiza la libertad de expresar las distintas opiniones y de manifestar los pensamientos minoritarios sin miedo a ser reprimido por poderes estatales (…)” y explicó que:
“(…) Por ello, los pronunciamientos de la Comisión Interamericana y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos han resaltado que la libertad de expresión cumple una triple función en el sistema democrático: a) asegura el derecho individual de toda persona a pensar por cuenta propia y a compartir con otros el pensamiento y la opinión personal, b) tiene una relación estrecha, indisoluble, esencial, fundamental y estructural con la democracia, y en esa medida, el objetivo mismo del artículo 13 de la Convención Americana es el de fortalecer el funcionamiento de sistemas democráticos, pluralistas y deliberativos, mediante la protección y fomento de la libre circulación de ideas y opiniones, y c) finalmente, es una herramienta clave para el ejercicio de los demás derechos fundamentales, toda vez que “se trata de un mecanismo esencial para el ejercicio del derecho a la participación, a la libertad religiosa, a la educación, a la identidad étnica o cultural y, por supuesto, a la igualdad no sólo entendida como el derecho a la no discriminación, sino como el derecho al goce de ciertos derechos sociales básicos (…)”.
Igualmente, este órgano constitucional agregó que:
“(…) Esta Corporación desde muy temprano en su jurisprudencia reconoció el valor de este derecho en el marco de una democracia con las siguientes palabras: “Aunque la libertad de expresar y difundir el propio pensamiento y opiniones es un derecho de toda persona, no es sólo un derecho individual, sino también garantía de una institución política fundamental: "la opinión pública libre". Una opinión pública libre está indisolublemente ligada con el pluralismo político, que es un valor fundamental y un requisito de funcionamiento del estado democrático. Sin una comunicación pública libre quedarían vaciados de contenido real otros derechos que la Constitución consagra, reducidos a formas hueras las institucionales representativas y participativas y absolutamente falseado el principio de la legitimidad democrática (…)”. (El destacado no forma parte del original).
En la Sentencia No. T-543 de 2017 de 25 de agosto de 2017, la Corte Constitucional Colombiana señaló que la libertad de expresión cumple las siguientes funciones en una sociedad democrática: “(…) (i) permite buscar la verdad y desarrollar el conocimiento; (ii) hace posible el principio de autogobierno; (iii) promueve la autonomía personal; (iv) previene abusos de poder; y (v) es una “válvula de escape” que estimula la confrontación pacífica de las decisiones estatales o sociales que no se compartan (…)”. Por su parte, en la Sentencia No. C-135/21 de 13 de mayo de 2021, dicha Corte mencionó que algunos de los aportes del derecho fundamental a la libertad de expresión al funcionamiento democrático, son los siguientes: “(…) i) permite buscar la verdad y desarrollar el conocimiento; ii) crea un espacio de sano diálogo y protesta para la ciudadanía, que consolida sociedades pluralistas y deliberativas; iii) permite establecer mecanismos de control y rendición de cuentas ante los gobernantes; iv) promueve el autogobierno ciudadano; y v) contribuye a mejores elecciones populares (…)”.
También, en la Sentencia No. T-145/19 de 2 de abril de 2019, la Corte Colombiana sostuvo que la libertad de expresión “(…) es un pilar del Estado Social de Derecho y un principio fundamental de los regímenes democráticos, donde se respeta la dignidad humana y se valora la participación de la ciudadanía y de todos los sectores, lo que permite consolidar sociedades pluralistas y deliberativas (…)”. Asimismo, en esta última ocasión, dicho órgano señaló que “(…) El fundamento principal del amparo jurídico de la libertad de expresión encuentra sustento en la dignidad humana, en la autonomía de la persona y en su carácter instrumental para el ejercicio de múltiples derechos, y en las distintas funciones que cumple en los sistemas democráticos (…)”.
VII.- SOBRE LA PROHIBICIÓN DE IMPONER RESTRICCIONES POR VÍAS INDIRECTAS A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN (Y A LA LIBERTAD DE PRENSA). La libertad de expresión y, por ende, la libertad de prensa, no son considerados derechos irrestrictos y absolutos, sino que –tal y como se analizó supra–, se encuentran sujetos a ciertos límites o controles ulteriores. Al respecto, el ordinal 29 de nuestra Carta Política estatuye que las personas serán responsables de los abusos que cometan en el ejercicio del derecho a la libertad de expresión y, por su parte, el artículo 13.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone que el referido derecho está sujeto a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar el respeto a los derechos o la reputación de los demás o proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral pública.
Sin embargo, igualmente, estas limitaciones, ha dicho este Tribunal Constitucional, gozan de carácter excepcional y no pueden restringir tales derechos más allá de lo estrictamente necesario, vaciándolos de contenido y convirtiéndose así en un mecanismo directo o indirecto de censura, el cual no tiene cabida en nuestro medio. Estas libertades, en consecuencia, no pueden ser objeto de restricciones ilegítimas directas (como sería, por ejemplo, la censura previa, el asesinato de periodistas en virtud del ejercicio de sus funciones, etc.) ni, tampoco, de restricciones de índole indirecto (también llamada soft censorship, censura sutil, velada). Estas últimas medidas –de índole indirecto–, se caracterizan por ser menos evidentes, pero que igualmente tienen como propósito reducir o coartar arbitrariamente la libertad de expresión. Se podrían considerar formas más sutiles en que las autoridades públicas o particulares buscan restringir final y efectivamente la libertad de expresión. Los autores G.R. y Gonza las definen muy acertadamente como aquellas “(…) acciones u omisiones que traen consigo la inhibición del sujeto, como consecuencia de la intimidación, la obstrucción de canales de expresión o la “siembra” de obstáculos que impiden o limitan severamente el ejercicio de aquella libertad (…)” (G.R.(..S. y G.(..A.. La libertad de expresión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. México, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, primera edición, 2007, p. 42). Por su parte, la Relatoría para la Libertad de Expresión explica que “(…) Estas medidas (…) no han sido diseñadas estrictamente para restringir la libertad de expresión. En efecto, éstas per se no configuran una violación de este derecho. No obstante ello, sus efectos generan un impacto adverso en la libre circulación de ideas que con frecuencia es poco investigado y, por ende, más difícil de descubrir (…)” (Informe Anual de la Relatoría para la Libertad de Expresión, 2004).
Como ejemplos de este tipo de restricciones indirectas o censura velada se puede citar, entre otros muchos, el uso de diversos medios para intimidar y, de este modo, evitar una publicación, los controles de papel para periódicos o de frecuencias radioeléctricas, la restricción a la libertad de circulación, la concesión o supresión de publicidad estatal, las limitaciones de ingresos económicos a medios de comunicación, la imposición de altas e injustificadas cargas tributarias. Sobre este tipo de restricciones indirectas, los citados autores G.R. y G. explican que estas puede ocurrir cuando“(…) se vulnera un derecho diferente de la libertad de expresión misma, en forma que ésta resulta afectada –por ejemplo, en un caso, la privación de la nacionalidad del sujeto–, se practican investigaciones indebidas o excesivas, se prohíbe el acceso a determinados medios de los que regularmente se ha valido el titular del derecho, se restringe la libertad de circulación, se desconocen los efectos de un contrato o se impide a los titulares de ciertos bienes la disposición de éstos (…)” (G.R.(..S. y G.(..A.. La libertad de expresión en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. México, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, primera edición, 2007, p. 42). Por su parte, el Magistrado Rueda Leal, en las razones adicionales consignadas en la Sentencia No. 15220-2016 de las 16:00 hrs. de 18 de octubre de 2016, hizo también referencia a algunas modalidades de este tipo de censura indirecta o velada, enumerando las siguientes: “(…) a) La negativa de acceso a las instituciones y a la información pública como represalia por una cobertura crítica, lo que obliga al medio a acudir a instancias jurisdiccionales. De esta forma, aunque finalmente se obligue a una entidad a entregar determinada información si se demuestra su carácter público, no menos cierto es que la Administración “gana” tiempo, logrando así una divulgación en un “timing” político más favorable. b) La asignación inequitativa de frecuencias de radio y televisión. c) La obstaculización del acceso a recursos elementales para la producción de un medio (como el papel o el servicio telefónico) vía fijación de requerimientos arbitrarios o imposiciones tributarias irrazonables. d) La amenaza de entablar procesos judiciales, condicionada a la divulgación o no de reportajes críticos (…)”.
En cuanto a estas restricciones de índole propiamente indirecto, el artículo 13.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, señala expresamente lo siguiente:
“3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”. (El destacado no forma parte del original).
La Declaración de Chapultepec (adoptada por la conferencia hemisférica sobre libertad de expresión celebrada en México, D.F. el 11 de marzo de 1994), estatuye que no debe existir ninguna ley o acto de poder que coarte la libertad de expresión o de prensa, cualquiera sea el medio de comunicación. Asimismo, en el elenco de principios menciona lo siguiente:
“4. El asesinato, el terrorismo, el secuestro, las presiones, la intimidación, la prisión injusta de los periodistas, la destrucción material de los medios de comunicación, la violencia de cualquier tipo y la impunidad de los agresores, coartan severamente la libertad de expresión y de prensa. Estos actos deben ser investigados con prontitud y sancionados con severidad”.
“5. La censura previa, las restricciones a la circulación de los medios o a la divulgación de sus mensajes, la imposición arbitraria de información, la creación de obstáculos al libre flujo informativo y las limitaciones al libre ejercicio y movilización de los periodistas, se oponen directamente a la libertad de prensa”.
“6. Los medios de comunicación y los periodistas no deben ser objeto de discriminaciones o favores en razón de lo que escriban o digan.”
“7. Las políticas arancelarias y cambiarias, las licencias para la importación de papel o equipo periodístico, el otorgamiento de frecuencias de radio y televisión y la concesión o supresión de publicidad estatal, no deben aplicarse para premiar o castigar a medios o periodistas”.
“10. Ningún medio de comunicación o periodista debe ser sancionado por difundir la verdad o formular críticas o denuncias contra el poder público”. (El destacado no forma parte del original).
Igualmente, la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión (aprobada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en octubre de 2000, en el 108 período ordinario), dispone, sobre este mismo tema, lo siguiente:
“5. La censura previa, interferencia o presión directa o indirecta sobre cualquier expresión, opinión o información difundida a través de cualquier medio de comunicación oral, escrito, artístico, visual o electrónico, debe estar prohibida por la ley. Las restricciones en la circulación libre de ideas y opiniones, como así también la imposición arbitraria de información y la creación de obstáculos al libre flujo informativo, violan el derecho a la libertad de expresión”.
“9. El asesinato, secuestro, intimidación, amenaza a los comunicadores sociales, así como la destrucción material de los medios de comunicación, viola los derechos fundamentales de las personas y coarta severamente la libertad de expresión. Es deber de los Estados prevenir e investigar estos hechos, sancionar a sus autores y asegurar a las víctimas una reparación adecuada”.
“13. La utilización del poder del Estado y los recursos de la hacienda pública; la concesión de prebendas arancelarias; la asignación arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial y créditos oficiales; el otorgamiento de frecuencias de radio y televisión, entre otros, con el objetivo de presionar y castigar o premiar y privilegiar a los comunicadores sociales y a los medios de comunicación en función de sus líneas informativas, atenta contra la libertad de expresión y deben estar expresamente prohibidos por la ley. Los medios de comunicación social tienen derecho a realizar su labor en forma independiente. Presiones directas o indirectas dirigidas a silenciar la labor informativa de los comunicadores sociales son incompatibles con la libertad de expresión”. (El destacado no forma parte del original).
Como se puede observar con meridiana claridad, existen múltiples formas en que se puede manipular a los medios de forma indirecta. Incluso, la Convención Americana sobre Derechos Humanos es clara al indicar que los ejemplos citados en el ordinal 13.3 no son taxativos, al señalar que este tipo de restricciones indirectas se pueden configurar también “por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”.
Ahora, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciando en distintas ocasiones respecto a la censura velada o restricciones propiamente indirectas, condenándolas contundentemente. Así, en la Sentencia I.B. vs. Perú (sentencia de 6 de febrero de 2001), la Corte IDH conoció un caso planteado por B.I.B., ciudadano naturalizado del Perú y accionista mayoritario de la empresa que operaba entonces el canal 2 de la televisión de ese país. I.B., en esa condición, ejercía control editorial sobre los programas, particularmente, uno llamado Contrapunto (mediante el cual se difundieron varios informes periodísticos sobre torturas, un supuesto asesinato y casos de corrupción cometidos por los Servicios de Inteligencia del Gobierno Peruano) y se demostró que, en virtud de lo anterior, este fue sometido a varios actos intimidatorios que concluyeron con la emisión de un decreto que revocó su ciudadanía peruana. En tal oportunidad, la Corte IDH dispuso que la resolución que dejó sin efecto legal la nacionalidad otorgada a I.B. constituyó precisamente un medio indirecto para restringir su liberad de expresión, así como la de los periodistas que laboraban en dicho programa. En tal ocasión, la Corte IDH vertió los siguientes argumentos de interés:
“(…) 158. De igual manera se ha demostrado que, como consecuencia de la línea editorial asumida por el Canal 2, el señor I. fue objeto de acciones intimidatorias de diverso tipo. Por ejemplo, luego de la emisión de uno de los reportajes mencionados en el párrafo anterior, el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas emitió un comunicado oficial en el que denunciaba al señor I. por llevar a cabo una campaña difamatoria tendiente a desprestigiar a las Fuerzas Armadas (supra párr. 76.k). Además, el mismo día en que el Ejército emitió dicho comunicado, el Poder Ejecutivo del Perú expidió un decreto supremo que reglamentó la Ley de Nacionalidad, estableciendo la posibilidad de cancelar ésta a los peruanos naturalizados (supra párr. 76.l).
159. Ha sido probado también que días después de que el Canal 2 anunciara la presentación de un reportaje sobre grabaciones ilegales de conversaciones telefónicas sostenidas por candidatos de la oposición, el Director General de la Policía Nacional informó que no se había localizado el expediente en el que se tramitó el título de nacionalidad del señor I., y que no se había acreditado que éste hubiera renunciado a su nacionalidad israelí, razón por la cual, mediante una “resolución directoral”, se dispuso dejar sin efecto el mencionado título de nacionalidad.
160. Como consecuencia de lo anterior, el 1 de agosto de 1997 el J.P.E. ordenó que se suspendiera el ejercicio de los derechos del señor I. como accionista mayoritario y P. de la Compañía y se revocara su nombramiento como Director de la misma, se convocara judicialmente a una Junta General Extraordinaria de Accionistas para elegir un nuevo Directorio y se prohibiera la transferencia de las acciones de aquél. Además, otorgó la administración provisional de la Empresa a los accionistas minoritarios, hasta que se nombrase un nuevo Directorio, retirando así al señor I.B. del control del Canal 2.
161. La Corte ha constatado que, después de que los accionistas minoritarios de la Compañía asumieron la administración de ésta, se prohibió el ingreso al Canal 2 de periodistas que laboraban en el programa Contrapunto y se modificó la línea informativa de dicho programa (supra párr. 76.v).
162. En el contexto de los hechos señalados, esta Corte observa que la resolución que dejó sin efecto legal el título de nacionalidad del señor I. constituyó un medio indirecto para restringir su libertad de expresión, así como la de los periodistas que laboraban e investigaban para el programa Contrapunto del Canal 2 de la televisión peruana.
163. Al separar al señor I. del control del Canal 2, y excluir a los periodistas del programa Contrapunto, el Estado no sólo restringió el derecho de éstos a circular noticias, ideas y opiniones, sino que afectó también el derecho de todos los peruanos a recibir información, limitando así su libertad para ejercer opciones políticas y desarrollarse plenamente en una sociedad democrática.
164. Por todo lo expuesto, la Corte concluye que el Estado violó el derecho a la libertad de expresión consagrado en el artículo 13.1 y 13.3 de la Convención, en perjuicio de B.I.B. (…)”. (El destacado no forma parte del original).
Otro claro ejemplo de este tipo de restricciones indirectas se consigna en el caso Ricardo Canese vs. Paraguay (sentencia de 31 de agosto de 2004). El señor R.C., quien era candidato presidencial durante la contienda electoral para las elecciones del Paraguay del año 1993, relacionó a J.C.W.(.también candidato), con acciones ilícitas presuntamente cometidas por este último cuando ejercía como presidente de un consorcio, las cuales, a su vez, fueron publicadas en dos diarios paraguayos. Esto originó que C. (quien trabajaba en un medio de comunicación), fuera procesado penalmente por la comisión de los delitos de difamación e injuria, siendo condenado en primera instancia en 1994 y en segunda instancia en 1997; oportunidad en la cual, a su vez, se le impuso dos meses de prisión y una multa. Además, como consecuencia de este proceso, C. fue sometido a una restricción permanente para salir del país (y, también, paralelamente, fue despedido del medio donde laboraba). Estas sentencias, posteriormente, fueron anuladas en diciembre de 2002 por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de Paraguay. La Corte IDH, hizo referencia a la importancia de garantizar la libertad de expresión durante una campaña electoral y, luego de analizar el caso bajo estudio, sostuvo que la sanción penal a la cual fue sometida C. era considerada como un método indirecto de restricción a dicho derecho. Expresamente, en dicha ocasión, se indicó lo siguiente:
“(…) 3) La importancia de la libertad de pensamiento y de expresión en el marco de una campaña electoral.
88. La Corte considera importante resaltar que, en el marco de una campaña electoral, la libertad de pensamiento y de expresión en sus dos dimensiones constituye un bastión fundamental para el debate durante el proceso electoral, debido a que se transforma en una herramienta esencial para la formación de la opinión pública de los electores, fortalece la contienda política entre los distintos candidatos y partidos que participan en los comicios y se transforma en un auténtico instrumento de análisis de las plataformas políticas planteadas por los distintos candidatos, lo cual permite una mayor transparencia y fiscalización de las futuras autoridades y de su gestión. (…)
90. El Tribunal considera indispensable que se proteja y garantice el ejercicio de la libertad de expresión en el debate político que precede a las elecciones de las autoridades estatales que gobernarán un Estado. La formación de la voluntad colectiva mediante el ejercicio del sufragio individual se nutre de las diferentes opciones que presentan los partidos políticos a través de los candidatos que los representan. El debate democrático implica que se permita la circulación libre de ideas e información respecto de los candidatos y sus partidos políticos por parte de los medios de comunicación, de los propios candidatos y de cualquier persona que desee expresar su opinión o brindar información. Es preciso que todos puedan cuestionar e indagar sobre la capacidad e idoneidad de los candidatos, así como disentir y confrontar sus propuestas, ideas y opiniones de manera que los electores puedan formar su criterio para votar. En este sentido, el ejercicio de los derechos políticos y la libertad de pensamiento y de expresión se encuentran íntimamente ligados y se fortalecen entre sí. Al respecto, la Corte Europea ha establecido que:
Las elecciones libres y la libertad de expresión, particularmente la libertad de debate político, forman juntas el cimiento de cualquier sistema democrático (Cfr. Sentencia del caso Mathieu-Mohin y Clerfayt c. Belgica, de 2 de marzo de 1987, Serie A no. 113, p.22, párr. 47, y sentencia del caso Lingens c. Austria de 8 de julio 1986, Serie A no. 103, p. 26, párrs. 41-42). Los dos derechos están interrelacionados y se refuerzan el uno al otro: por ejemplo, como ha indicado la Corte en el pasado, la libertad de expresión es una de las “condiciones” necesarias para “asegurar la libre expresión de opinión del pueblo en la elección del cuerpo legislativo” (ver la sentencia mencionada más arriba del caso Mathieu-Mohin y Clerfayt, p. 24, párr. 54). Por esta razón[,] es particularmente importante que las opiniones y la información de toda clase puedan circular libremente en el período que antecede a las elecciones.
91. La Corte observa que, en sus declaraciones, la presunta víctima hizo referencia a que la empresa CONEMPA, cuyo presidente era el señor J.C.arlos Wasmosy, en ese entonces candidato presidencial, le “pasaba” “dividendos” al ex dictador Stroessner. Ha quedado demostrado, así como también es un hecho público, que dicho consorcio era una de las dos empresas encargadas de ejecutar las obras de construcción de la central hidroeléctrica de Itaipú, una de las mayores represas hidroeléctricas del mundo y la principal obra pública del Paraguay.
92. La Corte estima que no queda duda de que las declaraciones que hiciera el señor C. en relación con la empresa CONEMPA atañen a asuntos de interés público, pues en el contexto de la época en que las rindió dicha empresa se encargaba de la construcción de la mencionada central hidroeléctrica. Conforme fluye del acervo probatorio del presente caso (supra párr. 69.4), el propio Congreso Nacional, a través de su Comisión B.eral de Investigación de Ilícitos, se encargó de la investigación sobre corrupción en Itaipú, en la cual se involucraba al señor Juan C. Wasmosy y a la referida empresa.
93. La Corte observa que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del Paraguay, al emitir la decisión por la cual anuló las sentencias condenatorias dictadas en 1994 y 1997 (supra párr. 69.49), indicó que las declaraciones que el señor C. rindió en el marco político de una campaña electoral a la Presidencia de la República, “necesariamente importan en una Sociedad Democrática, encaminada a una construcción participativa y pluralista del Poder, una cuestión de interés público”.
94. En el presente caso, al emitir las declaraciones por las que fue querellado y condenado, el señor Canese estaba ejercitando su derecho a la libertad de pensamiento y de expresión en el marco de una contienda electoral, en relación con una figura pública como es un candidato presidencial, sobre asuntos de interés público, al cuestionar la capacidad e idoneidad de un candidato para asumir la Presidencia de la R.blica. Durante la campaña electoral, el señor Canese fue entrevistado sobre la candidatura del señor W. por periodistas de dos diarios nacionales, en su carácter de candidato presidencial. Al publicar las declaraciones del señor Canese, los diarios “ABC Color” y “Noticias” jugaron un papel esencial como vehículos para el ejercicio de la dimensión social de la libertad de pensamiento y de expresión, pues recogieron y transmitieron a los electores la opinión de uno de los candidatos presidenciales respecto de otro de ellos, lo cual contribuye a que el electorado cuente con mayor información y diferentes criterios previo a la toma de decisiones.
4) Las restricciones permitidas a la libertad de pensamiento y de expresión en una sociedad democrática (…)
98. El Tribunal ha establecido que es lógico y apropiado que las expresiones concernientes a funcionarios públicos o a otras personas que ejercen funciones de una naturaleza pública deben gozar, en los términos del artículo 13.2 de la Convención, de un margen de apertura a un debate amplio respecto de asuntos de interés público, el cual es esencial para el funcionamiento de un sistema verdaderamente democrático. Este mismo criterio se aplica respecto de las opiniones o declaraciones de interés público que se viertan en relación con una persona que se postula como candidato a la Presidencia de la República, la cual se somete voluntariamente al escrutinio público, así como respecto de asuntos de interés público en los cuales la sociedad tiene un legítimo interés de mantenerse informada, de conocer lo que incide sobre el funcionamiento del Estado, afecta intereses o derechos generales, o le acarrea consecuencias importantes. Como ha quedado establecido, no hay duda de que las declaraciones que hiciera el señor Canese en relación con la empresa CONEMPA atañen a asuntos de interés público (supra párr. 92).
99. En este sentido, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del Paraguay, al emitir el 11 de diciembre de 2002 (supra párr. 69.49) la decisión por la cual anuló las sentencias condenatorias dictadas en 1994 y 1997 y absolvió a la presunta víctima de culpa y pena, se refirió al carácter y relevancia de las declaraciones de ésta, al señalar, inter alia, que [l]as afirmaciones del Ing. C., -en el marco político de una campaña electoral a la primera magistratura-, necesariamente importan en una S.edad Democrática, encaminada a una construcción participativa y pluralista del Poder, una cuestión de interés público. Nada más importante y público que la discusión y posterior elección popular del Primer Magistrado de la República.
100. Las anteriores consideraciones no significan, de modo alguno, que el honor de los funcionarios públicos o de las personas públicas no deba ser jurídicamente protegido, sino que éste debe serlo de manera acorde con los principios del pluralismo democrático. Asimismo, la protección de la reputación de particulares que se encuentran inmiscuidos en actividades de interés público también se deberá realizar de conformidad con los principios del pluralismo democrático. (…)
103. Es así que tratándose de funcionarios públicos, de personas que ejercen funciones de una naturaleza pública y de políticos, se debe aplicar un umbral diferente de protección, el cual no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el carácter de interés público que conllevan las actividades o actuaciones de una persona determinada. Aquellas personas que influyen en cuestiones de interés público se han expuesto voluntariamente a un escrutinio público más exigente y, consecuentemente, en ese ámbito se ven sometidos a un mayor riesgo de sufrir críticas, ya que sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público. En este sentido, en el marco del debate público, el margen de aceptación y tolerancia a las críticas por parte del propio Estado, de los funcionarios públicos, de los políticos e inclusive de los particulares que desarrollan actividades sometidas al escrutinio público debe ser mucho mayor que el de los particulares. En esta hipótesis se encuentran los directivos de la empresa CONEMPA, consorcio al cual le fue encargada la ejecución de gran parte de las obras de construcción de la central hidroeléctrica de Itaipú
104. Con base en las anteriores consideraciones, corresponde al Tribunal determinar si, en este caso, la aplicación de responsabilidades penales ulteriores respecto del supuesto ejercicio abusivo del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión a través de declaraciones relativas a asuntos de interés público, puede considerarse que cumple con el requisito de necesariedad en una sociedad democrática. Al respecto, es preciso recordar que el Derecho Penal es el medio más restrictivo y severo para establecer responsabilidades respecto de una conducta ilícita.
105. El Tribunal estima que en el proceso seguido contra el señor Canese los órganos judiciales debieron tomar en consideración que aquel rindió sus declaraciones en el contexto de una campaña electoral a la Presidencia de la República y respecto de asuntos de interés público, circunstancia en la cual las opiniones y críticas se emiten de una manera más abierta, intensa y dinámica acorde con los principios del pluralismo democrático. En el presente caso, el juzgador debía ponderar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás con el valor que tiene en una sociedad democrática el debate abierto sobre temas de interés o preocupación pública.
106. El proceso penal, la consecuente condena impuesta al señor C.se durante más de ocho años y la restricción para salir del país aplicada durante ocho años y casi cuatro meses, hechos que sustentan el presente caso, constituyeron una sanción innecesaria y excesiva por las declaraciones que emitió la presunta víctima en el marco de la campaña electoral, respecto de otro candidato a la Presidencia de la República y sobre asuntos de interés público; así como también limitaron el debate abierto sobre temas de interés o preocupación pública y restringieron el ejercicio de la libertad de pensamiento y de expresión del señor Canese de emitir sus opiniones durante el resto de la campaña electoral. De acuerdo con las circunstancias del presente caso, no existía un interés social imperativo que justificara la sanción penal, pues se limitó desproporcionadamente la libertad de pensamiento y de expresión de la presunta víctima sin tomar en consideración que sus declaraciones se referían a cuestiones de interés público. Lo anterior constituyó una restricción o limitación excesiva en una sociedad democrática al derecho a la libertad de pensamiento y de expresión del señor Ricardo Canese, incompatible con el artículo 13 de la Convención Americana.
107. Asimismo, el Tribunal considera que, en este caso, el proceso penal, la consecuente condena impuesta al señor Canese durante más de ocho años y las restricciones para salir del país durante ocho años y casi cuatro meses constituyeron medios indirectos de restricción a la libertad de pensamiento y de expresión del señor Canese. Al respecto, después de ser condenado penalmente, el señor Canese fue despedido del medio de comunicación en el cual trabajaba y durante un período no publicó sus artículos en ningún otro diario.
108. Por todo lo expuesto, la Corte considera que el Estado violó el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión consagrado en el artículo 13 de la Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 de dicho tratado, en perjuicio del señor Ricardo C., dado que las restricciones al ejercicio de este derecho impuestas a éste durante aproximadamente ocho años excedieron el marco contenido en dicho artículo (…)”. (El destacado no forma parte del original).
Igualmente, de sumo y gran interés resulta el caso G. y otros (Radio Caracas Televisión) vs. Venezuela (sentencia de 22 de junio de 2015). En este asunto, la Corte IDH tuvo por probada la existencia de un ambiente conflictivo y de tensión en Venezuela, producto del golpe de Estado sufrido, el cual, a su vez, originó una polarización política (radicalización de las posturas de los sectores involucrados) y coadyuvó a que el gobierno acusara a los medios de comunicación privados, entre ellos a RCTV (Radio Caracas Televisión), de ser enemigos del gobierno, golpistas y fascistas. La Corte tuvo por demostrado también que el Estado de Venezuela buscó la forma de silenciar a dicho medio de comunicación (habida cuenta que expresaba ideas diferentes a las políticas de gobierno manteniendo una línea crítica a la Presidencia de H.C., a través de la no renovación, en el año 2007, de la concesión de uso del espectro radioeléctrico (la cual poseía desde su fundación en el año 1953), lo cual, evidentemente, coartó a este, de forma indirecta o velada, la posibilidad de continuar funcionando y continuar difundiendo información disidente, en clara violación a la libertad de expresión. En esta sentencia, de forma relevante, la Corte IDH sostuvo que dicha decisión fue precedida por diversas declaraciones públicas emitidas, tanto por el Presidente de la República como por otros funcionarios, quienes generaron un ambiente de intimidación. Particularmente, se indicó que el entonces P.C., realizó, entre otras, las siguientes manifestaciones:
“(…) 75. (…) a) la declaración del Presidente C.vez de 9 de junio de 2002 en su Programa “Aló Presidente”, en la que afirmó: “las televisoras y las radios, las emisoras, aún cuando sean privadas sólo hacen uso de una concesión, el Estado es el dueño [...], y el Estado le da permiso a un grupo de empresarios que así lo piden para que operen, para que lancen la imagen por esa tubería, pero el Estado se reserva el permiso. Es como si alguien quisiera utilizar una tubería de aguas para surtir agua a un pueblo que sea del Estado, y el Estado le da el permiso. [...] S. tú que […] le demos el permiso para que use la tubería de agua [y] comience a envenenar el agua. […] [Hay que] inmediatamente no sólo quitarle el permiso, meterlo preso. Está envenenando a la gente, eso pasa, igualito es el caso [y] la misma lógica, la misma explicación con un canal de televisión”;
b) la declaración del Presidente C.vez de 12 de enero de 2003 en su programa “Aló Presidente”, en la que expresó: “Igual pasa con estos dueños de canales de televisión y los dueños de las emisoras de radio; ellos también tienen una concesión del Estado, pero no les pertenece la señal. La señal le pertenece al Estado. Eso quiero dejarlo bien claro, quiero dejarlo bien claro porque si los dueños de estas televisoras y emisoras de radio continúan en su empeño irracional por desestabilizar nuestro país, por tratar de darle pie a la subversión, porque es subversión, sin duda, […] es subversión en este caso fascista y es alentada por los medios de comunicación, por estos señores que he mencionado y otros más que no voy a mencionar. Así lo adelanto a Venezuela. He ordenado revisar todo el procedimiento jurídico a través de los cuales se les dio la concesión a estos señores. La estamos revisando y si ellos no recuperan la normalidad en la utilización de la concesión, si ellos siguen utilizando la concesión para tratar de quebrar el país, o derrocar el gobierno, pues yo estaría en la obligación de revocarles la concesión que se les ha dado para que operen los canales de televisión”;
c) la declaración del P.C.vez de 9 de noviembre de 2003 en su programa “Aló Presidente”, a través de la cual manifestó: “no voy a permitir que ustedes lo hagan de nuevo, […] ustedes: G.ón, Televén, V.n y RCTV mañana o pasado mañana [Ministro] J.C.hacón, le di una orden, usted debe tener un equipo de analistas y de observadores 24 horas al día mirando todos los canales simultáneamente y debemos tener claro, yo lo tengo claro, cual es la raya de la cual ellos no deben pasarse, y ellos deben saber, es la raya de la ley pues. En el momento en que pasen la raya de la ley serán cerrados indefectiblemente para asegurarle la paz a Venezuela, para asegurarle a Venezuela la tranquilidad”, y
d) el 9 de mayo de 2004, el Presidente Chávez declaró en su programa “Aló Presidente”: [a]quí los que violan el derecho a la información, el derecho a la libertad de expresión, son los dueños de los medios de comunicación privados, son algunas excepciones, pero sobretodo los grandes canales de televisión Venevisión, G.isión, RCTV […] los dueños de estos medios de comunicación están comprometidos con el golpismo, el terrorismo y la desestabilización, y yo pudiera decir a estas alturas no me queda ninguna duda, que los dueños de esos medios de comunicación nosotros bien podemos declararlos enemigos del pueblo de Venezuela (…)
80. (…) a) la declaración del P.dente Chávez de 28 de diciembre de 2006, por ocasión de su saludo de fin de año a las Fuerzas Armadas, en la cual expresó: “Hay un señor por ahí de esos representantes de la oligarquía, que quería ser presidente de la oligarquía, y que luego esos Gobiernos adecos-copeyanos le dieron concesiones para tener un canal de televisión y él ahora anda diciendo que esa concesión es eterna, se le acaba en marzo la concesión de televisión, se le acaba en marzo, así que mejor que vaya preparando sus maletas y vaya viendo a ver qué va a hacer a partir de marzo, no habrá nueva concesión para ese canal golpista de televisión que se llamó Radio Caracas Televisión, se acaba la concesión, ya está redactada la medida, así que vayan preparándose, apagando los equipos pues, no se va tolerar aquí ningún medio de comunicación que esté al servicio del golpismo, contra el pueblo, contra la nación, contra la independencia nacional, contra la dignidad de la República, Venezuela se respeta, lo anuncio antes que llegue la fecha para, para que no sigan ellos con su cuentito de que no que son 20 años más, 20 años más yo te aviso chirulí, 20 años más si es bueno, se te acabo, se te acabo (…)
d) el 8 de enero de 2007, en el acto de nombramiento de un nuevo gabinete ministerial, el Presidente Chávez se pronunció una vez más con respecto a la concesión de RCTV al indicar que: “Nada ni nadie impedirá que se cumpla la decisión de no renovarle la concesión a ese canal de televisión, que todos saben cuál es. Nada ni nadie podrá evitarlo (…)”.
A.smo, en esta oportunidad y, conforme los siguientes términos, la Corte explicó cómo, en este caso en particular, se dio una violación al artículo 13.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos:
“(…) 148. Al respecto, la Corte ha señalado anteriormente que los medios de comunicación son verdaderos instrumentos de la libertad de expresión, que sirven para materializar este derecho y que juegan un papel esencial como vehículos para el ejercicio de la dimensión social de esta libertad en una sociedad democrática, razón por la cual es indispensable que recojan las más diversas informaciones y opiniones. En efecto, este Tribunal coincide con la Comisión respecto a que los medios de comunicación son, generalmente, asociaciones de personas que se han reunido para ejercer de manera sostenida su libertad de expresión, por lo que es inusual en la actualidad que un medio de comunicación no esté a nombre de una persona jurídica, toda vez que la producción y distribución del bien informativo requieren de una estructura organizativa y financiera que responda a las exigencias de la demanda informativa. De manera semejante, así como los sindicatos constituyen instrumentos para el ejercicio del derecho de asociación de los trabajadores y los partidos políticos son vehículos para el ejercicio de los derechos políticos de los ciudadanos, los medios de comunicación son mecanismos que sirven al ejercicio del derecho a la libertad de expresión de quienes los utilizan como medio de difusión de sus ideas o informaciones. (…)
151. En consecuencia, la Corte Interamericana considera que las restricciones a la libertad de expresión frecuentemente se materializan a través de acciones estatales o de particulares que afectan, no solo a la persona jurídica que constituye un medio de comunicación, sino también a la pluralidad de personas naturales, tales como sus accionistas o los periodistas que allí trabajan, que realizan actos de comunicación a través de la misma y cuyos derechos también pueden verse vulnerados (…)
152. Al respecto, debe advertirse que hoy en día una parte importante del periodismo se ejerce a través de personas jurídicas y se reitera que es fundamental que los periodistas que laboran en estos medios de comunicación gocen de la protección y de la independencia necesarias para realizar sus funciones a cabalidad, ya que son ellos los que mantienen informada a la sociedad, requisito indispensable para que ésta goce de una plena libertad. En especial, teniendo en cuenta que su actividad es la manifestación primaria de la libertad de expresión del pensamiento y se encuentra garantizada específicamente por la Convención Americana (…)
1.3. Restricciones indirectas – alcances del artículo 13.3 de la Convención
161. En el presente caso se ha argumentado que se estaría frente a una posible restricción indirecta al derecho a la libertad de expresión, razón por la cual la Corte resalta que el artículo 13.3 de la Convención hace referencia expresa a tal situación al señalar que “[n]o se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”. Este Tribunal considera que el alcance del artículo 13.3 de la Convención debe ser el resultado de una lectura conjunta con el artículo 13.1 de la Convención, en el sentido que una interpretación amplia de esta norma permite considerar que protege en forma específica la comunicación, difusión y circulación de ideas y opiniones, de modo que queda prohibido el empleo de “vías o medios indirectos” para restringirlas.
162. Al respecto, la Corte señala que lo que busca este inciso es ejemplificar formas más sutiles de restricción al derecho a la libertad de expresión por parte de autoridades estatales o particulares. En efecto, este Tribunal ha tenido la oportunidad de declarar en casos anteriores la restricción indirecta producida, por ejemplo, mediante una decisión que dejó “sin efecto legal el título de nacionalidad” del accionista mayoritario de un canal de televisión o por “el proceso penal, la consecuente condena impuesta […] durante más de ocho años y las restricciones para salir del país durante ocho años” en contra de un candidato presidencial.
163 Por otra parte, la enunciación de medios restrictivos que hace el artículo 13.3 no es taxativa ni impide considerar “cualesquiera otros medios” o vías indirectas derivados de nuevas tecnologías. En este sentido, el artículo 13 de la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión indica otros ejemplos de medios o vías indirectas (…)
Igualmente, el perito G.B. durante la audiencia pública hizo referencia a otras posibles formas de restricción indirecta relacionadas con: i) “la publicidad, [ya que] los Estados son importantes agentes de publicidad y […] dar mucha publicidad o quitarla puede ser importante y, dado el caso, puede haber una especie de asfixia para los medios que básicamente viven de la publicidad”, o ii) “la tributación [cuando se dan] casos [en] que [las] empresas […] han sido cargadas tributariamente” con el fin de generar molestias o enviar mensajes al medio de comunicación.
164. Asimismo, la Corte recuerda que para que se configure una violación al artículo 13.3 de la Convención es necesario que la vía o el medio restrinjan efectivamente, en forma indirecta, la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. Además, la Corte reitera que el artículo 13.3 de la Convención impone al Estado obligaciones de garantía, aún en el ámbito de las relaciones entre particulares, pues no sólo abarca restricciones gubernamentales indirectas, sino también controles particulares que produzcan el mismo resultado. Al respecto, la Corte resalta que la restricción indirecta puede llegar a generar un efecto disuasivo, atemorizador e inhibidor sobre todos los que ejercen el derecho a la libertad de expresión, lo que, a su vez, impide el debate público sobre temas de interés de la sociedad. (…)
170. (…) Este Tribunal estima que, dado que el espacio radioeléctrico es un bien escaso, con un número determinado de frecuencias, esto limita el número de medios que pueden acceder a ellas, por lo que es necesario asegurar que en ese número de medios se halle representada una diversidad de visiones o posturas informativas o de opinión. La Corte resalta que el pluralismo de ideas en los medios no se puede medir a partir de la cantidad de medios de comunicación, sino de que las ideas y la información transmitidas sean efectivamente diversas y estén abordadas desde posturas divergentes sin que exista una única visión o postura. Lo anterior debe tenerse en cuenta en los procesos de otorgamiento, renovación de concesiones o licencias de radiodifusión. En este sentido, el Tribunal considera que los límites o restricciones que se deriven de la normatividad relacionada con la radiodifusión deben tener en cuenta la garantía del pluralismo de medios dada su importancia para el funcionamiento de una sociedad democrática (…)
3. Alegada restricción indirecta a la libertad de expresión establecida en el artículo 13.3 de la Convención Americana (…)
193. Ahora bien, para efectuar un análisis del recuento de declaraciones reseñado anteriormente es imperioso realizar una lectura conjunta de las declaraciones y señalamientos, por cuanto de manera aislada no podrían configurar autónomamente hechos constitutivos de una vulneración a la Convención Americana. Esto debido a que el hecho de que varios funcionarios hayan realizado declaraciones en el mismo sentido durante un mismo lapso, demuestra que no fueron declaraciones aisladas. Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte procederá a efectuar una valoración de lo allí expuesto con el fin de determinar si existieron razones o motivos por los cuales se arribó a dicha decisión distintos a la finalidad declarada, por cuanto, como ya lo señaló, tener en cuenta el motivo o propósito es relevante para el análisis jurídico de un caso, en especial si se busca determinar si se configuró una actuación arbitraria o una desviación de poder (supra párr. 189). En primer lugar, la Corte resalta que desde el año 2002 se venía advirtiendo que a los canales de televisión que no modificaran su línea editorial no se les renovaría su concesión (supra párr. 75) y que este tipo de declaraciones se acrecentaron cuando se acercó la fecha del vencimiento de las concesiones (supra párrs. 76 a 78). A partir de 2006, en varias de dichas declaraciones que fueron anteriores a la Comunicación Nº 0424 y la Resolución Nº 002 se anunció que la decisión de no renovar la concesión a RCTV ya se encontraba tomada y no sería revaluada o modificada (supra párr. 79 a 86). Asimismo, vale la pena resaltar que no solamente fueron declaraciones de funcionarios estatales en diversos medios de comunicación, sino que además se hicieron publicaciones en diarios nacionales y hasta la divulgación de un libro con el fin de anunciar y justificar la decisión de no renovar la concesión de RCTV. Por lo anterior, el Tribunal puede concluir, en primer lugar, que la decisión fue tomada con bastante anterioridad a la finalización del término de la concesión y que la orden fue dada a CONATEL y al Ministerio para la Telecomunicación desde el ejecutivo.
194. Respecto a las verdaderas razones que habrían motivado la decisión, en las declaraciones y las publicaciones hechas por distintos miembros del gobierno venezolano estas son: i) la no modificación de la línea editorial por parte de RCTV después del golpe de estado de 2002 a pesar de las advertencias realizadas desde ese año, y ii) las alegadas actuaciones irregulares en las que habría incurrido RCTV y que le habrían acarreado sanciones. Sobre la primera razón esgrimida, la Corte considera imperioso manifestar que no es posible realizar una restricción al derecho a la libertad de expresión con base en la discrepancia política que pueda generar una determinada línea editorial a un gobierno. Como fue señalado anteriormente, el derecho a la libertad de expresión no sólo debe garantizarse en lo que respecta a la difusión de información o ideas que son recibidas favorablemente o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino especialmente en lo que toca a las que resultan ingratas para el Estado o cualquier sector de la población (supra párr. 140). Con relación a las alegadas actuaciones irregulares en las que habría incurrido RCTV y que le habrían acarreado sanciones, el Tribunal resalta que resulta contradictorio que se hicieran señalamientos y acusaciones sobre las alegadas sanciones y que en la comunicación Nº 0424 se indicara expresamente que estas no eran la justificación de la decisión. En especial, la Corte resalta que a pesar de la gravedad de los hechos relacionados con el golpe de Estado no se probó ante este Tribunal que a nivel interno se hubieran adoptado procedimientos tendientes a sancionar dichas actuaciones irregulares, de forma que no es posible que se utilizara como argumento para fundamentar la decisión lo sucedido durante el golpe, cuando dichas actuaciones no fueron sancionadas en su momento.
195. En este punto, el Tribunal considera necesario reiterar el precedente establecido en otro caso relacionado con este mismo medio de comunicación, según el cual en una sociedad democrática no sólo es legítimo, sino que en ocasiones constituye un deber de las autoridades estatales, pronunciarse sobre cuestiones de interés público. Sin embargo, al hacerlo están sometidos a ciertas limitaciones en cuanto deben constatar en forma razonable, aunque no necesariamente exhaustiva, los hechos en los que fundamentan sus opiniones, y deberían hacerlo con una diligencia aún mayor a la empleada por los particulares, en razón de su alta investidura, del amplio alcance y eventuales efectos que sus expresiones pueden tener en ciertos sectores de la población, y para evitar que los ciudadanos y otras personas interesadas reciban una versión manipulada de determinados hechos. Además, deben tener en cuenta que en tanto funcionarios públicos tienen una posición de garante de los derechos fundamentales de las personas y, por tanto, sus declaraciones no pueden desconocer éstos ni constituir formas de injerencia directa o indirecta o presión lesiva en los derechos de quienes pretenden contribuir a la deliberación pública mediante la expresión y difusión de su pensamiento. Este deber de especial cuidado se ve particularmente acentuado en situaciones de mayor conflictividad social, alteraciones del orden público o polarización social o política, precisamente por el conjunto de riesgos que pueden implicar para determinadas personas o grupos en un momento dado.
196. Asimismo, el Tribunal denota que de las declaraciones aportadas en el presente caso contencioso sólo una habría hecho mención a la finalidad declarada en la Comunicación Nº 0424 y la Resolución Nº 002, es decir, la protección a la pluralidad de medios, mientras que en su mayoría las restantes declaraciones coinciden en invocar las otras declaraciones. Lo anterior, le permite concluir a la Corte, en segundo lugar, que la finalidad declarada no era la real y que sólo se dio con el objetivo de dar una apariencia de legalidad a las decisiones.
4. Conclusión sobre el derecho a la libertad de expresión.
197. La Corte concluye entonces, como lo ha hecho en otros casos, que los hechos del presente caso implicaron una desviación de poder, ya que se hizo uso de una facultad permitida del Estado con el objetivo de alinear editorialmente al medio de comunicación con el gobierno. La anterior afirmación se deriva a partir de las dos conclusiones principales a las cuales puede arribar este Tribunal a partir de lo descrito anteriormente, a saber, que la decisión se encontraba tomada con anterioridad y que se fundaba en las molestias generadas por la línea editorial de RCTV, sumado al contexto sobre el “deterioro a la protección a la libertad de expresión” que fue probado en el presente caso (supra párr. 61).
198. Asimismo, este Tribunal considera necesario resaltar que la desviación de poder aquí declarada tuvo un impacto en el ejercicio de la libertad de expresión, no sólo en los trabajadores y directivos de RCTV, sino además en la dimensión social de dicho derecho (supra párr. 136), es decir, en la ciudadanía que se vio privada de tener acceso a la línea editorial que RCTV representaba. En efecto, la finalidad real buscaba acallar voces críticas al gobierno, las cuales se constituyen junto con el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, en las demandas propias de un debate democrático que, justamente, el derecho a la libertad de expresión busca proteger.
199. Se encuentra probado, en consecuencia, que en el presente caso se configuró una restricción indirecta al ejercicio del derecho a la libertad de expresión producida por la utilización de medios encaminados a impedir la comunicación y circulación de la ideas y opiniones, al decidir el Estado que se reservaría la porción del espectro y, por tanto, impedir la participación en los procedimientos administrativos para la adjudicación de los títulos o la renovación de la concesión a un medio que expresaba voces críticas contra el gobierno, razón por la cual el Tribunal declara la vulneración del artículo 13.1 y 13.3 en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana en perjuicio M.G., P.B., J.N., I.B., E.L., E.S., D.B., M.Á.R., S.C., M.A. y L.P.. (…)”. (El destacado no forma parte del original).
Este Tribunal Constitucional, por su parte, también ha tenido la oportunidad de condenar este tipo de actuaciones. En la Sentencia No. 1782-2015 de las 11:36 hrs. de 6 de febrero de 2015, esta jurisdicción constitucional conoció un recurso de amparo formulado por un productor de un programa radial de crítica, opinión y denuncia, donde, a su vez, se estaba denunciando e investigando aparentes actos de corrupción llevados a cabo por un diputado. El recurrente acusó en tal ocasión que el referido diputado envió cartas membretadas y selladas con su firma de la Asamblea Legislativa a las instituciones que pautaban publicidad y que hacían posible la existencia del referido programa, amenazándolas de demandarlas si no retiraban dicha publicidad de manera inmediata, habida cuenta que lo consideraba una campaña de desprestigio en su contra. Luego de analizarse el citado caso, esta Sala, en dicha oportunidad, sostuvo que las notas enviadas por dicho diputado a diversas instituciones públicas con el fin que se retirara la publicidad del programa de radio del recurrente (la cual además, se constituía en el principal soporte financiero que permitía la trasmisión de los programas radiales y, a su vez, el sustento económico de las personas que trabajan en dicho programa), constituía una censura indirecta o velada a la libertad de expresión. Lo anterior, conforme los siguientes términos:
“(…) Ahora bien, en la especie, el recurrido dirigió una misiva a varias instituciones públicas, usando papel con el membrete y el sello de la Asamblea Legislativa, en la cual manifestaba:
“(…) 4.- En mi caso particular, en claro derecho de tutelar mi integridad personal, profesional y moral, fundamentaré la querella contra el productor de ese especio radial y solidariamente contra sus patrocinadores, pues basta con que ustedes monitoreen puntualmente a las 8 pm la frecuencia 800 AM y escuchen, dentro de la misma parrilla de patrocinadores a la que esta institución pertenece como auspiciador del programa en cuestión, junto a la cuña que ustedes pagan con dinero público, otra cuña grabada con la voz del propio señor [Nombre 001] en la que le pregunta a los ciudadanos si le creen a un Diputado mentiroso, investigado por falsificador y estafador, aspirante a graduarse de abogado en forma irregular, denunciado por el TSE por querer sustraer millonarias sumas de dinero mediante el uso de documentos falsos y más señalamientos infundados, aprovechando el productor radial al amparo de sus patrocinadores, para presionar de forma temeraria al Señor Fiscal General a que actúe contra el suscrito, evitando así la impunidad, como si el Jefe del Ministerio Público estuviese encubriendo deliberadamente una serie de delitos cometidos por este servidor.
5.- Por la consideración que se merecen, respetuosamente les prevengo de este asunto y les insto a valorar como una responsable medida cautelar, la posibilidad de sacar del aire la publicidad institucional que pagan en este programa radial, mientras resolvemos en los tribunales la querella que estamos por incoar, con el propósito de no empañar judicialmente ni perjudicar la sana imagen que los costarricenses tienen de esta noble institución, la cual debe ser protegida y no debería verse inmiscuida en asuntos tan deplorables y ajenos al honroso quehacer de ustedes, con lo que mis abogados desestimarían de inmediato a petición del suscrito, la eventual demanda solidaria extensiva contra esta entidad pública. (…)” (Extracto de la nota dirigida a Correos de Costa Rica S.A., aportada por el recurrente; lo destacado no corresponde al original).
La excitativa enviada a las instituciones públicas con el fin de que ellas retiraran la publicidad del programa de radio del amparado, se enmarca dentro de los casos de censura indirecta a la libertad de expresión por varias razones.
Primeramente, la publicidad provee el principal soporte financiero que permite la transmisión de los programas radiales y, a la postre, el sustento económico de las personas que trabajan en dicho programa. Es evidente que si se limita el ingreso económico del programa, también se llega a perjudicarlo o –inclusive- eliminarlo, todo en detrimento tanto de la libertad de expresión como de la de información. La situación descrita resulta incluso más grave cuando se trata medios de comunicación pequeños, como periódicos locales o pequeñas estaciones de radio, cuya estabilidad financiera puede llegar a depender en gran medida de la publicidad estatal. En el caso T.D., la Corte Interamericana se pronunció en cuanto a las amenazas económicas a la libertad de expresión:
“129. Finalmente, si bien la sanción penal de días-multa no aparece como excesiva, la condena penal impuesta como forma de responsabilidad ulterior establecida en el presente caso es innecesaria. Adicionalmente, los hechos bajo el examen del Tribunal evidencian que el temor a la sanción civil, ante la pretensión del ex Procurador de una reparación civil sumamente elevada, puede ser a todas luces tan o más intimidante e inhibidor para el ejercicio de la libertad de expresión que una sanción penal, en tanto tiene la potencialidad de comprometer la vida personal y familiar de quien denuncia a un funcionario público, con el resultado evidente y disvalioso de autocensura, tanto para el afectado como para otros potenciales críticos de la actuación de un servidor público”.
En segundo lugar, un diputado de la República no es un ciudadano cualquiera, sino que ostenta un poder político particular debido a su incidencia en la aprobación de proyectos de ley, respecto de los cuales existe cantidad de intereses tanto privados como públicos. E., una recomendación o retiro de publicidad de un programa radial, emitido por un funcionario en una particular posición de poder político y teniendo como leitmotiv su disconformidad con las críticas contra él difundidas por determinado medio de comunicación, constituye una forma velada de intimidación que no solo afecta al programa radial directamente aludido, sino que además envía un mensaje intimidante al resto de medios fomentando un ambiente hostil a las libertades de expresión e información esenciales en un sistema democrático. En el sub iudice, tal amenaza incluso pasó a tener efectos concretos, en la medida que, según la prueba aportada por el accionante, la pauta publicitaria del ICAA, programada para el periodo del 15 de octubre al 15 de noviembre de 2014, fue suspendida mientras se respondía el oficio del recurrido. Si las demás entidades a las que el recurrido dirigió su oficio, hubieran actuado de igual manera, eso hubiera derivado en una grave afectación a la estabilidad financiera del citado programa radial, todo ello teniendo como génesis la inconformidad de un funcionario público con las críticas difundidas en el mismo.
Lo anterior no implica que sea de poca importancia la alegada violación al honor del recurrido y de quienes podrían ser eventualmente responsables por ello. Todo lo contrario, lo reclamado por el recurrido es tan relevante que el ordenamiento jurídico ha establecido vías procesales apropiadas y razonables tanto para defender el honor de la persona afectada (por ejemplo a través de un proceso penal), como para velar por la exactitud de la información divulgada (derecho de rectificación y respuesta).
Ahora bien, las notas aclaratorias enviadas por el accionado en octubre pasado a las instituciones públicas, no afectan el razonamiento de esta Sala. Por un lado, son actuaciones ocurridas con posterioridad a la notificación del curso de este proceso –las notas fueron entregadas a dichas instituciones los días 7 y 8 de octubre de 2014; mientras que la notificación acaeció el 6 de octubre de 2014-. Por el otro, la Sala observa que, si bien se aclaró mediante tales notas que la “…anterior carta enviada al respecto de este asunto, no buscaba imponerles necesariamente la obligación de tener que retirar su publicidad de ese programa…”, también se indicó un apercibimiento a las instituciones motivado nuevamente en las críticas hechas al recurrido:
“5.- No omito señalarles respetuosamente su deber de cuidado, entendido en ejercer un mayor control de los recursos que en materia de propaganda, publicidad o información ustedes disponen pautar en medios de comunicación, manteniendo al menos un monitoreo mínimo que les permita conocer como en el caso del CD que les aporto [el cual contiene una edición del programa “Rompiendo El Silencio”], la calidad de manifestaciones proferidas en los espacios en los que ustedes pautan.” (Extracto de la nota dirigida al Instituto Nacional de Aprendizaje, aportada por el recurrido).
Por último, debe acotarse que los funcionarios públicos sí pueden manifestarse en torno a temas de interés público. Sin embargo, ellos son garantes de los derechos fundamentales, de manera que las expresiones que pronuncien deben evitar tornarse en una forma de censura directa o indirecta. Nuevamente, se cita a la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
“139. En una sociedad democrática no sólo es legítimo, sino que en ocasiones constituye un deber de las autoridades estatales, pronunciarse sobre cuestiones de interés público. Sin embargo, al hacerlo están sometidos a ciertas limitaciones en cuanto deben constatar en forma razonable, aunque no necesariamente exhaustiva, los hechos en los que fundamentan sus opiniones, y deberían hacerlo con una diligencia aún mayor a la empleada por los particulares, en razón de su alta investidura, del amplio alcance y eventuales efectos que sus expresiones pueden tener en ciertos sectores de la población, y para evitar que los ciudadanos y otras personas interesadas reciban una versión manipulada de determinados hechos. Además, deben tener en cuenta que en tanto funcionarios públicos tienen una posición de garante de los derechos fundamentales de las personas y, por tanto, sus declaraciones no pueden desconocer éstos ni constituir formas de injerencia directa o indirecta o presión lesiva en los derechos de quienes pretenden contribuir a la deliberación pública mediante la expresión y difusión de su pensamiento. Este deber de especial cuidado se ve particularmente acentuado en situaciones de mayor conflictividad social, alteraciones del orden público o polarización social o política, precisamente por el conjunto de riesgos que pueden implicar para determinadas personas o grupos en un momento dado.” (C.R. y otros)
En conclusión, la Sala estima el recurrido tiene todo el derecho a defender su honor y reputación por medio de los mecanismos legales que prevé la Constitución y la ley, entre ellos, el derecho de rectificación y respuesta y la querella por los delitos de injurias calumnias y difamación regulada en el Código Penal. En ese sentido, el envío de una nota a los patrocinadores del programa indicando que consideren retirar su patrocinio por el contenido negativo del mismo contra su imagen, constituyó una censura indirecta –en los términos señalados en la jurisprudencia de la Corte Interamericana supra citada-, al programa radial “Rompiendo El Silencio”. En la valoración que se hace tiene un peso específico el hecho de que el recurrido ostenta una posición de poder político por su cargo de Diputado de la República, y que efectivamente su misiva causó un efecto negativo más allá de un simple reclamo, al haberse acreditado en autos que produjo efectos sobre uno de los patrocinadores, quien suspendió temporalmente la publicidad (ICAA). Consecuentemente, se declara con lugar dicho extremo (…)”. (El destacado no forma parte del original).
El año siguiente, sea, durante el 2016, la Sala Constitucional conoció otro recurso de amparo donde se hizo alusión a una forma distinta e indirecta de atentar contra la libertad de expresión, el cual, a su vez, fue resuelto mediante el Voto No. 15220-2016 de las 16:00 hrs. de 18 de octubre de 2016. En esta ocasión, el recurrente, en su condición de director de un período de circulación nacional, alegó que, en virtud de una serie de noticias publicadas respecto a varias actuaciones irregulares llevadas a cabo por una entidad bancaria, los directivos de esta última decidieron manipular, presionar y tratar de callar al medio de comunicación a través de la reducción paulatina de la pauta publicitaria en las páginas del diario. Una vez analizadas y estudiadas las argumentaciones vertidas por ambas partes, así como la prueba aportada, este órgano constitucional tuvo por acreditado que el citado medio de comunicación fue efectivamente objeto de una censura velada o indirecta por parte de un funcionario público “(…) como reacción a su línea editorial, con el único propósito de "motivar" un cambio, es decir, manipular al medio para acercarlo a sus propósitos, ya fuera conseguir una cita con uno de los dueños del medio, o un mayor espacio sobre la versión del Banco frente a los cuestionamientos hechos. Todo lo cual sin duda, resulta lesivo del artículo 13.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 28 y 29 de la Constitución Política (…)”. Además, esta jurisdicción, en aquella ocasión, enfatizó en el hecho que la publicidad se consideraba el soporte financiero fundamental en el esquema de funcionamiento de los medios de comunicación, de manera tal que esta era la que permitía la publicación o difusión de su contenido y, por ende, también el sustento de las personas que trabajan en este. De modo expreso, esta Sala, en la mencionada sentencia, expuso lo siguiente:
“(…) VII.- Conviene profundizar en este tema de la censura previa, a fin de dar solución al caso examinado, siguiendo la línea ya establecida en la sentencia 2015-1782. Al respecto, el inciso tercero del artículo 13 de la Convención Americana señala con claridad:
“ 3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.”
En este sentido, la censura puede ser directa –por ejemplo, la prohibición directa de cierta publicación- o indirecta (también denominada soft censorship, censura sutil, velada) -por ejemplo, la utilización de diversos medios para intimidar y de ese modo evitar una publicación-. La Convención prevé una lista no taxativa de casos de censura por medios indirectos (controles de papel, de frecuencias, etc.) y concluye con la regla general, que sería “…o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.”
Valga mencionar el caso I.B. a manera de ejemplo, en el cual la Corte Interamericana estimó que una resolución para dejar sin efecto legal el título de nacionalidad del señor I.B. –entre otros hechos- constituía un medio indirecto de restringir su libertad de expresión. También, dentro del derecho comparado, resulta de interés el fallo "Editorial Río Negro contra Provincia de Neuquén" (5/09/07), en el que la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Argentina) dispuso, a raíz de que el Poder Ejecutivo de la Provincia del Neuquén privó temporalmente de publicidad oficial a dicho medio sin demostrar la razonabilidad de tal medida, y además se pronunció en contra de la violación indirecta de la libertad de prensa por medios económicos: "La primera opción para un Estado es dar o no publicidad, y esa decisión permanece dentro del ámbito de la discrecionalidad estatal. Si decide darla, debe hacerlo cumpliendo dos criterios constitucionales: 1) no puede manipular la publicidad, dándola y retirándola a algunos medios en base a criterios discriminatorios; 2) no puede utilizar la publicidad como un modo indirecto de afectar la libertad de expresión. Por ello, tiene a su disposición muchos criterios distributivos, pero cualquiera sea el que utilice deben mantener siempre una pauta mínima general para evitar desnaturalizaciones."
VIII.- Ahora bien, es de suma importancia para el caso concreto indicar que la publicidad provee un soporte financiero fundamental en el actual esquema de funcionamiento de los medios de comunicación colectiva, pues permite la publicación o difusión de su contenido y a la postre, el sustento económico de las personas que trabajan en dicho medio. Es evidente que si se limita el ingreso económico de un medio de comunicación (en este caso escrito), también se llega a perjudicarlo o –inclusive- eliminarlo, todo en detrimento tanto de la libertad de expresión como de la de información. (…)
Debe, sin embargo, hacerse una precisión para adaptar lo dicho a las particularidades de este caso. El Gerente del Banco recurrido expone que resultaría incorrecto que la Sala venga a señalar la manera en que debe conducirse un aspecto vital para el negocio comercial que opera el Banco, cual es la publicidad, y en este punto le asiste la razón. La Sala entiende que debe tomarse en cuenta la condición jurídica del Banco Nacional de Costa Rica, dentro del entramado administrativo estatal, pues se trata de una institución con autonomía constitucionalmente reconocida y a la cual se ha encargado de llevar a cabo una actividad incuestionablemente comercial y, además de ello, en régimen de competencia con entidades privadas. En esa dinámica, la publicidad comercial que puedan realizar las empresas estatales responde y debe responder claramente a decisiones y valoraciones técnicas y objetivas y sobre tales aspectos no cabe la injerencia de un órgano de protección de Derechos Fundamentales como esta Sala.- No es allí donde se origina el conflicto constitucional y de Derechos Humanos que aquí se analiza, como lo demuestra la posición general expresada en el informe del año 2012 de Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos titulado “Principios sobre la regulación de la publicidad oficial y libertad de expresión”. En dicho documento se deja bien establecida la necesidad de que las distintas instituciones estatales cuenten con planes técnica y objetivamente diseñados para sus finalidades de comunicación y ello se repite en expediente legislativo de la investigación, donde las Diputadas y Diputados y el propio recurrente dejan afirmado que la particular condición de las empresas públicas debe tenerse en cuenta y respetarse las decisiones técnicas y objetivas sobre publicidad. Al respecto, de manera precisa señala el propio recurrente que:
“el criterio para distribuir la pauta publicitaria debe ser criterios de mercado, deben ser planes de medios diseñados por profesionales en la materia y se debe invertir el dinero que haga falta para cumplir ese plan de medios, de manera que lo que la empresa estatal que compite en el mercado quiere comunicar, sea eficientemente comunicado.” (p. 18-36 del Expediente Legislativo 20066)
IX- El caso concreto.- El amparado manifiesta que el recurrido ha hecho uso de sus influencias y funciones como G. General del Banco Nacional de Costa Rica para intentar presionar al Diario La Nación a modificar publicaciones y reportajes efectuados; afirma que esa presión se concretó en la reducción paulatina de la pauta publicitaria y en su virtual reducción a cero en los últimos meses. De los hechos probados y del considerando sobre análisis de prueba, la Sala tiene por demostradas, tanto la realidad de la reducción de la pauta del Banco Nacional al Periódico la Nación, a partir de la publicación hecha a finales de febrero, y en particular durante los meses de junio y julio, como las razones que motivaron la misma.- En este último sentido, según se indicó supra, son suficientemente claras las declaraciones del propio funcionario recurrido, emitidas ante los diversos órganos que inquieron sobre su actuación.- En todas ellas el funcionario expresó la existencia de una disconformidad con la forma en que el medio de comunicación reportó durante los meses de febrero, marzo, abril y mayo de 2016, sobre temas referentes a la entidad bancaria accionada en relación con el caso de la empresa LATCO; actuaciones de la Junta Directiva del banco, así como la participación del BNCR, en el caso BICSA. Según narra el recurrente y confirma el Gerente recurrido, la insatisfacción alcanzó su cima con este último caso, al entenderse que el periódico estaba dejando de lado las respuestas del Banco y omitiendo información importante, todo lo cual podría redundar (como efecto ocurrió) en fuertes erogaciones económicas del Banco para mantener niveles mínimos de confianza en su situación. Es por dicho caso y sus supuestas graves consecuencias para el Banco, que el Gerente recurrido dispuso publicar, el 13 de mayo de 2016, un campo pagado en otros dos medios escritos nacionales, a fin de responder a las citadas publicaciones de La Nación y dar a conocer lo que en su criterio era la situación real en torno al caso BICSA. Con esto último la situación derivó para peor, sumando al conflicto, enconados editoriales del medio de comunicación y respuestas del Banco en el mismo tono. Es en este punto que el Gerente decidió “tener una conversación” con los personeros del medio de comunicación, a raíz de lo cual, dispuso, concomitantemente y mientras tanto, una pausa que denominó "impasse" en la pauta publicitaria al periódico la Nación; esa pausa concluye, (según sus propias palabras) luego de que es atendido por el Director del medio de comunicación. Estos hechos narrados se repiten con consistencia tanto en el escrito del recurrente como en todas las versiones que brindó el propio recurrido ante la Junta Directiva del Banco, ante la Comisión Legislativa que investigó el caso y ante la Sala en el informe rendido y sobre todo consta claramente en el audio aportado por el recurrente.- Dicho lo anterior, la valoración de tales hechos, frente al marco constitucional de la libertad de expresión y el derecho a la información, por parte de este Tribunal no puede ser positiva para el recurrido. Resulta constitucionalmente reprochable que el Gerente General de un Banco púbico, es decir, un funcionario público, haya emitido una orden de retiro de una pauta publicitaria a un determinado diario escrito, sin un fundamento objetivo y técnico válido, sino en razón de su disconformidad, con la forma en que se elaboraban las noticias y reportajes emitidos respecto de las actividades y situación de la entidad bancaria que representa. El Tribunal entiende que lo anterior constituye una censura indirecta, una forma clara de intentar influir en los contenidos informativos del medio de comunicación, y además envía un mensaje intimidante al resto de medios que fomenta un ambiente hostíl a las libertades de expresión e información esenciales en un sistema democrático. Lo anterior, en tanto proviene de un servidor público, resulta totalmente inadmisible frente al necesario respeto y apego a lo que una Diputada apropiadamente definió como “la lógica democrática” a cuya realización deben contribuir las instancias, incluyendo por supuesto las empresas públicas.- (p. 383 del Expendiente Legislativo 20.066) Ella impone la plasmación más amplia posible de la libertad de expresión y el derecho a la información, sin que esto signifique la renuncia a emplear los medios jurídicamente establecidos para combatir las noticias u opiniones que puedan afectar injustamente la labor de las instituciones.
X.- En efecto, si a juicio del recurrido, el medio de comunicación debía darle el debido derecho de respuesta en los momentos en que solicitó reunirse con los representantes de la empresa en razón de la relevancia de lo publicado, podía y puede presentar las acciones judiciales que considere pertinentes, con el fin de que se determine la eventual afectación de su honor, o de perjuicio a la entidad bancaria que representa y la posible responsabilidad de aquellos que hayan excedido los límites de la libertad de expresión. Además, tenía la opción recogida en el ordenamiento jurídico de acudir al proceso de rectificación o respuesta, en favor de las personas que se vean afectadas por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio (artículos 14 de la Convención Americana y 66 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Constitucional). No obstante, el recurrido optó primero por la publicación de notas aclaratorias en campos pagados a otros medios de comunicación escrito y no lo hizo así con el Diario La Nación. Con ello dejó de lado el mecanismo formal de rectificación y respuesta ante el Diario La Nación, o algún otro medio de prensa del Grupo Nación, y lo hizo de manera absolutamente deliberada, según lo expresa ante la Comisión que “…(…) alguno de Ustedes, conversaba de que porqué no acudía a la vía judicial. ¿Voy a ir a poner un recurso a la Sala Cuarta para decirles que me den un derecho de respuesta? Estuviéramos en el proceso de admisión todavía.” (p. 383 Expediente Legislativo 20.066). Se trata de desafortunadas consideraciones, no solo porque no responden a la verdadera realidad del proceso de rectificación y respuesta, -el cual contrario a lo que afirma, tiene un proceso de admisión muy expedito-, sino porque con ellas se pretende además justificar la realización de vías de hecho o actos de presión por encima de las vías del derecho, para lograr una modificación en contenido de los reportajes del periódico.- Sobre este tema, cabe recalcar, tal y como se mencionó, que tales intentos de censura, directa o indirecta, no encuentran cabida en nuestro medio, ni en el estado constitucional de derecho.
XI.- Conclusión.-Así las cosas, esta Sala comprueba un acto de censura indirecta ejecutado por un servidor estatal, con el fin de limitar la libertad de información que debe disfrutar el medio de comunicación amparado, mediante una disminución de la pauta publicitaria, sin razones técnicas u objetivas y más bien con la clara intención de incidir en el contenido informativo del medio de prensa en relación con sus reportajes referentes al Banco Nacional de Costa Rica y sus subsidiarias.
En el caso se comprueba lo que claramente la doctrina ha denominado censura indirecta, una forma de acoso ilegítimo de un medio de comunicación de parte de un ente público, que no sólo lesiona la libertad de expresión según se dijo líneas atrás, sino el derecho de los ciudadanos de contar con mecanismos de información veraz en la democracia. Es una forma perversa y antidemocrática de utilizar el poder del Estado para dirigir la opinión, según un sistema de “premio o castigo“, a quienes ejercen la libertad de prensa y libre expresión garantizada constitucional y convencionalmente. Sobre este tema la Comisión de Derechos Humanos y la doctrina más autorizada han sido enfáticas en señalar que “no se puede restringir el derecho de expresión tampoco por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”.
Los mecanismos de censura directa o “indirecta” están claramente prohibidos por el artículo 13.3 de la Convención Americana fueron objeto de atención por parte de distintos órganos del sistema interamericano. Interpretando el artículo 13.3 citado, la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión aprobada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, “CIDH”), establece en su principio 5 que “[l]a censura previa, interferencia o presión directa o indirecta sobre cualquier expresión, opinión o información difundida a través de cualquier medio de comunicación oral, escrito, artístico, visual o electrónico, debe estar prohibida por la ley. Las restricciones en la circulación libre de ideas y opiniones, como así también la imposición arbitraria de información y la creación de obstáculos al libre flujo informativo, violan el derecho a la libertad de expresión”. Y en su principio 13 indica que “la utilización del poder del Estado y los recursos de la hacienda pública; la concesión de prebendas arancelarias; la asignación arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial y créditos oficiales; el otorgamiento de frecuencias de radio y televisión, entre otros, con el objetivo de presionar y castigar, o premiar y privilegiar a los comunicadores sociales y a los medios de comunicación en función de sus líneas informativas, atentan contra la libertad de expresión y deben estar expresamente prohibidos por la ley”.
Por su parte la Corte Interamericana ha señalado que “todo acto del poder público que implique una restricción al derecho de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas, en mayor medida o por medios distintos de los autorizados por la misma Convención, son ilegítimos.
Es reconocido ampliamente en la doctrina, que la censura indirecta normalmente se ocultan detrás de acciones aparentemente legítimas que, sin embargo, son adelantadas con el propósito de condicionar el ejercicio de la libertad de expresión de los individuos. Cuando eso sucede, se configura una violación del artículo 13.3 de la Convención. Como lo ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la “Corte Interamericana” o “Corte”), resulta violatorio de la libertad de expresión”. (Corte I.D.H. La Colegiación obligatoria de periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, Serie A No. 5, párr. 55.)
Estos mecanismos de restricción fueron también objeto de análisis por parte de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH, que en su Informe Anual 2003 llamó la atención sobre estas “obstrucciones oscuras, impuestas silenciosamente [que] no dan lugar a investigaciones ni merecen una censura generalizada”. La cuestión también fue abordada por esta oficina en sus Informes de 2008 y 2009.
La jurisprudencia de la Corte Interamericana por su parte, ha condenado en distintas ocasiones la adopción de medidas estatales que constituyen medios indirectos de restricción de la libertad de expresión. Así, por ejemplo, ha condenado la exigencia de la colegiatura obligatoria de periodistas, el uso arbitrario de las facultades de regulación del Estado cuando éste ha sido utilizado para iniciar acciones intimidatorias contra las directivas de un medio de comunicación, o para revocar la nacionalidad del director de un medio como consecuencia de la línea editorial de los programas que transmite (Caso Ivcher Bronstein vs Perú).
Los relatores para la libertad de expresión de la ONU, la OEA y la OSCE también han abordado el tema de las restricciones indirectas a la libertad de expresión por parte de las autoridades. Por ejemplo, en su Declaración Conjunta de 2002 afirmaron que, “los gobiernos y los órganos públicos nunca deben abusar de su custodia de las finanzas públicas para tratar de influir en el contenido de la información de los medios de prensa; el anuncio de publicidad debe basarse en razones de mercado”.
El uso arbitrario de la publicidad oficial fue uno de los primeros mecanismos de censura indirecta abordados por el sistema interamericano. En efecto, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión en su Informe Anual 2003 dedicó un capítulo especial a estudiar el fenómeno y concluyó que “la obstrucción indirecta a través de la publicidad estatal actúa como un fuerte disuasivo de la libertad de expresión” (CIDH Informe Anual OEA/Ser. L/VI.118. Doc 70, diciembre 2003). Según indicó en ese momento la Relatoría Especial: “este tema merece especial atención en las Américas, donde la concentración de los medios de comunicación ha fomentado, históricamente, el abuso de poder por parte de los gobernantes en la La (sic) distribución arbitraria de publicidad oficial, como otros mecanismos de censura indirecta, opera sobre distintos tipos de necesidades que los medios de comunicación tienen para funcionar e intereses que pueden afectarlos. Es una forma de presión que actúa como premio o castigo que tiene por objeto condicionar la línea editorial de un medio según la voluntad de quien ejerce la presión. Según se dijo, los mecanismos de censura indirecta suelen esconderse detrás del aparente ejercicio legítimo de facultades estatales, muchas de las cuales se ejercen por los funcionarios en forma discrecional. En el caso de la distribución de la publicidad oficial, se configura un caso de censura indirecta cuando la misma es realizada con fines discriminatorios de acuerdo a la posición editorial del medio incluido o excluido en ese reparto y con el objeto de condicionar su posición editorial o línea informativa.
Para determinar cuando hubo o no violación a la libertad de expresión con motivo del ejercicio de esas facultades, es necesario analizar el contexto. Eso es precisamente lo que ha quedado demostrado en este amparo, que el retiro de la publicidad durante el primer semestre del año 2016, pero en particular de los meses posteriores a las publicaciones de finales de febrero, se dio en un contexto de confrontación con el medio, donde se logra comprobar que la estrategia no obedeció a criterios objetivos, sino que se dio, en palabras del propio gerente, con el fin de “motivar” al diario a cambiar su línea editorial y enfoque noticioso, en vez de utilizar los mecanismos legales, existentes como el derecho de rectificación y respuesta si se estimaba que se trataba de informaciones inexactas o agraviantes.
En los casos B.I.B. Vs. Perú. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74, párr. 154. En sentido similar, conf. Corte I.D.H, “C.P. y otros Vs. Venezuela”. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 195, la Corte Interamericana, ha sostenido que “[al] evaluar una supuesta restricción o limitación a la libertad de expresión, el Tribunal no debe sujetarse únicamente al estudio del acto en cuestión, sino que debe igualmente examinar dicho acto a la luz de los hechos del caso en su totalidad, incluyendo las circunstancias y el contexto en los que éstos se presentaron”. Siguiendo el mismo razonamiento, sostuvo que “la enunciación de medios restrictivos que hace el artículo 13.3 no es taxativa ni impide considerar 'cualesquiera otros medios' o vías indirectas derivados de nuevas tecnologías (…). Para que se configure una violación al artículo 13.3 de la Convención es necesario que la vía o el medio restrinjan efectivamente, aunque sea en forma indirecta, la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”(OC-5/85 y caso Ríos y otros contra Venezuela). por su parte, la Relatoría para la libertad de expresión ha venido denunciando que este tipo de censuras indirectas se dan con frecuencia y ello se debe a la ausencia de normas legales que regulen la distribución de la pauta publicitaria y reduzcan la discrecionalidad de los funcionarios públicos. En el mismo sentido, fue señalada por la Corte Suprema de Justicia de Argentina en el caso Editorial Río Negro S.A. c. Provincia de Neuquén, en el cual el tribunal indicó que la Provincia de Neuquén había violado la libertad de expresión de un diario al eliminar la publicidad oficial que allí tenía contratada como consecuencia de una cobertura crítica. La Corte Suprema señaló que la Provincia de Neuquén debería establecer un marco legal adecuado que limite la discrecionalidad de los funcionarios públicos e impida ese tipo de arbitrariedades.
Asimismo, la Corte Suprema de Chile resolvió un reclamo presentado por la Revista Punto Final contra la distribución de publicidad oficial realizada por algunos ministerios. Allí, el tribunal consideró que el orden jurídico chileno otorga a los funcionarios “un amplio margen de discrecionalidad” y recomendó que la inversión de publicidad estatal se haga “bajo criterios transparentes y no discriminatorios”( caso 9148/09). También se han dado casos en países como Estados Unidos (El Día V.R., la Corte Federal de Apelaciones del Primer Circuito), en el que se estableció que el retiro de publicidad oficial por parte de la administración del gobernador de Puerto Rico, P.R. al diario El Día, como consecuencia de críticas que el periódico había hecho al gobernador, constituía una clara violación del derecho a la libertad de expresión garantizado por la Primera Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos. En ese sentido, la Corte de Apelaciones entendió que “usar fondos del gobierno para castigar el discurso político de miembros de la prensa y buscar coaccionar [a los medios de comunicación para que emitan] expresiones favorables al gobierno es contrario a la Primera Enmienda”. Además, la Corte entendió que “el derecho claramente establecido prohíbe al gobierno condicionar la revocación de beneficios [en este caso, la publicidad del Estado] sobre una base que infringe intereses constitucionalmente protegidos (Corte de Apelaciones del Primer Circuito, Puerto Rico, caso El Día v.R., decisión del 25 de enero de 1999, 165 F.3d 106, pág. 110).
Queda claro de lo expuesto y de los informes de la Relatoría de Libertad de Expresión que el Estado tiene derecho a establecer y modificar su pauta publicitaria, pero que debe hacerlo por medio de criterios objetivos y transparentes, establecidos en forma planificada que aseguren que no se utiliza el poder del Estado o sus fondos, para discriminar, manipular o censurar directa o indirectamente la libertad de expresión y de prensa garantizados convencional y constituiconalmente (sic). Por las razones expuestas, se declara con lugar el recurso en contra del Banco Nacional de Costa Rica, con los efectos que se dirán en la parte dispositiva (…)”. (El destacado no forma parte del original).
En la Sentencia No. 8396-2018 de las 12:40 hrs., de 25 de mayo de 2018, esta Sala expuso:
“(…) I.- Objeto del recurso. La parte recurrente relata que se realizó la entrevista denominada ‘1.a violencia doméstica contra el hombre" en el programa “Café Nacional1' de la empresa pública Radio Nacional de Costa Rica. Acusa que, en reacción a este programa, el Director de Radio Nacional publicó un artículo titulado “Amarga vergüenza", donde advirtió que censuraría de previo el tema de la agresión hacia los hombres e impediría que se volviere a hablar de eso en Radio Nacional. Asimismo, reclama que la entrevista fue borrada por completo del portal de Internet de SINART y de la página de Facebook, lo que vulnera el derecho a la libertad de expresión y pensamiento. Por último, alega que la autoridad recurrida ha realizado actos de represalia en contra del tutelado [Nombre 006], ya que lo separaron del programa “Café Nacional” y su plaza se trasladó al Departamento de Prensa, a pesar de que él pertenece al Departamento de Producción de Radio Nacional. (…)
V.- Sobre el caso concreto. En el sub examine, la parte accionante reclama que se ha visto afectada por la censura practicada por la empresa pública SINART, toda vez que los recurridos manifestaron que se impedirían programas radiales como el efectuado por ellos y, además, se borró dicho programa de la página de Internet y de Facebook. Como parte de la alegada censura, el tutelado C. fue separado del programa “Café Nacional’' y trasladado al Departamento de Prensa.
Al respecto, la Sala pudo tener por probado que el 13 de setiembre de 2016 se recibió en el programa radiofónico “Café Nacional" de Radio Nacional a la presidenta de la Fundación Instituto de Apoyo al Hombre y al director administrativo de la Fundación Instituto de Apoyo al Hombre. El programa, producido por los tutelados [Nombre 005] y [Nombre 006], fue transmitido en la frecuencia de radio 101.5 FM y por medio de la página oficial de Radio Nacional en la red social Facebook. Asimismo, se corroboró que el Director de Radio Nacional publicó el documento titulado "Amarga vergüenza" en su página personal de Facebook el 14 de setiembre de 2016. En él expresó:
“Ayer martes 13 de setiembre en Radio Nacional de Costa Rica se trató de manera muy lamentable el tema de la violencia intrafamiliar, enfocándolo en la violencia que sufren los hombres en sus hogares. La editorializacion (sic) del espacio no dejó lugar a dudas sobre la posición personal de las personas invitadas y de quienes condujeron (sic) el espacio. En el mismo se justificó de manera increíble (sic) los femicidios, se puso a un mismo nivel la violencia que sufren las mujeres a la que sufren los hombres. se pidió el cierre del lNAMU y se habló de hacer este tipo de programas una vez cada 15 días. cosa que por supuesto no va a suceder. Yo. como Director de Radio Nacional de Costa Rica, no fui consultado para que este tema fuera tratado, quienes me conocen saben que jamás hubiera permitido que esta entrevista saliera al aire. Pero eso no me exime de responsabilidad. Durante mi gestión me he dado cuenta que hay una gran falta de formación a lo interno de la institución en relación con los Derechos Humanos y su tratamiento en medios de comunicación, y lastimosamente los talleres que desde ayer estamos planeando con instituciones como el INAMU', la Defensorio de los Habitantes, el Frente por los Derechos Igualitarios y la asociación ACCEDER, se darán como reacción al daño causado a la sociedad, con la salida al aire de esa entrevista. Es mi culpa no haber actuado con anticipación, no haber dejado clara la visión sobre Derechos Humanos que tenemos en la actual gestión del SINART. y no me queda más que dar mi más sincera disculpa y prometerles, sobretodo (sic) a las mujeres que sistemáticamente sufren violencia por el hecho de ser mujeres, que una situación como esta no volverá a pasar. En los medios de servicio público tenemos una gran responsabilidad. Cada vez que uno de nosotros, trabajadores y trabajadoras de la radio y la tv pública, abrimos micrófonos o nos paramos frente a una cámara, no respondemos a una opinión personal basada en nuestras creencias, principios y valores, sino que habíamos desde una institucionalidad que se rige por principios superiores, políticas públicas y tratados internacionales. No se trata si estoy de acuerdo o no, no se trata de qué pienso yo. Tenemos LA RESPONSABILIDAD, así con mayúsculas, de informarnos y formamos sobre los temas pilares de la construcción social de nuestra actualidad y que ni por acción ni omisión, discursos anti derechos humanos o fomentadores del odio tengan espacio en los medios públicos. Estamos gestionando lo pertinente para que el próximo lunes a las 9 de la mañana especialistas en derechos igualitarios y violencia de género nos acompañen en la emisora y puedan explicarle a nuestra audiencia por qué todo lo que se dijo el pasado martes está equivocado en el enfoque y podamos construir más bien espacios permanentes de promoción de derechos humanos."(E\subrayado es agregado).
Ese mismo día y en la página de Facebook de Radio Nacional, el SINART publicó su postura oficial respecto de lo acontecido:
"En relación con la entrevista realizada ayer martes 13 de septiembre en el programa Café Nacional. referida a diferentes formas de violencia intrafamiliar, la Dirección de Radio Nacional y Dirección General del SINART aclaran: Las expresiones de las personas invitadas y conductoras de dicho espacio que justificaron erróneamente la situación de violencia que sufren miles de mujeres en nuestro país y cuestionaron la pertinencia del Instituto Nacional de las Mujeres. INAMU. no responden de ninguna manera a la posición de estas Direcciones. Reconocemos que el tema de la violencia intrafamiliar debe abordarse desde diversos enfoques, pero nunca desconociendo que la raíz de ese problema se encuentra justamente en una estructura patriarcal machista. y que son por mucho las mujeres y las niñas las principales víctimas de las conductas violentas, sin que esto signifique que desconozcamos que algunos hombres también sufren de violencia y que existen vados en el sistema o mala gestión que les afecte. El SINART reconoce la necesidad de existencia del Instituto Nacional de las Mujeres y respaldamos su pertinencia en la construcción de una sociedad igualitaria y justa, y en la búsqueda de erradicación de todas las formas de discriminación y violencia que sufren las mujeres. Ofrecemos nuestra más sincera disculpa a las audiencias de Radio Nacional, a las personas que con justa razón han reclamado por el enfoque de la entrevista, y nos comprometemos a rectificar aportando en el tratamiento adecuado del tema con información oportuna y veraz desde los micrófonos v pantallas del SINART en su misión de servicio público. Estamos gestionando lo pertinente para que el próximo lunes en el mismo espacio, especialistas en derechos igualitarios y violencia de género nos acompañen en la emisora para referirse al tema desde un enfoque de Derechos Humanos. Como Estado, y más aún como medio de servicio público, tenemos la obligación de hacer cumplir las Convenciones Internacionales en contra de toda forma de discriminación y violencia contra las mujeres, que nuestro país ha suscrito y se ha comprometido a cumplir, como la Convención de Belem do Rara y la CEDA W." (El subrayado es agregado).
Atinente al sub lite, la Sala tuvo por probado que la entrevista a los tutelados fue eliminada de la línea de tiempo del Facebook de la emisora y también del portal web del SINART.
Es claro que la censura a la libertad de expresión se puede dar de manera abierta, particularmente si se trata de una dictadura o una democracia debilitada. Sin embargo, máxime cuando se actúa en el marco de un régimen democrático, es frecuente que la censura se manifieste más bien de forma sutil y velada, verbigracia, afectando los insumos o recursos que permiten su ejercicio, por medio de la emisión de lineamientos restrictivos, efectuando presiones indirectas, etc. Esta característica de la censura velada -que es muy peligrosa, precisamente, por ser subrepticia o disimulada- obliga a los Tribunales a recurrir a la denominada prueba indiciaría a fin de determinar el acto de censura.
En aplicación de lo anterior al sub lite, la Sala advierte suficientes elementos para concluir que las declaraciones de los amparados fueron censurados y, con ello, se lesionaron sus derechos fundamentales. Tal conclusión se desprende de las manifestaciones expresas del Director de Radio Nacional al señalar, que la repetición de entrevistas como la de los tutelados por supuesto no va a suceder", y que él jamás hubiera permitido que esta entrevista saliera al aire... ", pero “...una situación como esta no volverá a pasar...”. La Sala observa que la parte recurrida advierte con absoluta claridad la censura que existirá ante futuras entrevistas como la cuestionada y el arrepentimiento por no haber censurado la efectuada. Para este Tribunal, no existe duda de que las expresiones transcritas constituyen una censura, especialmente por provenir del director del medio que sirvió para la transmisión de la entrevista de marras.
Más sutil es decir que se debe dejar “... clara la visión sobre Derechos Humanos que tenemos en la actual gestión del SINART... “y que “...todo lo que se dijo el pasado martes está equivocado en el enfoque... Igualmente subrepticio fue el comunicado oficial de SINART: “Ofrecemos nuestra más sincera disculpa a las audiencias de Radio Nacional, a las personas que con justa razón han reclamado por el enfoque de la entrevista. y nos comprometemos a rectificar aportando en el tratamiento adecuado del tema con información oportuna y veraz desde los micrófonos y pantallas del SINART en su misión de servicio público."
En estas citas se observa que el SINART pretende imponer su “visión” de Derechos Humanos o “rectificar” la actuación de los tutelados “ con información oportuna y veraz asumiendo que las opiniones de los amparados son lo opuesto: inoportunas y falsas.
Finalmente, quedó acreditado que la grabación de la entrevista fue eliminada de la línea de tiempo del Facebook de la emisora y del portal web del SINART. La Sala considera que, con este hecho, la amenaza de censura se concretó en una censura plena, toda vez que se impidió tanto la libertad de expresión de los amparados como el derecho de terceros de informarse y tener acceso a la entrevista.
Es necesario reiterar que los límites a la libertad de expresión deben estar claramente establecidos en la ley, según establece la Convención Americana sobre Derechos Humanos:
“Articulo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión
- Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
- El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
- el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
- la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
- No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.
- Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
- Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional (El subrayado es agregado).
Según se mencionó en las aclaraciones previas, el contenido del mensaje puede tener un vínculo con las limitaciones a la libertad de expresión. Así, este será de relevancia únicamente cuando esté prohibido por ley y constituya "...propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional." Empero, esta situación no se presenta en el sub examine. Además, si los accionados consideran que el accionar de los tutelados se enmarca en uno de estos supuestos o de aquellos contemplados en el inciso 2 de esa norma, lo procedente seria acudir a las instancias jurisdiccionales a Un de reclamar la responsabilidad ulterior de los sujetos (por aplicación de una ley, como establece la Convención), y no pretender remediar la situación por la vía de la censura previa.
Por otro lado, la Sala recuerda que la labor del SINART, en su condición de empresa pública creada por ley, tiene el deber legal de respetar el pluralismo político, religioso, social y cultural así como de permitir la libre expresión de las opiniones, como de modo explícito se encuentra estatuido en los incisos b) y c) del numeral 4 de la Ley Orgánica del SINART:
“Artículo 4°-Principios. La actividad del SINART, S. A., como sistema de comunicación, se inspirará en los siguientes principios: (...)
- La separación entre las informaciones y las opiniones, así como la identificación de quienes sustentan estas últimas y su libre expresión.
- El respeto al pluralismo político, religioso, social y cultural."
Por eso, salvo que se trate de una excepción legal o convencional expresa, el SINART debe respetar la discusión de todas las opiniones, incluidas aquellas que la dirección del medio que esté de tuno, considere impopulares, minoritarias, cuestionables, etc. Aparte del tema tratado en la entrevista objeto de este amparo, obsérvese que existen innumerables materias que generan opiniones y respuestas contrastantes, apasionadas y terreas, unas con indignación o repudio, otras más bien con apoyo y admiración, como por ejemplo respecto del uso de drogas para efectos medicinales, el aborto, los derechos de la comunidad LGTB, la secularización del Estado, la política salarial del sector público, los sistema de pensiones, el establecimiento de planes fiscales, etc. Reiterando la jurisprudencia transcrita, “..La libertad de expresión no depende de la verdad popularidad o utilidad social de las ideas y creencias manifestadas, y reconoce que un cierto grado de abuso es inseparable del uso adecuado de esa libertad, a partir de la cual el gobierno y los tribunales deben permitir que se desarrolle un debate "desinhibido, robusto y abierto", lo que puede incluir expresiones cáusticas, vehementes y a veces ataques severos desagradables hacia el gobierno y los funcionarios públicos.
En abono a lo anterior, se aclara que la entrevista de los tutelados tampoco puede ser censurada por el abordaje periodístico o la conducción desarrollada, toda vez que ninguno de esos puntos constituye motivo legal para limitar la libertad de expresión.
La Sala no duda en reiterar que la responsabilidad por el ejercicio de la libertad de expresión es ulterior y debe estar prevista en una ley. De esta manera, si alguna persona se considerare afectada por las manifestaciones vertidas en la entrevista objeto de este recurso, ya sea por los moderadores o por los entrevistados, podría hacer valer sus derechos ante los tribunales ordinarios de justicia. Empero, es absolutamente improcedente que la Administración se aleje del principio de legalidad y pretenda limitar el ejercicio de la libertad de expresión pro la vía de la censura, como acaeció en el sub examine.
VI.- Un segundo punto relacionado con la censura es el traslado del tutelado C. al equipo de Contrapunto. En el expediente quedó acreditado que él fue trasladado a dicha instancia, tal como le fue comunicado mediante oficio PE-DG- 052-2017 del 24 de febrero de 2017 y que existe una notoria proximidad temporal con los demás hechos narrados en el punto anterior. Además, se puso en evidencia la abierta disputa entre la Administración y el tutelado C., quien comunicó su disconformidad con las actuaciones de los recurridos mediante un correo del 20 de setiembre de 2016, donde manifestó:
S.P.. P. discrepar con respecto a lo que dice ya que yo en lo particular considero que: CENSURA: es que nuestro director R.V. afirmeen su Facebook: "quienes me conocen saben que jamás hubiera permitido que esta entrevista saliera al aire" (...) CENSURA: es que el Director de Radio Nacional nos hubiera "sugerido'' que espaciáramos las invitaciones a la abogada A.L. por su pensamiento con respecto a temas como el abono y las uniones de la población sexualmente diversa aunque dichos tópicos no eran abordados por ella en nuestro programa."
Así, existen suficientes indicios sobre la censura existente y el distanciamiento entre la Administración y el tutelado. Al respecto, si bien la parte accionada afirmó que se trataba de una reorganización completa del recurso", lo cierto es que omitió adjuntar elementos probatorios que permitieran a la Sala llegar a la misma conclusión. La prueba que allegó se refería a las funciones reasignadas (que se encontraban dentro del perfil de un periodista) y a la constancia del salario del amparado.
La Sala reitera que, en materia de control de constitucionalidad, una vez que ab initio se establecen indicios claros de censura, recae en la contraparte una carga probatoria que debe llevar a concluir que las acciones no eran de tal naturaleza, máxime cuando la recurrida se encuentra en mejores posibilidades de aportar prueba a la causa (carga dinámica de la prueba), toda vez que la Administración dispone de caudales de información y recursos públicos para descartar alguna discriminación o violación a un derecho fundamental; pese a lo cual, en el sub examine, la recurrida no logra desacreditar con prueba fehaciente el agravio de los recurrentes. De esta manera, tomando en consideración lo dispuesto en los ya citados incisos b) y c) del numeral 4 de la Ley Orgánica del SINART, que de forma expresa obligan a esa empresa pública a respetar el pluralismo político, religioso, social y cultural así como a permitir la libre expresión de las opiniones , resulta claro que en la especie se ha dado una forma de censura velada a través de la reubicación de un periodista en un puesto que viene a limitar o eliminar su influencia en el contenido transmitido, todo ello luego o con motivo de las referidas manifestaciones en el ejercicio de su quehacer periodístico.
Lo anterior resulta aún más relevante, puesto que por la vía de la censura velada se ejerce una especie de intimidación o amedrentamiento subrepticio al resto del personal periodístico de la empresa pública SINART. De este modo, la libertad de prensa de aquel se ve amenazada ante la posibilidad de ser víctima de represalias derivadas del ejercicio del periodismo en libertad, cuando se formulen opiniones que no comparta la dirección del medio según el gobierno de tumo; ambiente que propicia el flagelo de la autocensura en detrimento de los periodistas, merced a que su estabilidad laboral podría compelerles a evitar represalias. Ello viene a afectar igualmente al destinatario final de los servicios de periodismo, el público, quien por esa vía ve menguada su capacidad de formarse criterio propio de manera fundada a través del estar a la escucha de una diversidad de contenidos informativo y puntos de vista.
VIL- En virtud de lo expuesto, se declara con lugar el recurso, con los efectos que se dirán. Visto que los actos lesivos son imputables solo al SINART, la condenatoria abarca únicamente a dicha instancia. (…)
Por tanto:
Se declara con lugar el recurso únicamente contra el SINART. Se ordena a M.A.A.t.R., en su condición de Presidente Ejecutivo del Sistema Nacional de Radio y Televisión S.A., o a quien en su lugar ocupe ese cargo, abstenerse de incurrir nuevamente en los hechos que dieron fundamento a la estimatoria de este recurso de amparo. Además, a dicho recurrido se le ordena que dentro del plazo de VEINTICUATRO HORAS, contado a partir de la notificación de esta sentencia, coloque la entrevista del 13 de setiembre de 2016 del programa "Café Nacional" de Radio Nacional de Costa Rica, objeto de este recurso, así como la entrevista del 19 de setiembre de 2016 (la hecha al INAMU y a ACCEDER), en la página de Facebook del SINART, donde quedará fijada en el muro durante al menos un mes, y en la página principal del sitio de Internet del mismo, donde deberá estar visible en la portada o "landing page" por el mismo plazo. Por otro lado, se le ordena reinstalar de inmediato al tutelado C. en el puesto que ocupaba al momento de los hechos, en caso de que dicho tutelado manifestare su voluntad en tal sentido; para lo anterior, se le ordena al recurrido comunicar de inmediato al amparado C. lo resuelto por la Sala. Los M.C.C. y C.V. dan razones diferentes. El M.C.C. pone nota. Lo anterior se dicta con el apercibimiento de que podría incurrir en el delito tipificado en el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, el cual dispone que se impondrá prisión de tres meses a dos años, o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena al Sistema Nacional de Radio y Televisión S.A. al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. N. de forma personal a M.A.A. faro R., en su condición de Presidente Ejecutivo del Sistema Nacional de Radio y Televisión S.A., o a quien en su lugar ocupe ese cargo. El M.H.G. salva el voto y declara parcialmente con lugar el recurso. (…). (El destacado no forma parte del original).
Por su parte, en el Voto No. 10961-2020 de las 10:05 hrs. de 16 de junio de 2020, este Tribunal señaló lo siguiente:
“(…) I.- Objeto del recurso.- La parte recurrente acude en tutela el derecho a la libertad de prensa, pues considera que la entidad recurrida dictó una resolución que restringe de manera ilícita la libertad de información y de prensa, del medio periodístico amparado, al ordenarle retirar de sus bases de datos, la imagen utilizada en una noticia de interés público. (…)
V.- Estima la Sala que cuando se produce una colisión entre estos derechos como en el presente caso (imagen y libertad de prensa), partiendo del carácter institucional del derecho a la información, y siempre que la utilización de la imagen que complementa la noticia sea veraz y no afecte la dignidad de la persona titular de ese derecho, debe decantarse por darle un valor preferencial al derecho a la libertad de prensa. En el mismo sentido podemos encontrar precedentes en la jurisprudencia española (STC 165/1988 y STC 59/1989) en los que el Tribunal Constitucional español, en diversos casos ha ponderado a favor la libertad de información ante el conflicto con otros derechos fundamentales, utilizando como argumento central, el carácter institucional del derecho a la información. En el mismo sentido, el Tribunal Supremo Español, frente a la ponderación de éstos dos derechos ha señalado:
“La técnica de ponderación exige valorar el peso abstracto de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión, y desde este punto de vista, la ponderación debe respetar la posición prevalente que ostentan tanto el derecho a la libertad de expresión como el derecho a la libertad de información por resultar esenciales como garantía para la formación de una opinión pública libre, indispensable para el pluralismo político que exige el principio democrático. Además, ese juicio de ponderación en abstracto debe atender a que el ejercicio de la libertad de expresión, según su propia naturaleza, comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquel contra quien se dirige pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática". Sentencia Tribunal Supremo 16 de febrero 2016.
En la misma línea de pensamiento, la Corte Europea de Derechos Humanos resaltó la importancia que "la libertad de prensa proporciona a la opinión pública uno de los mejores medios para conocer y juzgar las ideas y actitudes de los dirigentes políticos. En términos más generales, la libertad de las controversias políticas pertenece al corazón mismo del concepto de sociedad democrática" (caso "Lingens vs. Austria", sentencia del 8 de julio de 1986, serie A N° 103, párr. 42).
En efecto, partiendo del contexto jurisprudencial expuesto y de los argumentos externados en los precedentes de cita, esta Sala analiza las consideraciones de del caso y concluye que, lleva razón la parte recurrente en su reclamo. El orden democrático exige, la defensa de la libertad de expresión, como instrumento básico e indispensable para la formación de la opinión pública. Y esa defensa, lleva a la posibilidad de expresar el pensamiento usando los medios que elija el emisor y también en la facultad de difundirlo a través de ellos. Tal y como se indicó en el precedente de cita, el valor de esta defensa, alcanza su máximo nivel cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública, que es la prensa. En ese sentido, se entiende que si bien, el derecho a la expresión, contemplado en el artículo 13 de la Convención Americana, no tiene carácter absoluto, los límites para su ejercicio y controles de su adecuado desempeño no deben de modo alguno limitar su ejercicio, más allá de lo estrictamente necesario, al punto que puedan convertirse en un mecanismo directo o indirecto que afecten la libertad de expresión, información y prensa y constituyan una violación al derecho. Ahora, en el caso bajo estudio, esta Sala considera que la publicación emitida por el periódico Diario Extra el 24 de junio del año 2015, donde se utilizó la imagen del señor C., el medio informativo se limitó a difundir información relacionada con un hecho noticioso de interés para la colectividad, por tratarse de la posible comisión de un delito, por ello la posibilidad de usar la imagen de una persona para referirse a un acontecimiento, está sustentada en su relevancia para el público, sin que el consentimiento del uso de su imagen en ese contexto, sea necesario. La fotografía que se utiliza es parte de un documento público, no una imagen obtenida en un contexto íntimo, familiar o privado, y se utiliza como accesoria a la noticia, como parte de su complemento. En el caso de la noticia en análisis, la fotografía utilizada es parte de la contextualización de una noticia que, además es veraz (hecho no disputado) y funge como su complemento accesorio, como se indicó, sin que se utilice la imagen en una forma que afecte la dignidad de su titular, de tal forma que en esos términos funciona como un límite válido a las excepciones que admite el derecho a la imagen. Hoy en día, no se concibe un medio de comunicación sin imágenes, de solo texto, sin ilustraciones, de tal forma que el análisis de la Prohab, a juicio de este Tribunal, parte de un escenario de descontextualización de la utilización de la imagen en cuestión, es decir, como si ésta no fuera parte de un hecho noticioso de interés público que en ese momento se comunica. Señala la recurrida que la noticia se pudo comunicar igual sin utilizar la imagen aludida, lo cual es una forma ilegítima de interferir con la libertad de prensa; es equivalente a decirle a un medio, qué y cómo comunicar o difundir, lo cual es una flagrante violación al contenido esencial de la libertad de prensa. Su efecto sería anulatorio del denominado Fotoperiodismo y generaría una forma de autocensura de los medios de comunicación, que tendrían que estarse autolimitando de ilustrar sus informaciones como parte del contenido de la noticia, mediante el uso de imágenes de personas, para evitar las demandas ante una oficina del Estado, -que en este contexto- pretende operar como un especie de censor o editor de qué y cómo se puede publicar, generando un efecto reflejo de autocensura permanente, como se indicó, a todas luces, lesiva del derecho a la libertad de prensa, que incluye desde luego, la libertad de escoger el contenido de lo que se publica. Siguiendo la línea ya establecida en la sentencia 2015-1782, de conformidad con el artículo 13 de la Convención Americana:“3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.”
En este sentido, la censura de la libertad de prensa puede ser directa –por ejemplo, la prohibición directa de cierta publicación- o indirecta (también denominada soft censorship, censura sutil, velada) -por ejemplo, la utilización de diversos medios para intimidar y de ese modo evitar una publicación-. La Convención prevé una lista no taxativa de casos de censura por medios indirectos (controles de papel, de frecuencias, etc.) y concluye con la regla general, que sería “…o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.”( 2015-1782)
Considera la Sala que el ejercicio de las competencias de la Prohab para fines de la Ley de Protección de la Persona frente al Tratamiento de sus datos personales, no puede ser utilizada como un censor del ejercicio legítimo de la libertad de prensa, porque ello sería, una censura indirecta, en control del Estado, de un derecho toral, esencial, para el sostenimiento del régimen democrático.
En ese sentido, estima la Sala que si el uso de la imagen (fotografía de la página del pasaporte) como en este caso, se da dentro de un contexto de un hecho noticioso de interés público, insertada en un documento público, relacionado directamente con el contenido de la noticia, -puesto que se trata de un tema migratorio fronterizo-, cuya utilización, además, no denigra ni afecta la imagen de su titular, no es válido, separar o descontextualizar esa imagen de su noticia, ni mucho menos pretender eliminarla, porque forma parte integral de ésta. Lo anterior implicaría una censura de la noticia en sí, -lesiva del artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos-. En el caso K. vs Argentina (FJ 54 y ss) la Corte IDH declaró que las restricciones a la Libertad de Expresión "(...) tienen carácter excepcional y no deben limitar, más allá de lo estrictamente necesario, el pleno ejercicio de lo libertad de expresión y convertirse en un mecanismo directo o indirecto de censura previa (...)'; que "deben formularse en forma expresa, precisa, taxativa y previa; y que “el marco legal debe brindar seguridad jurídica al ciudadano, límites que claramente se violaron en este caso, al pretender limitar el contenido de una información veraz de interés público.
Partiendo de ese razonamiento, es que se estima que en el caso concreto, la decisión del ente recurrido, de ordenar a la parte recurrente eliminar de su base de datos, la fotografía del pasaporte del denunciante, contenida en la noticia de repetida cita, resulta ser una acción que afecta el desempeño periodístico, informativo y noticioso y con ello el contenido esencial de la libertad de prensa del medio de comunicación amparado. En consecuencia, se concluye que la orden dictada por la Agencia Protectora de Datos al declarar CON LUGAR la denuncia presentada por M.T.C.Q. contra diario Extra, y donde le ordena al Diario Extra, que proceda a eliminar de su base de datos, la fotografía del pasaporte del denunciante, contenida en la noticia de repetida cita, resulta violatoria a la libertad de información del medio recurrente, por lo que procede acoger el amparo en estudio, como así se dispone. (…)” (El destacado no forma parte del original).
Esta jurisdicción, en el Voto No. 16167-2020 de las 09:20 hrs. de 28 de agosto de 2020, señaló:
“(…) I.- OBJETO DEL RECURSO. El recurrente estima vulnerados sus derechos fundamentales, toda vez que, ante la pandemia de la covid-19, el gobierno ha dictado medidas que limitan la libertad de tránsito y de comercio. Además, sostiene que las autoridades recurridas vulneran la libertad de prensa, debido a sus actuaciones respecto al Diario Extra, toda vez que el MTSS canceló la suscripción de tal medio y el ICAA ordenó a sus funcionarios no hablar con periodistas del periódico en mención. (…)
IV.- SOBRE EL CASO CONCRETO. En el sub examine, el amparado reclama que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social vulnera los derechos fundamentales, dado que se canceló la suscripción del Diario Extra. Al respecto, en el informe rendido bajo juramento por la Ministra de Trabajo y Seguridad Social se indicó, respecto a la cancelación por parte del MTSS de la suscripción mantenida con el Diario Extra, que: “(…) esa decisión obedeció a que producto del Estado de Emergencia Sanitaria que enfrenta el país, que nos ha causado afectación económica no solo a nivel nacional sino también mundial, el Poder Ejecutivo gestionó días atrás, recorte en el gasto público. Siendo que ese recorte presupuestario, nos obligó cómo Institución a liberar costos en algunas partidas específicas, cuidando desde luego, no afectar el servicio que como Cartera brindamos a la ciudadanía. Siendo entonces, que en virtud de ese recorte presupuestario que realizamos, fue que se adoptó la decisión de eliminar la suscripción que la Institución mantenía con algunos diarios de circulación nacional, tales como: Diario Extra, La Nación, El Financiero y La República. Pues el monto para el pago de las suscripciones invocadas, se acreditaba desde la misma partida con la que se compraban suministros de papel y cartón y ello representaba casi el 50% del presupuesto para esos efectos. Y siendo que a raíz de la pandemia producida por el virus COVID 19, debemos tener disponibles toallas de papel para los lavatorios que tenemos instalados para el lavado de manos de personas funcionarias y usuarias de este Ministerio; fue que se prioriza la compra de suministros citados, con la consecuencia de eliminar las suscripciones mencionadas” (la negrita no es del original).
Así, el Tribunal verifica que, el 14 de julio de 2020, un funcionario del MTSS remitió el oficio DGAF-OF-383-2020 a la representante legal de la Sociedad Periodística Extra Limitada, en el que manifestó: “De la manera más atenta y en marco de la contratación 2019CD-000045-0007000001; bajo la modalidad según demanda para la adquisición ejemplares del periódico La Extra, se informa que en atención a instrucciones superiores y en cumplimiento de las nuevas directrices emitidas por el Gobierno de la República de Costa Rica, que insta hacer recortes presupuestarios mandatorios a efecto de orientarse a la atención de la pandemia COVID-19 nos vemos en la necesidad de solicitar formalmente, la cancelación indefinida de entrega de dicho periódico a partir del día 16 de julio de 2020”. En igual sentido, se observan los oficios DGAD-OF-376-2020 dirigido al representante legal de Properiodicos Limitada y DGAD-OF-382-2020 remitido al representante legal de Grupo Nación GN S.A., mediante los cuales se informó sobre la cancelación de la suscripción que mantenía el MTSS con los periódicos La República, así como La Nación y El Financiero, respectivamente.
De este modo, contrario a lo alegado por el tutelado, este Tribunal estima que la actuación del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social no conculca los derechos fundamentales. Nótese que, en el sub iudice, el MTSS canceló la suscripción no solo del Diario Extra, sino de otros medios de comunicación como La República, La Nación y El Financiero. Además, no se verifica que tal decisión haya sido arbitraria, sino que la misma obedece a un recorte presupuestario derivado de la pandemia de la covid-19. Al respecto, cabe reiterar que en el informe rendido bajo juramento por la ministra de Trabajo y Seguridad Social se consignó que “(…) el monto para el pago de las suscripciones invocadas, se acreditaba desde la misma partida con la que se compraban suministros de papel y cartón y ello representaba casi el 50% del presupuesto para esos efectos. Y siendo que a raíz de la pandemia producida por el virus COVID 19, debemos tener disponibles toallas de papel para los lavatorios que tenemos instalados para el lavado de manos de personas funcionarias y usuarias de este Ministerio; fue que se prioriza la compra de suministros citados, con la consecuencia de eliminar las suscripciones mencionadas”. E., dadas las condiciones provocadas por la referida pandemia, tal institución priorizó la compra de toallas de papel, lo que conllevó que se prescindiera de las suscripciones referidas. Por consiguiente, al no haberse verificado la vulneración a los derechos fundamentales, lo procedente es declarar sin lugar el recurso en cuanto a tal extremo.
V.- Por otra parte, en cuanto al reclamo formulado por el recurrente respecto al accionar del ICAA, el Tribunal observa que el 29 de junio de 2020 se emitió la “MINUTA GG-2020-02784”, relativa a una reunión efectuada entre funcionarios del ICAA y representantes del sindicato SITRAA, documento que carece de firmas y en el que se consigna: “Objetivo: Temas variaos SITRAA Lugar: Virtual Fecha:29-06-20 Hora de inicio: 11:00am Hora final: 12:40pm (…) 1. Campaña de refuerzo labor de AyA, acción, SITRAA- AyA. cuadrillas operativas, lema héroes de la higiene. M.R. explica la propuesta, desde SITRAA se ha realizado una campaña de comunicación para levantar la imagen del AyA. No están de acuerdo con la campaña y gastos que tiene programado el AyA. Lema: “Héroes de la Higiene”, quieren iniciar con una campaña con este lema y realizarlo con apoyo de los trabajadores operativos en todo el país. Y.A. le consulta a M. cuál es el objetivo de la Contratación de Publicidad del AyA, al parecer no lo tiene claro, por ende ella le realiza una explicación detallada, el objetivo es la conectividad de las viviendas a las redes de alcantarillado de AyA. Aclara que la campaña no es para levantar la imagen de AyA, sino para estimular a la población a que se conecte a las redes de alcantarillado. Hace un llamado a no alimentar a los Diarios Extra y C., ya que el objetivo de éstos es la privatización. M. comenta que ellos no dan información a la prensa, más bien indica que la prensa les solicita a ellos aclaraciones de cosas que ellos no conocen. Aclara que SITRAA lleva a la prensa las cosas que no reciben respuesta por parte de la Administración. M.A. realiza comentarios sobre la campaña, indica que la propuesta de SITRAA le parece bien se puede hacer con recursos propios, recomienda que exista unidad para levantar la imagen de AyA, señala algunas labores que se han desarrollado desde la Dirección de Comunicación Institucional. Se debe reforzar la base interna antes de proyectarnos a lo externo. M. de SITRAA comenta que sería bueno que doña Y. lea detenidamente los comunicados que salen en prensa, para que se de (sic) cuenta que el SITRAA no está perjudicando la imagen, sino mas (sic) bien defienden la institucionalidad del AyA, por su importancia en la gestión del recurso hídrico. Y. indica que los medios solo publican cosas que debilitan la imagen de AyA, solicita hacer una alianza con los sindicatos para levantar la imagen de la Institución (…)” (el énfasis fue suplido).
Al respecto, la Presidenta Ejecutiva del ICAA indica en el informe rendido bajo juramento ante este Tribunal Constitucional que: “En atención a la formalidad establecida a nivel institucional, se levantó un borrador de minuta de la reunión, con número GG-2020-02784, el cual está asociado al número de oficio, dicho borrador no lleva ninguna firma o rúbrica de los participantes y se aclara en este acto, que a pesar de que estaban convocados los funcionarios de la lista contenida en el borrador de la minuta, los señores A.H.C. y A.C.A., no se presentaron a la reunión que había sido convocada de manera virtual, sin embargo; se realizó de forma presencial. El borrador de minuta fue levantado por el funcionario A.V.A., quien consigna en el formato que se acostumbra a estas reuniones, la agenda y una sucinta referencia de los temas abordados. La minuta posteriormente fue comunicada y compartida vía correo electrónico por el SDI con el Memorando GG-2020-02784, suscrito por el funcionario A.V.A. de la Gerencia General, quien tiene bajo su responsabilidad dar seguimiento a los temas y acuerdos de las reuniones con los diferentes sindicatos constituidos en el AYA. Del documento denominado “minuta” se desprende claramente que en ningún momento la suscrita manifestó el hecho que se recurre, por lo que es claro que el recurrente descontextualiza una frase de una minuta, de una reunión sostenida entre la Administración Superior y el Sindicato SITRAA, donde se analiza una campaña motivacional interna al personal del AyA, especialmente, dirigida a los trabajadores que están en primera línea de atención de la pandemia. En ese contexto y en el ánimo de unir esfuerzos hice un llamado a las agrupaciones sindicales para que si hay situaciones que les preocupen a lo interno de la institución presenten sus denuncias a la Administración Superior para que sean atendidas, antes de acudir a los medios de comunicación. A eso me referí puntualmente cuando indiqué “no alimentar los medios” como lo cita la minuta. R., que ni de la minuta ni de ningún otro documento se desprende jamás que se haya “ordenado no hablar con Diario Extra”, ignoro en qué se basa el recurrente para realizar esa temeraria interpretación a la libertad de expresión. De hecho, todas las consultas de prensa realizadas por Diario Extra han sido atendidas en tiempo y forma; de mayo a la fecha, se han recibido y dado respuesta a 9 solicitudes de información planteadas por correo. Diario Extra y Extra TV 42, durante este año han publicado al menos 183 notas relacionadas a la institución” (la negrita fue suplida).
La Sala también observa que, el 21 de julio de 2020, la presidenta ejecutiva del ICAA dirigió el oficio PRE-2020-01101 a la gerente general de Diario Extra, en el que manifestó: “En ejercicio del derecho de respuesta consagrado en los artículos 29 de la Constitución Política y 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos, así como el 66 en adelante de la Ley de Jurisdicción Constitucional, en mi calidad de Presidenta Ejecutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, solicito el debido espacio para rectificar la nota publicada por Diario Extra el día 21 de julio del 2020 titulada “Presidenta AyA ordena no hablar con DIARIO EXTRA”. Agradezco la publicación del siguiente texto: AyA jamás ha ordenado no hablar con Diario Extra Con respecto a la nota publicada en Diario Extra el 21 de julio del 2020, titulada “Presidenta AyA ordena no hablar con Diario Extra”, como Presidenta Ejecutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (AyA) califico de absolutamente falso que se haya “ordenado” a algún funcionario o funcionaria no hablar con el Diario Extra. El periodista descontextualiza una frase de una minuta, de una reunión sostenida entre la Administración Superior y el Sindicato SITRAA, donde se analiza una campaña motivacional interna al personal del AyA, especialmente, dirigida a los trabajadores que están en primera línea de atención de la pandemia. En ese contexto y en el ánimo de unir esfuerzos hago un llamado a las agrupaciones sindicales para que si hay situaciones que les preocupen a lo interno de la institución presenten sus denuncias a la Administración Superior para que sean atendidas, antes de acudir a los medios de comunicación. A eso se refiere puntualmente con “no alimentar los medios..” como lo cita la minuta. Ni de la minuta ni de ninguna parte se desprende jamás que se haya “ordenado no hablar con Diario Extra”, ignoro en qué se basa el periodista para realizar esa temeraria interpretación a la libertad de expresión. De hecho, todas las consultas de prensa realizadas por Diario Extra han sido atendidas en tiempo y forma; de mayo a la fecha, se han recibido y dado respuesta a 9 solicitudes de información planteadas por correo. Diario Extra y Extra TV 42, durante este año han publicado al menos 183 notas relacionadas a la institución. En el AyA somos respetuosos del derecho a la información y la libertad de expresión, nunca estaríamos de acuerdo en lesionar esos derechos. Durante este año a Diario Extra hemos enviado dos derechos de respuesta, uno con respecto a una publicación del día 15 de enero que jamás se publicó, y otro que si fue publicado en la edición del 27 de junio. Somos conscientes del papel vital que juega la prensa para nuestra democracia. Estamos claros de lo importante que es para el país el fortalecimiento de los medios de comunicación, ya que como nación no nos podemos permitir la interrupción de las operaciones de un medio de comunicación, eso sería contrario al interés público de estar informados, máxime en medio de una pandemia, que exige información veraz y oportuna a diario. Hemos confiado y confiamos en el Grupo Extra para realizar nuestras campañas informativas y de rendición de cuentas a la población y seguiremos en la medida de nuestras posibilidades haciéndolo. Jamás podríamos permitir que se nos acuse de asestarle golpe alguno a la libertad de expresión” (el resaltado fue suplido).
Así las cosas, se estima procedente traer a colación lo preceptuado en la sentencia n.° 2014-011694 de las 9:05 horas del 18 de julio de 2014 dictada por este Tribunal Constitucional, en la que se dispuso:
“III.- SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y RELACION ESTATUTARIA. Los funcionarios o servidores públicos, por la circunstancia de estar sometidos a una relación estatutaria, no pueden ver diezmada o limitada su libertad de expresión y opinión y, en general, ninguno de los derechos fundamentales de los que son titulares por intrínseca dignidad humana. Las organizaciones administrativas no son compartimentos estancos o separados del conglomerado social y la existencia de una carrera administrativa o de una relación estatutaria no justifican el despojo transitorio o las limitaciones de los derechos fundamentales de los funcionarios públicos de los cuales gozan en todas las facetas de su vida. Ciertamente, la libertad de expresión en el ámbito de una relación funcionarial o estatutaria puede sufrir leves modulaciones por razón de la relación de jerarquía inherente a la organización administrativa, la confianza que debe mediar entre el superior y el inferior, los deberes de lealtad de ambos con los fines institucionales y de reserva respecto de las materias que han sido declaradas secreto de Estado por una ley. Sobre el particular, conviene agregar que tal matización ha de ser proporcionada y razonable, y que ni siquiera un interés público podría limitar o restringir los derechos fundamentales de un funcionario público por la vinculación más fuerte, la eficacia directa e inmediata y la superioridad jerárquica de éstos. Los conceptos de buena fe y lealtad no pueden enervar la libertad de expresión de un funcionario público cuando a través de su ejercicio no se causa una lesión antijurídica al ente u órgano público al cual pertenece y representa o a terceros. Los jerarcas o superiores jerárquicos de un ente u órgano público, por sus especiales y acusadas responsabilidades y exposición al público, deben estar sujetos y tolerar la crítica no dañina o antijurídica tanto de los usuarios de los servicios públicos, administrados en general como de los propios funcionarios. Lo anterior es, también, predicable respecto de las formas e instrumentos de gestión o administración de un ente u órgano público. La crítica de los usuarios, administrados en general y de los funcionarios públicos sobre el desempeño individual de algún servidor e institucional del ente u órgano público constituye una poderosa herramienta para el control y fiscalización de la gestión pública y, desde luego, para obtener mayores niveles de rendimiento resultados-, rendición de cuentas y transparencia administrativa. Ningún funcionario público puede ser inquietado, perseguido, recriminado o sancionado por expresar sus opiniones, ideas, pensamientos o juicios de valor acerca de la gestión del ente público o las actuaciones de otro funcionario público.
IV.- SOBRE EL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 13 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS El artículo 13 recoge lo siguiente:
Artículo 13. Libertad de Pensamiento y Expresión
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
En el citado numeral se pretende maximizar las posibilidades de participar en el debate público especialmente cuando además de proteger la expresión de ideas, reconoce el derecho colectivo a ser debidamente informado y el derecho a réplica. No obstante, como todo derecho, no es absoluto, sino que admite restricciones para armonizar su ejercicio con los derechos de los demás, la seguridad de todos y las exigencias del bien común en una sociedad democrática (art.32 de la Convención). Pero estas limitaciones no pueden ser más que lo establecido en el mismo numeral o bien las Constituciones Políticas (art.30 de la Convención). Este derecho no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades posteriores. La Constitución Política en su artículo 29 recoge ese postulado al establecer que: “Todos pueden comunicar sus pensamientos de palabra o por escrito y publicarlos sin previa censura; pero serán responsables de los abusos que cometan en el ejrcicio de este derecho, en los casos y del modo que la ley establezca”. La libertad de expresión en este sentido no puede ser sometido a un control a priori. El Estado a tráves (sic) de cualquiera de sus órganos está impedido constitucional y convencionalmente, con las excepciones de protección de otros derechos que dispone el mismo artículo 13 y 27. 1 de la Convención, a realizar censura previa. Ya la Comisión Interamericana Sobre Derechos Humanos ha señalado reiteradamente el doble aspecto de la libertad de expresión: el derecho de toda persona de difundir ideas e informaciones; y el aspecto colectivo, constituido por el derecho de toda la sociedad de recibir tales ideas e informaciones. Y al darse mediante la censura previa la violación del derecho de expresión, se lesiona una gama de derechos, como el que tiene toda la colectividad de recibir información veraz. Así la Corte Interamericana, Opinión Consultiva OC-5/85 ha dicho, que: "...cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresión de un individuo, no sólo es el derecho de ese individuo el que está siendo violado, sino también el derecho de todos a "recibir" informaciones e ideas.
V.- SOBRE EL CASO CONCRETO. En el caso bajo estudio, la institución recurrida dispuso mediante la circular número 211-2014, fechada 10 de marzo de 2014, del Director de Relaciones Públicas del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, dirigida a directores y jefes de Departamentos del Mopt, que se coordine con la Dirección de Relaciones Públicas cuando los medios de comunicación los contacten directamente, para una oportuna atención a los medios y se traduzca en oportunidades de divulgación institucional; asimismo, se defina conjuntamente el tema a consulta a tratar. El recurrente considera que dicha disposición es contraria al derecho de expresión de los trabajadores del Mopt, porque lo que pretende la Dirección de Relaciones Públicas es ejercer una censura previa sobre las manifestaciones o expresiones que hagan los funcionarios públicos. El Director recurrido dice que se trata de una puesta en conocimiento de los funcionarios cuando la prensa los enlaza sin haber coordinado con Relaciones Públicas; se trata de darles a los funcionarios un manejo idóneo del tema para responder a los medios de información y no ejercer una censura previa como dice el accionante. Pero lo cierto, es que el hecho de que los funcionarios del Ministerio de Obras Públicas y Transportes tengan que adecuar sus manifestaciones, según las reglas de la Dirección de Relaciones Públicas de este ministerio, cada vez que estén de frente a los medios de comunicación colectiva, es una injerencia, a manera de censura previa, que amenaza o no les permite expresar libremente su opinión en temas propios de su quehacer institucional, lo que afecta directamente a la colectividad que recibe una información filtrada o con alguna censura. No puede admitirse que la Circular 211-2014 de la Dirección de Relaciones Públicas – se ubique en uno de los presupuestos contemplados por nuestra Constitución o por los instrumentos internacionales que la complementan (gracias al efecto integrador del artículo 48 según la enmienda de 1989), para legitimar una restricción a la libertad de expresión. Por estas razones el recurso debe estimarse con las consecuencias de ley.” (el énfasis fue suplido).
Además, a los efectos de resolver este amparo resulta oportuno citar lo dispuesto en la sentencia n.° 2015-01782 de las 11:36 horas del 6 de febrero de 2015: (…)
Este Tribunal considera que los precedentes transcritos resultan aplicables al sub lite, toda vez que no encuentra motivos para variar los criterios vertidos ni razones para valorar de manera distinta la situación planteada.
De este modo, en el sub iudice, la Sala estima que se ha producido una lesión de relevancia constitucional. Nótese que si bien la minuta aludida carece de firmas, no menos cierto es que la presidenta ejecutiva del ICAA no desmintió su contenido, sino que se limitó a alegar que se descontextualizó la frase “Hace un llamado a no alimentar a los Diarios Extra y C., ya que el objetivo de éstos es la privatización”, toda vez que lo que pretendió externar fue “un llamado a las agrupaciones sindicales para que si hay situaciones que les preocupen a lo interno de la institución presenten sus denuncias a la Administración Superior para que sean atendidas, antes de acudir a los medios de comunicación. A eso se refiere puntualmente con “no alimentar los medios”. En cuanto al punto, el Tribunal estima que en el sub examine existen indicios suficientes de que la presidenta ejecutiva del ICAA dijo la frase antes transcrita, lo cual, a todas luces, constituye una afectación a los derechos constitucionales a la libertad de pensamiento y expresión, de prensa y a la igualdad, todo esto en relación con los principios constitucionales democrático, de rendición de cuentas y de transparencia en la gestión pública, en virtud de que se trata de una especie de censura velada, dado que el resultado práctico de tal llamado es evitar que los medios de comunicación perjudicados tuviesen acceso a información pública.
En efecto, contrario a lo sostenido por la autoridad recurrida, con la frase en cuestión se exhortó a funcionarios del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, a que se abstuvieren de remitir información de relevancia pública a ciertos medios de comunicación. En primer término, tal actuación implica una seria amenaza a la libertad de pensamiento y expresión de tales servidores, dado que la iniciativa proviene, ni más ni menos, de la propia presidenta ejecutiva de la institución en mención, a partir de lo cual el “llamado a no alimentar a medios” reviste una particular gravedad merced al rango jerárquico de quien lo externó. En segundo término, se vulnera la libertad de prensa y el derecho a la igualdad, toda vez que se incita a que dos medios de comunicación en particular, CR-Hoy y Diario Extra, no reciban información por parte de los funcionarios del ICAA, al tiempo que de manera absolutamente injustificada coloca a los afectados en una clara situación de desventaja frente al resto de medios. En adición, la situación expuesta lesiona a la población en general, dado que “el llamado a no alimentar a medios” le impide al público acceder a información concerniente a la prestación de servicios públicos esenciales, lo cual es inaceptable en una sociedad que se rige por los principios democrático, de rendición de cuentas, y de transparencia en la gestión pública.
En virtud de lo expuesto, lo procedente es declarar con lugar el recurso, en los términos consignados en la parte dispositiva de esta sentencia. (…)
Por tanto: Se declara parcialmente con lugar el recurso solo en cuanto al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados por violación a los derechos constitucionales a la libertad de pensamiento y expresión, de prensa y a la igualdad, todo esto en relación con los principios constitucionales de rendición de cuentas, democrático y de transparencia en la gestión pública. Se ordena a Y.A.E., en su condición de presidenta ejecutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, o a quien en su lugar ocupa ese cargo, abstenerse de incurrir nuevamente en los hechos que dieron fundamento a la estimatoria de este recurso de amparo. Se advierte a la autoridad recurrida que de no acatar tal orden, incurrirá en el delito de desobediencia y, que de conformidad con el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se le impondrá prisión de tres meses a dos años, o de veinte a sesenta días multa, a quienes recibieren una orden que deban cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo y no la cumplieren o no la hicieren cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena al Instituto Costarricense de Acueductos y A. al pago de las costas, daños y perjuicios causados, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. En todo lo demás, se declara sin lugar el recurso. N.. (…)”.
De forma más reciente, este órgano constitucional, en la Sentencia No. 23107-2022 de las 09:30 hrs. de 4 de octubre de 2022, dispuso lo siguiente:
“(…) VI.- Caso concreto. En el sub lite, la recurrente alega como primer agravio, que en su condición de periodista, ejerce la dirección del programa de análisis, opinión y autocrítica llamado "Hablando Claro", que se transmite desde el 1° de febrero de 2007, por Radio Columbia y considera que en esa condición las autoridades recurridas lesionaron sus derechos fundamentales, específicamente, los derechos a la libre expresión y libertad de prensa, dado que entre el 8 y el 9 de julio pasado, recibió llamadas de cinco personas funcionarias públicas, que se desempeñan en puestos de jerarquía dentro del Gobierno de la República o en las oficinas de comunicación de ministerios e instituciones descentralizadas, quienes le manifestaron, en condición de fuentes periodísticas confidenciales, que se encontraban alarmadas por un comunicado que la entonces Ministra de Comunicación, P.N.M., les remitió por WhatsApp, a todos los Ministros y Presidentes Ejecutivos del Gobierno. Aduce que, según le relataron sus fuentes, en la referida comunicación, la Ministra instruía a todos los jerarcas a suspender, con carácter de urgencia, todo tipo de publicidad estatal a los medios "Amelia Rueda, La Nación, CRHoy y Canal 7". Asimismo, que en ese comunicado se les instaba "con carácter de urgencia a no participar en entrevistas en Hablando Claro y Amelia Rueda".
Al respecto, del informe rendido por las autoridades recurridas, -que se tiene por dado bajo fe de juramento con las consecuencias, incluso penales, previstas en el artículo 44 de la Ley que rige esta Jurisdicción- y la prueba aportada para la resolución del asunto, esta Sala no pudo tener por demostrado que se haya girado la orden o directriz que cuestiona la recurrente. Si bien, puede considerarse que, sobre este punto en particular, los informes recibidos resultan escuetos o lacónicos, lo cierto es que sí expresan claramente que no se giró una orden o indicación en ese sentido. La Sala aprecia que tales informes se enfocan en las competencias y potestades del Ministerio de Comunicación y en aspectos procesales de la presentación de este recurso, pero al negar la existencia de la orden, directriz o indicación referida por la amparada, en este caso en particular se carece de toda posibilidad de tener por demostrada su existencia, siendo así que lo procedente es declarar sin lugar el recurso en cuanto a este extremo.
VII.- Sin embargo, por la trascendencia del tema y la gravedad que podría implicar girar desde el poder público alguna orden en los términos reclamados en este proceso, resulta menester recordar a las autoridades del Ministerio de Comunicación y del Ministerio de la Presidencia, que tal y como se expresó en el quinto considerando de esta sentencia, la libertad de expresión e información conlleva una doble dimensión, que se refleja no sólo en la posibilidad de los periodistas de informar sobre los temas de relevancia para la opinión pública, sino también el derecho que tienen los habitantes del país de enterarse de dicha información, por lo que los órganos y entes públicos se encuentran en el deber de adoptar las medidas correspondientes para que pueda informarse a los y las habitantes de la República sobre las acciones y acontecimientos que se producen o desarrollan en el territorio nacional y que son de interés para la colectividad. Máxime que los temas y decisiones que se toman y tratan desde el gobierno central y toda institución, órgano y ente administrativo, tienen una trascendencia y relevancia para el buen funcionamiento del país y el ejercicio de los derechos reconocidos a la población en general y a sus integrantes dentro de sus propios ámbitos de actuación, por lo que, todos estos temas deben ser tratados con absoluta publicidad y transparencia, sin posibilidad alguna de impedirle a la ciudadanía, a la opinión pública y a cualesquier medio de comunicación colectiva, tener conocimiento de estos. E., las prácticas que obstaculizan el acceso a la información, como lo es el impedir informar sobre determinados eventos o decisiones, rehusarse a brindar entrevistas a diversos medios de comunicación, no invitarlos a formar parte de conferencias o ruedas de prensa, limitarles la publicidad, impedir el acceso a insumos necesarios para la divulgación, entre otras variables relacionadas con la censura directa o indirecta, no pueden ni deben ser avaladas por un Tribunal Constitucional, por la elemental razón de que su acceso y entrega oportuna tiene que hacerse a través de un proceso fácil, expedito y sin complicaciones, que garantice a la población y, en general a la opinión pública, el derecho a la información y a la libertad de expresión.
Dicho lo anterior, se les reitera a las autoridades recurridas que “el gobierno y los tribunales deben permitir que se desarrolle un debate "desinhibido, robusto y abierto", lo que puede incluir expresiones cáusticas, vehementes y a veces ataques severos desagradables hacia el gobierno y los funcionarios públicos” (Cfr. sentencia No. 2006-5977 de las 15:16 horas de 3 de mayo de 2006). En otras palabras, deben tener presente los recurridos que, en el ejercicio de cargos públicos como los que ostentan, y en la era actual, en donde por el avance tecnológico se tiene mayor facilidad de cobertura y acceso a hechos noticiosos, es normal que alguna de las discusiones que se generen al calor de la prensa, pueden resultarles infortunadas y desagradables; no obstante, en un país democrático como Costa Rica, ese ejercicio de la libertad de expresión y la libertad de prensa es lo que nos caracteriza como un Estado Social de Derecho y un pueblo libre. Por tales razones, en aras de garantizar la libertad de prensa y de libre expresión que tienen tanto los periodistas o medios de comunicación colectiva, como la población de manera general, es que las autoridades recurridas deben velar porque cualquier directriz, orden, acto o instrucción que se gire desde el gobierno central se apegue siempre a la protección de estas libertades y de cualquier derecho fundamental de los que se goza en un país democrático como el nuestro, en los términos que han sido expuestos en esta sentencia (…)”.
Como se ha podido observar, resulta claro que el uso o aplicación por parte de las autoridades estatales o de particulares de las restricciones indirectas aludidas en este considerando, atenta grave y flagrantemente contra la libertad de expresión y la libertad de prensa. De ahí, la importancia del resguardo y protección que les provee nuestra Constitución Política y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros instrumentos; de ahí también la responsabilidad que recae en esta Sala Constitucional de velar porque esto así se cumpla.
VIII.- conglomerados o estructuras financieras CREADAS PARA financiar o diversificar las fuentes de ingresos de los medios de comunicación y, consecuentemente, PERMITIR el ejercicio de la libertad de prensa. los medios de comunicación tradicionales, principalmente los medios impresos, han sufrido en los últimos años un fuerte declive económico con la llegada del internet, la caída de la inversión publicitaria y su migración a las grandes plataformas digitales como lo son G. y F. y el consecuente cambio en los hábitos de consumo de la información. Todo esto, sumado, ha generado que el usuario prefiera mayormente acceder a la información vía digital (sea, a través del uso de los teléfonos inteligentes, tabletas electrónicas, computadoras, etc.) y no mediante la compra del periódico impreso o bien, accediendo a otras plataformas (radio o televisión), tal y como regular y tradicionalmente lo venía haciendo.
En virtud de lo anterior, los medios de comunicación se han visto en la necesidad de innovar y buscar nuevos formatos, propuestas o mecanismos para buscar nuevos ingresos (y audiencia) que permitan, a su vez, financiar el periodismo y al medio como tal, sobre todo al periodismo de investigación que resulta costoso. En otros términos, se han debido implementar nuevas estrategias comerciales o poner en funcionamiento modelos mixtos con el fin de “rentabilizar a los medios de comunicación”, tal y como así ha sido llamado por algunos. Tanto es así que muchos medios de comunicación, hoy en día, no generan el dinero con su actividad principal o tradicional, sino con otras que le permiten subsistir. A modo de ejemplo, los medios de comunicación modernamente han recurrido, entre otras, a las siguientes fórmulas o estrategias: a) algunos medios impresos han creado su propia plataforma digital y han instaurado los modelos por suscripción o lo que se ha llamado “pagar por ver”; fórmula a la que han recurrido con éxito grandes medios como The New York Times o The Guardian. b) Se ha recurrido a la creación de contenidos de mayor calidad y exclusividad (sobre temas específicos y de interés para ciertos sectores), que hacen atractiva la búsqueda y el acceso a estos. c) Se ha hecho uso de los podcast (serie de episodios sobre diversos temas grabados en audios y transmitidos online al que ha recurrido por ejemplo el medio The New York Times a través de su programa The Daily). d) Se ha promovido la organización de eventos, foros o congresos sobre determinados temas de la mano de expertos y personalidades, para lo cual, a su vez, se cobra por participar o por ingresar (los medios Texas Tribune o The Economist se han caracterizado por organizar eventos de este tipo). e) Se recurre también a la venta de piezas a terceros (los grandes medios, aprovechándose de la enorme experiencia y el soporte estructural con el que cuentan, cubren cierta información especializada, la procesan y la venden a otros, incluso a su propia competencia). f) Se ha hecho uso del llamado B. licenser, que permite a los medios de comunicación licenciar su marca para que terceras empresas la utilicen en sus productos o servicios (v.gr. National Geographic vende productos relacionados con viajes y aventura, libros y hasta ha instalado tiendas relacionadas con su línea de cobertura).
Igualmente, cabe destacar que, como parte de esas fórmulas a las que han tenido que apelar los medios de comunicación para diversificar sus fuentes de ingreso y sostenerse financieramente, se ha recurrido también a la adquisición o a la adhesión con otras empresas cuyas actividades principales se encuentran relacionadas o no directamente con el periodismo (conformándose así lo que se ha denominado holdings o grupos de interés económicos). Este tipo de fenómeno en particular se ha manifestado en otras latitudes y también a nivel nacional.
Así, a modo de ejemplo, se tiene el caso del diario The Boston Globe y otros medios (propiedad, a su vez, del periódico estadounidense The New York Times), los cuales fueron adquiridos en el 2013 por J.H., dueño del equipo de beisbol R.S. y del equipo de futbol Liverpool FC, con el propósito de afrontar las cuantiosas pérdidas económicas sufridas por el primero, originadas por la migración de lectores y de la publicidad hacia el internet. Igualmente, se tiene que W.B., a través de su holding B.H. (sociedad dueña total o parcial de las acciones de varios grupos empresariales de textiles, seguros, automóviles, bebidas, etc.) en el año 2012, compró sesenta y tres periódicos del Grupo Media General del sureste de Estados Unidos, los cuales sufrían también una baja rentabilidad. Entre los diarios adquiridos por B. figuran el Richmond Times de Virginia, el Winston-Salem Journal de Carolina del Norte y el Morning News of F. de Carolina del Sur.
Asimismo, se cuenta con el caso de J.B. (fundador y dueño de Amazon, gigante compañía de comercio electrónico), quien en el año 2013 compró The Washington Post, con el fin de lograr su supervivencia, luego que este medio de comunicación sufriera igualmente los embates de la irrupción de nuevas tecnologías, el descenso de las audiencias y de los ingresos por publicidad. Nótese que, en este caso en particular, pese a que el medio de comunicación –según lo ha anunciado, entre otros, el medio español El País–, no se integrará o adherirá propiamente a Amazon, su adquisición forma parte de esa misma estrategia comercial tendente a ayudar a que el mismo pueda mantenerse funcionando(https://elpais.com/sociedad/2013/08/05/actualidad/1375736883_735938.html).
En Costa Rica, el uso de este tipo de mecanismos o fórmulas se ejemplifican a través de Grupo Nación S.A. (corporación de la cual forma parte el Periódico La Nación), el que dispuso comprar las instalaciones de lo que solía ser el Autódromo La Guácima y las convirtió en el centro de eventos llamado Parque Viva, como medio para diversificar las fuentes de ingresos de la empresa y compensar así la pérdida de ganancias sufrida debido a la migración de la publicidad hacia sitios de internet.
Es entendible que dentro de la coyuntura actual donde los medios de comunicación escritos requieren apoyo financiero ante la pérdida de alguna de sus fuentes tradicionales de ingresos, se creen o establezcan –al amparo del ordenamiento jurídico–, otro tipo de empresas o sociedades que les brinden recursos y sostenibilidad económica o financiera para mantener a los primeros. El caso del Grupo Nación S.A., y la adquisición del hoy llamado Parque Viva arriba referido, representa un claro ejemplo de lo dicho.
Este tipo de estructuras financieras, al igual que el resto de ejemplos supra citados, se convierten en una fuente de ingresos o recursos que coadyuva o hacen posible que la labor periodística pueda ser ejercida, habida cuenta que los ingresos que las primeras generan permiten sufragar o sopesar muchos de los gastos que demanda un medio de comunicación. Por ende, es una realidad que, si este tipo de mecanismos o propuestas se ven afectadas de forma ilegítima o arbitraria, se perjudica, a su vez, el ejercicio del periodismo; en esencia, la libertad de prensa, como manifestación de la libertad de expresión.
Ahora bien, la afectación refleja (indirecta o velada) que pueda concretarse a la libertad de prensa, merced de las medidas adoptadas en contra de dichas estructuras de financiamiento, es un aspecto que ha de ser ponderado en cada caso concreto, siendo claro que no todo acto o conducta administrativa que imponga un gravamen o establezca un contenido de efecto negativo en torno a esas entidades, supone una lesión refleja como la que se ha indicado. En efecto, cabe advertir que como toda persona administrada, estas estructuras se encuentran afectas y sujetas a las normas jurídicas que regulan, precisan y delimitan el ejercicio de sus respectivas actividades económicas. En ese sentido, su funcionamiento debe satisfacer y cumplir con las regulaciones propias de su actividad, lo que incluye, contar con las respectivas habilitaciones administrativas para el despliegue de la materia comercial. De ahí que deben contar con los respectivos títulos que permitan comprobar el cumplimiento de las normas urbanísticas, edilicias (dentro de estas, las atinentes a la Ley No. 7600), sanitarias, seguridad, así como las licencias y patentes comerciales que son debidos en cada caso. Adicionalmente, cumplir con la normativa fiscal atinente. De igual manera, en el curso de su actividad, como toda persona, se encuentran sujetas a la fiscalización y control del ejercicio de la actividad, a fin de verificar que mantienen el nivel de cumplimiento en virtud del cual, les fue habilitada la actividad comercial. En esa dinámica, la desatención de las condiciones de ejercicio que imponen esas regulaciones sectoriales, bien podrían llevar a la imposición de medidas administrativas de restricción o de sanción. Lo anterior, siempre que el ejercicio concreto de esa manifestación del poder de policía administrativa, pueda estimarse legítimo, a partir de la acreditación debida y oportuna de los presupuestos de incumplimiento que darían cabida a cada consecuencia jurídica, y que esa decisión se encuentre acorde al mérito de los antecedentes del caso y al Ordenamiento Jurídico aplicable (relación entre los elementos materiales objetivos motivo-contenido) y que sea congruente con el interés público tutelado. En esos supuestos, en que la función administrativa se establece como el ejercicio legítimo de potestades administrativas que procuran el resguardo del interés público, no podría postularse una suerte de infracción refleja a la libertad de prensa, sino, en la consecuencia lícita y previsible de la desatención de normas de orden público a las que se encuentra expuesta toda persona administrada. Por contraste, cuando esas medidas no encuentren respaldo en los diversos presupuestos de hecho o de derecho que, en cada supuesto, el plexo normativo define como antecedente necesario (presupuesto condicionante) para adoptar determinada decisión sancionatoria o de contenido negativo, o bien, cuando el contenido del acto adoptado a partir de la verificación de aquellas condiciones, sea desbordado, desproporcional, irrazonable en relación con esos antecedentes, antagónico con el interés público o en general, contrario a legalidad (en sentido amplio), se estaría frente a un comportamiento administrativo que puede implicar una desviación de poder (art. 113 LGAP) y supone, como se ha indicado, una lesión indirecta o refleja a la libertad de prensa. Se trata de un cuidadoso análisis de las particularidades de cada caso, como parámetro de una valoración neutral, equitativa y objetiva entre libertades y derechos fundamentales en un esquema de un Estado de Derecho y el ejercicio de las potestades administrativas que tienen, por principio y finalidad, la tutela y satisfacción del interés público. E., no todo acto que incida de manera negativa en la esfera de una estructura financiera supone una alteración a la libertad bajo examen, como tampoco, puede entenderse como legítima, sin más, toda función administrativa de control respecto de aquellas. De esa manera, en casos como el presente, en que se aduce una violación indirecta a la libertad de expresión y de prensa, producto de actividades de control de la Administración Sanitaria, corresponde a esta instancia jurisdiccional, ponderar los matices particulares, para definir si se trata de un ejercicio debido o indebido, como condición sine qua non de un juicio de valor en torno a la existencia o no del deber de tolerar válidamente esas imposiciones administrativas.
IX.- CASO CONCRETO. El estudio de este asunto se encuentra estructurado, para una mejor comprensión, en los siguientes cuatro apartados, a saber: a) aclaraciones previas; b) cierre de Parque Viva a través de una actuación arbitraria, infundada y desproporcionada; c) cierre de Parque Viva y vulneración indirecta a la libertad de expresión y d) aclaraciones finales de interés.
A. ACLARACIONES PREVIAS. En este proceso de amparo se discute medularmente lo tocante a la orden sanitaria de cierre girada en contra de Parque Viva el 8 de julio de 2022, así como los efectos que esta generó o trajo consigo en el medio de comunicación Diario La Nación, particularmente, en cuanto a la libertad de expresión.
Al respecto, es importante aclarar primeramente que este Tribunal Constitucional ha sido del criterio que no le corresponde, por tratarse de un tema de mera legalidad, pronunciarse en relación a los aspectos técnicos (requisitos) que se le exigen cumplir a un determinado local comercial, a la luz de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, a efecto que les sea otorgado un permiso sanitario y entrar así en funcionamiento. También, esta Sala ha dicho que escapa del ámbito de su competencia entrar a valorar y cuestionar los criterios técnicos emitidos para dejar sin efecto eventualmente ese permiso, a través, por ejemplo, del giro de una orden sanitaria.
No obstante, es importante señalar que la anterior postura no obsta para que este órgano constitucional pueda llevar a cabo un análisis de una orden sanitaria y de las circunstancias en que esta fue emitida, desde una perspectiva constitucional, a la luz de aspectos que esta jurisdicción tradicionalmente sí ha abordado, analizado y garantizado desde su creación, tal y como se verá en los apartados siguientes. En ese particular, cabe destacar que esta Sala ha sostenido también que las órdenes sanitarias dictadas por las autoridades del Ministerio de Salud pueden ser revisables ante esta jurisdicción, en casos excepcionales, determinados de forma concreta por su ineludible directa relación con las libertades o derechos fundamentales esenciales en el sostenimiento del sistema democrático. Así, en Sentencia No. 21103-2022 de las 09:20 hrs. de 9 de septiembre de 2022, esta jurisdicción indicó:
“(…) este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha señalado que, bajo tesis de principio y salvo determinadas excepciones particulares, determinadas de manera concreta por su ineludible directa relación con libertades o derechos fundamentales esenciales para el sostenimiento del sistema democrático, las órdenes sanitarias dictadas por las autoridades del Ministerio de Salud no son cuestionables en esta jurisdicción. (…)”. (El destacado no forma parte del original).
Cabe destacar que mediante el Voto No. 1515-2021 de las 10:00 hrs. de 26 de enero de 2021, este Tribunal dispuso anular una medida sanitaria girada por el Ministerio de Salud en contra de un recurrente en detrimento de su derecho a la libertad de expresión, al estimarse que dicho acto administrativo carecía de fundamentos técnicos. En esta ocasión, esta Sala dispuso expresamente lo siguiente:
“(…) III.- OBJETO DEL RECURSO. Los recurrentes alegan que el amparado, en ejercicio de su derecho constitucional a la libertad de expresión, ha creado un movimiento en las redes sociales sirviéndose de su perfil público https://www.facebook.com/rolandoarayamonge y su programa radial "Cubaces Tiernos", que se transmite por radio en la frecuencia 89.1 FM y, de forma simultánea, en la plataforma de Facebook Live denominada "streaming", haciendo referencia a la supuesta eficacia del dióxido de cloro (clorito de sodio), para combatir covid-19. Sin embargo, el Ministerio de Salud emitió una orden sanitaria en su contra, por considerar que incita a la población a consumir una sustancia que no ha sido autorizada y, por el contrario, está contraindicada. (…)
V.- Sobre el caso concreto. En su jurisprudencia, este Tribunal no ha escatimado en posicionar la libertad de expresión como un elemento clave del sistema democrático:
“VIII.- La libertad de expresión como requisito indispensable de la democracia. La libertad de expresión sin duda alguna es una de las condiciones -aunque no la única-, para que funcione la democracia. Esta libertad es la que permite la creación de la opinión pública, esencial para darle contenido a varios principios del Estado constitucional, como lo son por ejemplo el derecho a la información, el derecho de petición o los derechos en materia de participación política; la existencia de una opinión pública libre y consolidada también es una condición para el funcionamiento de la democracia representativa. La posibilidad de que todas las personas participen en las discusiones públicas constituye el presupuesto necesario para la construcción de una dinámica social de intercambio de conocimientos ideas e información, que permita la generación de consensos y la toma de decisiones entre los componentes de los diversos grupos sociales, pero que también constituya un cauce para la expresión de los disensos, que en la democracia son tan necesarios como los acuerdos. Por su parte, el intercambio de opiniones e informaciones que se origina con la discusión pública contribuye a formar la opinión personal, ambas conforman la opinión pública, que acaba manifestándose por medio de los canales de la democracia representativa. Como lo ha señalado el propio Tribunal Constitucional español, quedarían vaciados de contenido real otros derechos que la Constitución consagra, reducidas a formas huecas las instituciones representativas y absolutamente falseado el principio de legitimidad democrática... que es la base de toda nuestra ordenación jurídico-política (Sentencia 6/1981), si no existieran unas libertades capaces de permitir ese intercambio, que… presupone el derecho de los ciudadanos a contar con una amplia y adecuada información respecto de los hechos, que les permita formar sus convicciones y participar en la discusión relativa a los asuntos públicos (Sentencia 159/1986). (…)
Al igual que los demás derechos fundamentales, la libertad de expresión también está sujeta a limitaciones, como serían aquellas derivadas de la protección de la salud pública, entre otras.
La pregunta que la partes buscan dilucidar en este proceso se refiere a la posibilidad de que el Ministerio de Salud limite la libertad de expresión del amparado A.. Para contestar tal pregunta, sin embargo, es necesario analizar las manifestaciones de las partes y la orden sanitaria en sí, toda vez que ella fue el medio utilizado para limitar los derechos del tutelado.
Como primer punto, la Sala nota una discrepancia entre lo manifestado por la autoridad recurrida en este proceso y la prueba material. En efecto, el informe señala que la orden sanitaria indica:
“En videos publicado en sus páginas de Facebook: https://www.facebook.com/arayamonge y https://www.facebook.com/rolandoarayamonge, en diferentes fechas. se refiere a la eficacia del producto clorito de sodio e insta a sus seguidores a que lo ingieran ya que elimina los virus y muchas otras cosas. Además, afirma que el producto es inocuo. Trasfiero parte de lo que manifiesta en su video: “…descubrimiento o hallazgo que hicieron algunas personas en torno a la eficacia de un producto llamado clorito de sodio, bueno particularmente el producto activo dióxido de cloro que según resultados que han obtenido, elimina toda clase de gérmenes, probado científicamente porque lo usan en superficies, se usa generalmente para limpieza y purificación de agua…” “ … Resulta que si una persona se toma un poquito de eso, unas gotitas de eso, pues le quita los virus, las bacterias y muchas cosas de estas…” “…pero no estamos pidiendo que lo usen y lo acepten, lo que me parece decente, lógico, aceptable, razonable, para una crisis como la que está viviendo el mundo, es que lo prueben, si nada le pasa a las personas, hay una inocuidad total…”
Se le informa: (…)” (El subrayado es agregado).
Empero, la orden sanitaria que fue aportada carece de tales transcripciones, pues textualmente reza en lo conducente:
“En videos publicado en sus páginas de Facebook: https://www.facebook.com/arayamonge y https://www.facebook.com/rolandoarayamonge, en diferentes fechas. se refiere a la eficacia del producto clorito de sodio e insta a sus seguidores a que lo ingieran ya que elimina los virus y muchas otras cosas. Además, afirma que el producto es inocuo y en otras publicaciones compartidas se afirma que el clorito de sodio o dióxido de cloro en organismos, reacciona contra gérmenes patógenos, oxida inmediatamente a los virus a las bacterias, hongos, parásitos y sirve inclusive para cáncer, diabetes y otras enfermedades.
Se le informa: (…)”
Este Tribunal observa una clara incongruencia entre ambos textos con respecto a un punto medular para el proceso: cuáles son las expresiones achacadas al tutelado.
Como era debido, la Magistrada Instructora previno a las partes que aportaran los videos relacionados con el sub iudice (resolución de las 16:27 horas del 18 de setiembre de 2020). No obstante, tal prevención fue incumplida por la parte accionada. Al respecto, esta última indicó:
“…En atención a la solicitud de aportar las publicaciones eliminadas por parte del Equipo Legal de Facebook ante el caso del Sr. R.A.M., se le indica que debido a que este contenido fue subido a únicamente a sus páginas personales y el Equipo Legal de Facebook procedió a analizarlas y posteriormente eliminarlas, no se cuenta con el detalle de las mismas. Lo que sí se aporta es el oficio MS-DRPIS-UNC-2056-2020 dirigido al Departamento Legal de Facebook, donde se indican los url's de los enlaces de las publicaciones que hacían mención al dióxido de cloro, en este se tomaba como referencia la alerta sanitaria denominada Productos que contienen Clorito de Sodio o Dióxido de Cloro, la Ley General de Salud en sus artículos 107, 111 y 112; y el reglamento para la autorización y control sanitario de la publicidad de productos de interés sanitario N° 36868-S. En este documento se observa lo publicado en dichas páginas de Facebook respaldado por el url de cada publicación, sin embargo, debido a la eliminación por parte del equipo legal de esta empresa no se cuenta con el detalle de las mismas más que lo que en el documento se indica…”
Ahora bien, las consecuencias de tal incumplimiento son distintas para la parte recurrente y la recurrida, debido al principio de carga dinámica de la prueba y a la posición procesal de cada una de ellas.
En sede constitucional, dado que la parte recurrente ha acreditado una limitación a los derechos del tutelado (por escrito del 10 de agosto de 2020 cumplió la prevención de la Sala y aportó copia de la orden sanitaria), la carga dinámica de la prueba obliga a la autoridad accionada a justificar tal restricción. En el sub lite, la justificación del accionar de la Administración y la orden administrativa dictada está en los supuestos videos del procedimiento administrativo, por lo que la recurrida debió resguardarlos y aportarlos.
Justamente, desde el punto de vista procesal, la obligación citada recae en la Administración, dado que ella tiene el deber de recabar y asegurar en el expediente administrativo la prueba que sirve de fundamento a sus decisiones en los procedimientos, de manera que el afectado pueda acudir al expediente administrativo seguido en su contra y conocer a cabalidad las circunstancias del caso, requisito sine qua non para el efectivo ejercicio de su derecho constitucional a la defensa.
Empero, los videos que sirvieron de base a la orden sanitaria dictada, objeto de este asunto, no se encuentran en el expediente administrativo, lo que solo le resulta imputable a la Administración. Tal situación impide que el amparado pueda cuestionar cuáles expresiones pudieron generar la reacción estatal y así defenderse. Ahora bien, como cualquier carga procesal, la parte que incumpla con ella en el sub examine, el Estado debe afrontar las consecuencias procesales de su omisión.
La Sala explica a la autoridad recurrida que, cuando se le reprocha a una persona el uso inadecuado de la libertad de expresión y se le imponen limitaciones a tal derecho, de modo inexorable debe existir certeza en cuanto a las razones de tales medidas excepcionales, que solo se pueden imponer en el marco de los casos permitidos por el orden constitucional y el convencional. Se reitera que la libertad de expresión resulta esencial para el sostenimiento de la democracia y, por ende, configura un aspecto cardinal de nuestro sistema político, por lo que toda restricción a ella no solo debe tener un adecuado fundamento jurídico-positivo, sea en la normativa interna o en el marco del derecho internacional de los derechos humanos, sino que, además, la autoridad competente se encuentra obligada a acreditar plenamente el sustento fáctico sobre el cual se basa.
Por el carácter sumario del proceso de amparo, tampoco podría la Sala asumir una posición inquisitoria e investigar cuáles videos pudieron eventualmente servir de fundamento al accionar estatal, en especial porque tal actividad tendría la finalidad de suplir las omisiones de las autoridades estatales, lo que roza con la naturaleza de Tribunal que defiende al individuo frente al Estado.
Finalmente, la Sala advierte que lo anterior no habría obstado para una valoración distinta, si se hubiese comprobado que las manifestaciones del amparado ponían en riesgo la salud de las personas y la actuación de la Administración se hubiese basado en un razonamiento jurídico positivo preciso y bien fundado. La Sala reafirma que el Ministerio accionado puede y debe salvaguardar la salud pública. (…)
POR TANTO: Se declara con lugar el recurso y, en consecuencia, se anula la orden sanitaria No. MS-DRPIS-UNC-2001-2020 del 30 de julio de 2020, dictada por el Ministerio de Salud. (…)”. (El destacado no forma parte del original).
Así las cosas, se evidencia que la línea de esta Sala es brindar tutela cuando una orden sanitaria violenta otras libertades públicas que se encuentren directamente relacionadas con el sostenimiento del sistema democrático, como lo es, por ejemplo, la libertad de expresión.
A partir de lo anterior, es de suma relevancia tomar en consideración que en este amparo nos encontramos ante una situación absolutamente excepcional, ya que se encuentra de por medio uno de los derechos fundamentales de mayor importancia y trascendencia para el pueblo de Costa Rica y su preciado sistema democrático, como lo es la libertad de expresión. De ahí; la plena justificación para que este Tribunal Constitucional conozca por el fondo este asunto vía amparo, y se pronuncie respecto a los hechos acusados.
B. CIERRE DE PARQUE VIVA A TRAVÉS DE UNA ACTUACIÓN ARBITRARIA, INFUNDADA Y DESPROPORCIONADA. El Director del Diario La Nación, A.G.R., junto con otros periodistas de ese medio de comunicación, acudieron a este Tribunal y formularon el presente amparo en contra del Presidente de la República, así como de la Ministra de Salud, por habérsele girado a Parque Viva (sitio propiedad de Grupo Nación S.A. al cual pertenece también el referido periódico), una orden sanitaria de cierre total de sus actividades en virtud de existir presuntos problemas relacionados con los accesos viales a dicho sitio. Concretamente, argumentan que dicha orden se ejecutó, de manera arbitraria, pese a que aún no se contaban con criterios técnicos de la Cruz Roja y del Cuerpo de Bomberos respecto a la capacidad de la vía de acceso al establecimiento, los cuales fueron aportados y comunicados días después y resultan cuestionables. Además, señalan que se les exigió presentar un plan remedial que abarque la solución a la problemática de los accesos al parque, pese a que los inspectores del Ministerio recurrido, durante la inspección realizada, no encontraron problema alguno con estos y pese a que las autoridades del MOPT emitieron un informe exclusivamente sobre las vías públicas ubicadas afuera de dicho sitio. Mencionan que, tanto el Alcalde de Alajuela como líderes comunales, han coincidido en que los congestionamientos viales no se pueden atribuir solamente a las actividades realizadas en Parque Viva, habida cuenta que se debe tomar en cuenta concomitantemente el rápido desarrollo habitacional y comercial que se ha producido en la misma zona, sea, La Guácima de Alajuela. Indican que fue el Estado el que creó el problema con su anuencia a la expansión urbanística de la zona, sin proveer la infraestructura pública necesaria. Sostienen que P.V., al momento del cierre, contaba con todos los permisos exigidos en su momento (entre estos, el estudio de planificación vial aprobado en el año 2014), y que, incluso, recientemente, se afirmó que las instalaciones son idóneas para llevar a cabo las actividades que se organizan. Agregan que existe un proyecto vial para remediar el problema (construcción de un acceso a la Ruta Nacional No. 27 de cuatro carriles), para el cual se tramitaron la mayoría de los permisos; empero, a la fecha, no ha sido finalmente aprobado por el MOPT e, incluso, el Presidente de la República lo ha descalificado públicamente, refiriéndose a su intención de no permitirlo, pese a que este sería financiado por Grupo Nación. Señalan que como no se logró hallar una deficiencia en el Parque Viva, se decidió que los defectos se encontraban en la vía pública, donde no corresponde a los particulares, sino al Estado, proveer el remedio. Cuestionan que el problema no es Parque Viva, sino la infraestructura pública que poco ha avanzado en estos años para adaptarse a la densidad habitacional desarrollada después de su puesta en funcionamiento. Afirman que todo lo anterior les imposibilita, además, ejercer un adecuado derecho a la defensa. En virtud de lo anterior, solicitan que se acoja este recurso de amparo, y se anule la suspensión temporal del permiso sanitario de funcionamiento del Parque Viva, así como los actos administrativos que la sustentan.
En su descargo, la Ministra de Salud hizo referencia en su informe a la denuncia planteada el 5 de julio de 2022 en contra del funcionamiento de Parque Viva y al trámite realizado con ocasión de esta. G. modo, señaló que, en virtud de esa denuncia se realizó una inspección por parte de las autoridades del Área Rectora de Salud de Alajuela 2, en la cual concluyeron que dicho establecimiento cumple con condiciones físico-sanitarias y estructurales a lo interno de estas, por lo que se recomendó trasladar la denuncia al MOPT para que este realizara una valoración de la situación (estado de calles, dificultad de acceso, etc.). Afirma la Ministra que, “así las cosas”, por oficio No. MS-DM-5754-2022, solicitó a las autoridades del MOPT criterio técnico respecto a las calles de acceso al recinto comercial. Menciona dicha autoridad que este último informe fue entregado por las autoridades del MOPT y que en este se indicó que correspondía a la Municipalidad de Alajuela otorgar los permisos de acceso y que la vía de ingreso al Parque Viva no tiene la capacidad suficiente para el manejo del tránsito generado. Asimismo, la Ministra señala que, posteriormente, el Comité Asesor Técnico de Concentraciones Masivas acordó proponer el giro de una orden sanitaria de cierre a Parque Viva para eventos masivos, así como solicitarse un plan remedial. Indica dicha autoridad que, efectivamente, el 8 de julio de 2022, se le notificó al representante de Parque Viva la orden sanitaria No. MS-DRRSCN-DARSA2-OS-0368-2022, en la cual se indicó que, en virtud de lo señalado por el MOPT y el citado Comité de Concentraciones Masivas, se ordenaba la suspensión temporal del permiso sanitario de funcionamiento hasta contarse con criterios técnicos requeridos al Cuerpo de Bomberos y a la Cruz Roja respecto a la capacidad de la vía de acceso al establecimiento por las unidades de primera respuesta, los cuales estaban siendo gestionados por el Ministerio de Salud. También, señala que se les solicitó presentar un plan remedial que solvente el problema de accesos al parque. Afirma la Ministra que, posteriormente, fueron emitidos informes técnicos por parte del Cuerpo de Bomberos, de la Cruz Roja y del Sistema de Emergencias 9-1-1, de los cuales se desprende lo siguiente: Que deben existir medidas preventivas para reducir los riesgos como planes de emergencia que definan rutas de acceso suficiente con la amplitud necesaria que permita una respuesta eficaz en caso de una emergencia. Que las vías públicas de la comunidad de La Guácima resultan insuficientes para el rápido acceso de unidades de emergencia, lo cual se puede agravar ante eventos de concentración masiva. Que se requiere un acceso rápido y oportuno de las unidades de rescate especializadas, lo cual se dificulta por la longitud de las unidades extintoras. Adicionalmente, la Ministra de Salud señala que, según lo informado por el Sistema de Emergencias 9-1-1, cuando hay eventos de concentración masiva ingresa un número mayor de denuncias (por vehículos mal estacionados, embotellamientos, riñas por no poder salir, colisiones, etc.. Afirma que, en consecuencia, sí existe una situación de riesgo potencial en el lugar, por falta de un acceso seguro y fluido al sitio y que el acto administrativo en cuestión lo que busca es evitar poner en riesgo la salud, la seguridad y la vida de los que asisten a los eventos, así como la de aquellos que viven en los alrededores de Parque Viva, quienes, a su vez, requieren un acceso fluido a sus comunidades y, de ser necesario, un adecuado acceso de los medios de socorro. Por esto, afirma que es indispensable presentar el plan remedial solicitado “el cual debe abarcar en su contenido la solución a la problemática de acceso en las comunidades de La Guácima de Alajuela, ante la realización de actividades de concentración masiva”. Agrega la Ministra que los actos administrativos fueron recurridos y desestimados en respeto al derecho a la defensa y que la medida de suspensión temporal de actividades se mantendrá hasta que se presente, se apruebe e implemente un plan remedial que garantice que las actividades de concentración masiva de personas en Parque Viva no conlleve el colapso de las vías de acceso, no genere molestias a las comunidades vecinas y permita el ingreso de vehículos y personal de primera respuesta de forma pronta y segura. Menciona también que si existen otras actividades que no colapsan las vías, los representantes legales del establecimiento deben indicar en el plan remedial solicitado cuáles son estas, así como la cantidad de personas por actividad, a efecto que no superen lo señalado en el criterio técnico emitido por el MOPT. Sostiene la Ministra de Salud que lo actuado se ha llevado a cabo para proteger y preservar el medio ambiente, la salud y la vida de las personas, por lo que no es posible alegar la existencia de derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas. Además, afirma que su actuación se encuentra ajustada a derecho y no puede brindar un trato diferenciado o privilegiado al medio de comunicación, tal y como se pretende. Finalmente, indica que en este caso se ha aplicado el principio precautorio en materia sanitaria y que la denuncia se atendió y resolvió apegados a lo dispuesto en el ordinal 41 constitucional.
Por su parte, el Presidente de la República, sobre este tema particular, señaló en el informe rendido a esta jurisdicción constitucional que la denuncia planteada en contra de Parque Viva se atendió con la mayor rapidez y disposición posible en aras de proteger a la ciudadanía. Expone que vecinos de La Guácima de Alajuela plantearon ante el Ministerio de Salud una denuncia anónima donde explicaron lo que han sufrido por años con este lugar y las consecuencias que podrían ocurrir en caso que no se tomen las medidas necesarias de forma urgente. Refiere a algunas noticias publicadas sobre el particular, mediante las cuales se refleja el malestar de algunos vecinos con el funcionamiento de dicho establecimiento. Afirma que, una vez recibida la denuncia, el Ministerio de Salud convocó a sesión al Comité Asesor Técnico en Concentraciones Masivas para analizar el caso y este, luego de examinar, a su vez, el informe técnico rendido por la Dirección General de Ingeniería de Tránsito (donde se concluye que cuando se realizan las concentraciones masivas en el Parque Viva, la vía que da acceso no tiene capacidad suficiente para el manejo del tránsito generado), acordó proponerle a las autoridades sanitarias una orden de cierre para eventos masivos y solicitar concomitantemente un plan remedial para las condiciones denunciadas. Por ende, siguiendo dicha recomendación, menciona que el Área Rectora de Salud de Alajuela 2 emitió la orden sanitaria en cuestión, mediante la cual se suspendió de forma temporal el permiso sanitario de funcionamiento para eventos de carácter masivo hasta que se aporte el referido plan remedial, el cual no ha sido presentado. Apunta que las autoridades han exigido a otros grupos comerciales la construcción de accesos de ingreso a centros comerciales de gran envergadura cuando se proyecta que la entrada en operación de estos recintos representará un aumento en el flujo vehicular de la zona en que fueron construidos, tal es el ejemplo de EPA en Desamparados o de City Mall en Alajuela, los que realizaron cuantiosas inversiones para ajustarse a los requerimientos de entrada y salida de vehículos. Agrega el mandatario que se cuenta con el criterio de la Dirección Regional de la Fuerza Pública de Alajuela, donde se señala que La Guácima está catalogada como sensible ya que convergen diferentes acciones delictivas y que las aglomeraciones de vehículos y de personas en las afueras de Parque Viva, reduce la movilidad policial y produce un incremento en las llamadas de vecinos al 911, debido a incidentes de alteración al orden público. Expone que la Fuerza Pública hizo alusión a un incidente ocurrido el 7 de mayo de 2022, donde se debió brindar asistencia a los cuerpos de socorro para trasladar a un paciente, ya que la cantidad de personas impedía el movimiento de la ambulancia con rapidez. Agrega que el Cuerpo de Bomberos, por su parte, sostuvo que las comunidades aledañas a Parque Viva, al igual que el mismo sitio, se ven afectadas, ya que el tiempo de respuesta de las unidades de bomberos aumenta de forma considerable debido a las condiciones de las vías circundantes al recinto. También, aduce que ante la incredulidad que generó el hecho que el gobierno local le otorgara permisos de funcionamiento a Parque Viva, el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo solicitó a la Municipalidad de Alajuela el expediente del proyecto. Afirma que producto del análisis realizado a dicho expediente se hallaron una serie de situaciones muy preocupantes relacionadas con el permiso de uso de suelo y la viabilidad ambiental otorgada. Igualmente, indica que se demostró la falta de presentación de un estudio de impacto vial (que midiera el impacto de flujo vehicular asociado a las actividades que se desarrollan en Parque Viva), la falta de autorización del Cuerpo de Bomberos, así como que no se exigió o solicitó alguna mejora a la vialidad cantonal que da acceso al parque. Sostiene que no se trata de gestiones antojadizas, sino de acciones tendentes a proteger la vida de los costarricenses. Menciona que el propio Colegio de Periodistas de Costa Rica sostuvo que la situación del Parque Viva debe ser abordada desde el principio de legalidad, para lo cual existe la vía recursiva de impugnación del acto administrativo que ordenó la suspensión del permiso sanitario de funcionamiento, lo cual, además, se resuelve con la presentación de un plan remedial. Refiere que en nota publicada el 27 de abril de 2021, el Grupo Nación aceptó que las condiciones de acceso a las instalaciones del Parque Viva no son las mejores. Sostiene que al Grupo Nación se le otorgó la posibilidad de presentar un plan remedial y, también, ha tenido la posibilidad de recurrir la resolución administrativa. Menciona que no es cierto que la Administración haya clausurado definitivamente el recinto. Afirma que el diario La Nación sigue operando, pero esto no significa que no se les vaya a exigir ajustarse a derecho cuando sea evidente y manifiesto que lo hacen de forma ilegítima y en detrimento de los derechos de los costarricenses. Además, sostiene que todas las decisiones se han tomado de acuerdo con parámetros técnicos, conforme una denuncia presentada por la misma ciudadanía.
Ahora, una vez señalados los argumentos expuestos por ambas partes (recurrentes y autoridades recurridas del Ministerio de Salud y Presidencia de la República), conviene hacer un repaso general por los hechos que se tienen por acreditados en este proceso de amparo, respecto a este reclamo en particular.
Así, conviene destacar primeramente que se tiene por acreditado que Grupo Nación (del cual forma parte el Diario La Nación y, que es precisamente el medio para el cual trabajan los recurrentes), adquirió las instalaciones donde operaba anteriormente el llamado Autódromo La Guácima y creó Parque Viva.
Consta también que el Parque Viva obtuvo los permisos requeridos, por lo que en el año 2015 le fue otorgado el respectivo permiso sanitario de funcionamiento. Ese mismo año, dicho establecimiento fue entonces reinaugurado por el Grupo Nación. Como parte del cumplimiento de estos requisitos, se tiene por demostrado que por oficio No. DGIT-ED-5935-2014 de 1° de septiembre de 2014, una ingeniera de la Unidad de Permisos y el Jefe del Departamento de Estudios y Diseños, ambos de la Dirección General de Ingeniería de Tránsito del MOPT, señalaron lo siguiente:
“(…) SOBRE EL ESTUDIO DE IMPACTO VIAL Una vez realizada la revisión del estudio de impacto vial presentado (para las condiciones de funcionamiento típico del Centro de Eventos La Guácima), esta Unidad indica que desde el punto de vista funcional no tiene objeción alguna con el proyecto. Lo anterior se debe a que esta Unidad comprobó que con la implementación de las medidas de mitigación planteadas a partir del análisis de capacidad realizado, los niveles de servicio (NDS) y longitudes de cola logran mantenerse en niveles adecuados. La aprobación del presente EIV tiene vigencia durante un año si las condiciones del tránsito y la vialidad aledaña no cambian significativamente y el proyecto es construido antes de finalizado este periodo, en caso contrario esta Dirección General se reserva el derecho de solicitar la actualización del estudio. Además, se le recuerda que la autorización corresponde exclusivamente para el proyecto presentado, por lo que cualquier modificación en tamaño, uso o de cualquier otra índole debe ser analizada por la Dirección General de Ingeniería de Tránsito para evaluar las nuevas condiciones, de lo contrario esta autorización pierde su validez (…)”.
Asimismo, se tiene que, por oficio No DVT-DGIT-ED-2015-4056 de 8 de octubre de 2015, ingenieros de la Unidad de Permisos de la Dirección General de Ingeniería de Transito del MOPT, indicaron lo siguiente:
“(…) Se les comunica que, se les recibe las ampliaciones y la señalización en la intersección # 3 con la Ruta Nacional N° 124 para el Proyecto: Centro de Eventos La Guácima. ubicada en el Distrito N° 05: la Guácima, Cantón NB 01: Alajuela, Provincia N° 02: Alajuela, en la propiedad inscrita ante el Catastro Nacional con el numero SJ-1244439- 2007, cuyo permiso fue tramitado por este Departamento bajo el expediente ED-AC-13-0081, según el diseño que consta en las láminas 01/10, 02/10, 03/10, 04/10, 05/10. 06/10, 07/10, 08/10, 09/10, 10/10 firmadas por el profesional responsable, la ingeniera N.M.V., IC-16371. Lo anterior debido a que en inspección se constató la realización por parte del interesado de la respectiva señalización vertical y horizontal a satisfacción, acorde con las directrices del Departamento de Señalización Vial de esta Dirección General, y de conformidad con el Manual Centroamericano de Dispositivos Uniformes para el Control del Tránsito, (SIECA). Con base en lo anterior, esta Unidad Técnica no tiene objeción alguna, desde el punto de vista funcional y de señalización (no incluye calidad de la demarcación horizontal y vertical), en el uso del acceso en referencia (…)”.
También, consta que las autoridades del Ministerio de Salud renovaron al Parque Viva el permiso sanitario de funcionamiento No. MS-DRRSCN-DARSA2-RPSF-0177-2019 con vigencia hasta febrero de 2024.
Esta Sala tiene igualmente por demostrado que el 16 de diciembre de 2021, por oficio No. MS-DRRSCN-DARSA2-4070-2021, el Director del Área Rectora de Salud Alajuela 2 del Ministerio de Salud otorgó al Parque Viva visto bueno a los aforos declarados para las instalaciones de anfiteatro, salones y graderías del autódromo. En ese particular, se permitieron 18203 ocupantes en el anfiteatro, 12450 ocupantes en salones y 2901 ocupantes en graderías. Aunado a ello, consta que por oficio No. MS-DRRSCN-DARSA2-0163-2022 de 20 de enero del año en curso, esas mismas autoridades dispusieron la ampliación del aforo de graderías de Parque Viva a 8841 ocupantes.
Se tiene también por acreditado que a una hora no precisa del día 5 de julio de 2022, se presentó ante el Despacho de la Ministra de Salud una denuncia anónima en contra del funcionamiento del Parque Viva, a la cual se le asignó el número 243-2022. En tal oportunidad, el denunciante completó, en el machote o formulario establecido para presentar dicha gestión, los siguientes aspectos relacionados con el motivo de su denuncia “2.1. Denuncias por asuntos relacionados con condiciones estructurales de edificios: a) Problemas estructurales (estado de paredes, techos, pisos, entre otros) (…) c) Incumplimiento de plan de emergencias para prevención y protección contra incendios (…) f) Condiciones de seguridad e higiene”. Adicionalmente, el denunciante expuso expresamente su inconformidad respecto al acceso al Parque Viva y los problemas que se suscitan en las calles que conllevan a este sitio cuando se realizan conciertos masivos. Concretamente, manifestó:
“(…) Este recinto es comúnmente utilizado para llevar a cabo conciertos masivos, donde se reúne una gran cantidad de personas. El problema con este lugar son sus puntos de acceso y la poca capacidad que tiene las carreteras, que son de una comunidad rural para recibir una enorme cantidad de vehículos al mismo tiempo. Todas las calles que dan al Parque Viva, son calzadas de un carril por sentido, muy angostas, sin bahías para autobuses, ni condiciones para alto tránsito. Cada vez que hay un concierto, las calles de la comunidad colapsan absolutamente, al punto que las personas tardan horas en desplazarse en distancias cortas o salir del parqueo del lugar. La situación es sumamente grave, pues durante una eventual emergencia, podría verse comprometida la respuesta de los cuerpos de socorro. Y es que estamos hablando de situaciones tan riesgosas como incendios, terremotos, caídas de estructuras, tiroteos, entre otros eventos trágicos que podrían ocurrir en eventos masivos. Las calles de la Guácima de Alajuela no pueden soportar la afluencia masiva de vehículos, pues sus vecinos también podrían ver menoscabados sus derechos por este tipo de eventos, ya que, ante emergencias en sus hogares o comunidades, la respuesta de las autoridades de auxilio tardaría muchísimo más que lo normal, por las enormes presas que genera este lugar. En vista de lo anterior, y ante la gravedad de los hechos denunciados se solicita la clausura definitiva del lugar, hasta tanto no encuentren una solución a la problemática. La solicitud se realiza en aras de proteger la salud pública y el interés común. PARQUE VIVA NO REUNE (sic) LAS CONDICIONES PARA ALBERGAR EVENTOS DE CONVOCATORIA MASIVA. Cierro indicando que es responsabilidad del Estado, de conformidad con el artículo 50 de la Constitución Política, velar porque se tutelen los derechos de los habitantes de la República y otorgarles el mayor grado de bienestar. Como prueba adjunto 8 fotografías de los únicos 2 accesos de lugar, que demuestran las condiciones de las calles circundantes. Además, adjunto 2 notas de medios de comunicación donde se expone la problemática con las presas provocadas por los eventos masivos (…)”. (El destacado no forma parte del original).
Consta que por oficio No. MS-DM-5754-2022, rubricado digitalmente a las 12:24:14 hrs. de 5 de julio de 2022, la Ministra de Salud, con carácter de urgencia, solicitó al Ministro de Obras Públicas y Transportes y a la Viceministra de Transportes y Seguridad Vial, criterio técnico en relación con las calles de acceso al recinto comercial privado, denominado Parque Viva. En tal ocasión, se indicó expresamente lo siguiente: “(…) El criterio técnico se requiere para dilucidar aspectos estructurales y de seguridad humana. Por ello, deben considerarse los aspectos de capacidad que tienen las carreteras en el escenario de la enorme cantidad de vehículos y personas que al mismo tiempo asisten a los eventos masivos de dicho lugar, en relación con aspectos de eventuales emergencias, respuestas de acceso de cuerpos de socorro, riesgos por situaciones de conflictos, etc. (…)”. Se determinó también que, dicha Ministra, mediante oficio No. MS-DM-5756-2022, rubricado digitalmente el 5 de julio de 2022 a las 12:38:24 hrs, trasladó dicha denuncia para su atención a la Directora de la Dirección Regional de Rectoría de la Salud Central Norte de ese mismo Ministerio (oficina ubicada en Heredia). Además, –según el respectivo sello físico–, consta que la mencionada denuncia fue recibida en el Área Rectora de Salud de Alajuela 2 a las 12:41 hrs. de ese mismo día 5 de julio.
Se tiene por acreditado que al ser las 13:50 hrs. de 5 de julio de 2022, autoridades del Área Rectora de Salud de Alajuela 2 llevaron a cabo una inspección físico sanitaria en el Parque Viva, producto de la cual se elaboró el informe No. MS-DRRSCN-DARSA2-1641-2022 de fecha 5 de julio de 2022, donde se consignó lo siguiente:
“(…) Según consta en el acta de inspección ocular MS-DRRSCN-DARSA2-IT-1639-2022 el día 05 de julio del 2022 al ser las 13:50 horas se realizó la visita específica en sitio para valorar lo expuesto por la parte denunciante. Respecto a la problemática denunciada, en cuanto al apartado de problemas estructurales, a lo interno de las instalaciones del recinto durante el recorrido realizado no se constataron problemas estructurales visuales relacionados con aspectos físico-sanitario, el estado de las paredes, pisos, servicios sanitarios y demás espacios de convivencia humana no presentaba problemas observables. En el apartado de incumplimiento del plan de emergencia, en sitio se evidenció la presencia de cuatro planes de emergencias, correspondientes a la propia sectorización que la empresa implementa para sus instalaciones, teniendo un plan específico para el Centro de Eventos, El anfiteatro Coca Cola, el Circuito de Competencias y las Áreas Comunes, en sitio se corroboró que las señalizaciones respectivas se encontraban instaladas, se evidenció la presencia del equipo de combate contra incendios y de los respectivos implementos (comida, botiquín, férulas, entre otros). Con respecto a las condiciones de seguridad e higiene, durante el recorrido no se evidencia presencia de riesgos o condiciones inseguras que puedan afectar la integridad de los colaboradores de la empresa.
En cuanto a lo señalado por el denunciante sobre el problema vial, cabe resaltar que éste no es competencia del Ministerio de Salud, sin embargo, se realizó el análisis de los puntos de acceso y salida de las instalaciones, como se muestra en el anexo 1, las instalaciones cuentan con cuatro puntos de acceso para ingreso y salida de vehículos y se cuenta con una capacidad de 940 automóviles en el parqueo cercano al acceso 2, además de contar con espacio para 3000 vehículos en el sector del circuito de competición que se encuentra cerca del acceso 3 y 4 del Parque Viva, además de esto se muestra que los cuatro accesos se encuentran interconectados a lo largo de las instalaciones (se realizó un recorrido para comprobar esto), lo cual favorece la salida de los vehículos. 3. CONCLUSIÓN. Por lo expuesto, se puede concluir que las instalaciones de Parque Viva cumplen con condiciones físico-sanitarias y estructurales adecuadas a lo interno de estas, se procederá a trasladar los planes de emergencia al Encargado Regional de Salud Ocupacional para su valoración y revisión a profundidad, además se recomienda realizar el traslado de la denuncia al Ministerio de Obras Públicas y Transporte para que estos valoren las condiciones denunciadas que son competencia de esta dependencia (calles en mal estado, un solo carril por sentido vial, dificultad de acceso de cuerpos de emergencias por vía pública, entre otros) (…)”. (El destacado no forma parte del original).
Este Tribunal tiene por demostrado que, en virtud de la gestión planteada el 5 de julio de 2022 a 12:24:14 hrs. por la Ministra de Salud, la Viceministra de Obras Públicas y Transportes le remitió a esta última el oficio No. DVTSV-2022-0341 de fecha 6 de julio del 2022, mediante el cual se solicitó dejar sin efecto el oficio No. DVT-DGIT-2022-DVT-DGIT-2022-334 enviado por correo electrónico el día anterior en la tarde (sea, el 5 de julio de 2022), con el objetivo de incluir más información al análisis del acceso al Parque Viva. Asimismo, en dicha ocasión, se adjuntó el oficio No. DVT-DGIT-2022-339, suscrito ese mismo 6 de julio de 2022 por el Director General de Ingeniería de Tránsito, donde se indicó expresamente lo siguiente:
“(…) 1. El Parque Viva es un recinto que abrió sus puertas en el 2015 y se utiliza para realizar diversos tipos de eventos, como por ejemplo: eventos deportivos de motores, congresos, ferias, así como eventos de concentración masiva como conciertos y festivales. 2. De acuerdo a la información brindada en la página Web del Parque Viva, la capacidad del recinto es de hasta 20.000 mil personas. Además, cuenta con 4.900 espacios para estacionamiento privado, que se puede ampliar hasta en 6.000 espacios utilizando la pista de carreras. 3. En la actualidad, la Dirección General de Ingeniería de Tránsito no tiene ninguna solicitud relacionada con el acceso existente del Parque Viva. Tampoco ha realizado ningún estudio funcional en las vías con el escenario de un evento masivo como los que se realizan en el lugar. 4. El Parque Viva de (sic) localiza frente a una ruta cantonal denominada Calle Rincón Chiquito. Al ser una ruta cantonal, le corresponde a la Municipalidad de Alajuela el otorgamiento de los permisos de acceso (…) 5. La Calle Rincón Chiquito es una calle urbana de dos carriles, un carril por sentido de circulación. Este tipo de vías podría alcanzar una capacidad máxima alrededor de los 1.200 vehículos por hora por sentido. De acuerdo a las condiciones de la vía, un estudio detallado podría arrojar una capacidad menor a la mencionada. De acuerdo a los datos antes indicados, se puede asegurar que en el momento en que se realizan eventos de concentración masiva, la vía que da acceso al Parque Viva no tiene la capacidad suficiente para el manejo del tránsito generado. Bajo un escenario conservador, sin considerar estacionamientos periféricos al parque ni la utilización de la pista de carreras, tendríamos una generación de 4.900 vehículos por hora, lo cual representa más del doble de lo que la vía podría soportar (…)”. (El destacado no forma parte del original).
Consta que en virtud de todo lo anterior, el Comité Asesor Técnico de Concentraciones Masivas celebró una sesión extraordinaria el 7 de julio de 2022 a las 14:30 hrs. con la presencia de la Ministra de Salud en calidad de coordinadora, del Ministro de Obras Públicas y Transportes, de funcionarios de la Cruz Roja Costarricense, de la Dirección de la Policía de Tránsito, de la Comisión Nacional de Emergencias, del Cuerpo de Bomberos, del Sistema de Emergencias 9-1-1 y de Gestión de Riesgo del Ministerio de Salud. En el acta de dicha sesión No. 28643-S-MOPT-SP, se consignó lo siguiente:
“(…) Con base en las competencias que establece el artículo 4° del decreto ejecutivo 28643 se procede a conocer el caso. El señor K.C.C. del Ministerio de Salud, a petición de la señora Ministra, lee el documento del Área Rectora de Salud Alajuela número MS-DRRSCN-DARSA2-1641-2022 y que se relaciona con el oficio MS-DM-5756-2022 de la Ministra de Salud. El señor L.A. interviene. Pone en perspectiva la situación de las calles de acceso. El señor K.C. lee el informe DVT-DGIT-2022-339 (dirigido a la Ministra de Salud con la nota DVTS-2022-0341). La señora Ministra interviene. D.A.A. del Cuerpo de Bomberos interviene y apunta las dificultades que tiene el cuerpo de bomberos para ingresar, por el tipo de unidades de emergencias que se tienen, las cuales miden 11 metros de largo y 3 metros de ancho, por lo que se nos dificulta el paso en las condiciones de tener vehículos a ambos lados. Tiene que ampliarse las vías de acceso o que exista otro acceso donde haya espacio para el tránsito y acceso de unidades de emergencia. El señor L.A. interviene. Señala lo inadecuado del uso del suelo. Debe ser ampliada la ruta para garantizar un flujo adecuado en los eventos y en las emergencias durante los eventos. Debe mejorarse esa ruta cantonal terciaria. Hay riesgo para la vida humana. Interviene don J.R. de la Comisión Nacional de Emergencias. Hay un permiso de funcionamiento vigente. Hay que tener cautela y ver la realidad del País. Interviene don K.C.C.. Hay otros lugares con situaciones similares. Interviene la señora Ministra de Salud, haciendo una réplica de lo manifestado por don Keylor. Interviene don F.V.. El recinto ha presentado problemas desde que era el autódromo la Guácima. Solo tiene una calle de acceso y eso presenta un problema porque hay que pasar por zonas residenciales. Aún no hay un reglamento de eventos masivos. En este caso Parque Viva no es adecuado para eventos masivos. J.H.G., Interviene he (sic) indica que desde el 01 de enero del 2022, hay 18 reportes en lo que va del año de problemas de tránsito, más de 30 colisiones, 4 reportes de vehículos mal estacionados, 5 riñas, 3 incidentes de eventos contra el orden, entre otros reportes. Interviene don J.B.. Manifiesta preocupación por la cantidad de ambulancias que atienen cada evento, donde a veces no supera una sola unidad.
ACUERDO: Vistos los oficios mencionados, y la recomendación del Ministerio de Obras Públicas y Transportes sobre tomar un curso de acción a raíz de la situación presentada con relación a la capacidad de la vía de acceso del recinto denominado Parque Viva, se acuerda proponer a las autoridades correspondientes una orden sanitaria de cierre para eventos masivos del establecimiento denominado Parque Viva, y las medidas que correspondan con otras autoridades pertinentes. Debe solicitarse un plan remedial para las condiciones denunciadas, el cual de ser puesto en conocimiento de este Comité Asesor Técnico de Concentraciones Masivas (…)”. (El destacado no forma parte del original).
Las autoridades del Ministerio de Salud, del MOPT, del Cuerpo de Bomberos, de la Comisión Nacional de Emergencias y de la Cruz Roja Costarricense, a través de sus representantes ante dicho Comité, votaron a favor de dicha propuesta.
Consta también que, con fundamento en lo anterior, las autoridades del Área Rectora de Salud Alajuela 2 del Ministerio de Salud, el 8 de julio de 2022 emitieron la orden sanitaria No. MS-DRRSCN-DARSA2-OS-0368-2022 (rubricada electrónicamente a las 12:37:21 hrs.), mediante la cual se dispuso el cierre de Parque Viva, conforme los siguientes términos:
“(…) En atención a denuncia anónima N° 243-2022, traslada (sic) mediante oficio MS-DM-5756-2022 desde el Despacho de la Ministra de Salud, por aparentes problemas estructurales, incumplimientos del plan de emergencia y condiciones de seguridad e higiene en el Parque Viva, y según consta en el acta de inspección ocular MS-DRRSCN-DARSA2-1639-2022 del día 05 de julio del 2022 al ser las 13:50 horas se realizó la respectiva visita en el sitio para valorar lo señalado en la denuncia. Así mismo, en concordancia con el principio precautorio y en atención a los oficios: MS-DM5814-2022, mediante el que se remite el Informe Técnico DVT-DGIT-2022-339 emitido por la Dirección General de Ingeniería de Transito del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, el oficio MS-DM-5838-2022 mediante el que se remite el Acta N°28643-SMOPT-SP del Comité Asesor Técnico en Concentraciones Masivas, se ordena mediante el siguiente acto administrativo la suspensión temporal del Permiso Sanitario de Funcionamiento MS-DRRSCN-DARSA2-RPSF-0177-2019 (parque temático, autódromo, anfiteatro, eventos deportivos, culturales, ferias y exposiciones varias) hasta tanto se cuente para su análisis y toma de las respectivas acciones, con los Criterios técnicos emitidos por el Benemérito Cuerpo de Bomberos de Costa Rica y de la Benemérita Cruz Roja Costarricense, con relación a la capacidad de la vía de acceso a dicho establecimiento por las unidades de primera respuesta de esas instituciones, mismos que están siendo gestionados por el Ministerio de Salud. Así mismo, su representada deberá presentar un plan remedial que abarque la solución a la problemática de los accesos y el consecuente riesgo a la Seguridad y Salud Publica ante la realización de Actividades de Concentración Masiva, y la generación de una eventual emergencia en dichas actividades (…)”. (El destacado no forma parte del original).
Adicionalmente, se tiene por demostrado que en dicho acto administrativo se hizo referencia a las consecuencias de no cumplir lo ordenado y se indicó que contra este procedía la interposición de los recursos de revocatoria con apelación en subsidio dentro de los cinco días hábiles posteriores a su notificación. Esta orden sanitaria fue notificada al representante de Parque Viva el día 8 de julio de 2022 a las 12:40 hrs. (vía correo electrónico), indicándose que se adjuntaban “anexos de importancia”. Además, la notificación personal se llevó a cabo ese mismo día a las 14:15 hrs..
Ahora, se tiene por acreditado en autos que el mismo 8 de julio de 2022, la Ministra de Salud, por oficio No. MS-DM-5870-2022 firmado digitalmente a las 17:05:24 hrs, solicitó al Director del Cuerpo de Bomberos y a la Presidenta de la Cruz Roja Costarricense “(…) informes detallados y amplios, desde sus respectivos campos de competencias, con relación a la situación de Parque Viva en La Guácima de Alajuela, en el marco de la realización de eventos masivos y las situaciones de riesgo para la salud y la vida humana. Lo anterior como complemento al tema tratado en la reunión del Comité Asesor Técnico en Concentraciones Masivas del pasado jueves 7 de julio de 2022. Lo anterior a la mayor brevedad posible (…)”.
Consta que, en atención a la anterior solicitud, se presentaron ante el Ministerio recurrido los siguientes informes técnicos:
a) El informe técnico No. CBCR-027150-2022-OPB-00741 de fecha 10 de julio de 2022, suscrito por un funcionario de Operaciones de Bomberos, mediante el cual se consignó lo siguiente:
“(…) Con relación a la situación del Parque Viva, ubicado en La Guácima de Alajuela, en el marco de la realización de eventos masivos y situaciones de riesgo para la salud y la vida Humana, indicó (sic): Las unidades extintoras del Benemérito Cuerpo de Bomberos de Costa Rica, tienen una longitud aproximada de 11 metros y un ancho de 3 metros; esto hace que se requiera de suficiente espacio para poder maniobrar, ya sea cerca de la escena de incendio o durante la trayectoria hacia el lugar de la emergencia. La medida de ancho de la calle que se utiliza de forma normal para llegar a Parque Viva en la mayoría de su trayectoria mide aproximadamente seis metros, como se puede observar en esta fotografía, un autobús y un vehículo liviano, no pueden transitar de forma normal, para transitar, uno de ellos dos debe detenerse y dar paso (…) Igualmente existen tramos donde las medidas se reducen casi a cuatro metros, es decir una unidad de Bomberos requiere de todo el espacio para poder transitar, tomando como referencia las siguientes fotografías (…) Debido al ancho de la calle, existen tramos donde no se puede realizar las maniobras de adelantamiento (…) Debido a las situaciones planteadas anteriormente, como consecuencia, existen varias comunidades como Rincón Chiquito, R.H., G. centro, al igual que las propias instalaciones del Parque Viva, se podrían ver afectadas debido a que el tiempo de respuesta de las unidades de Bomberos aumenta de forma considerable, además, cuando se dan bloqueos en las carreteras, se imposibilita el acceso a las comunidades, situación que pone en riesgo las vidas y las propiedades (…)”.
b) El informe técnico No. CRC-GG-SO-OF-074-2022 de 11 de julio de 2022, suscrito por el Sub Gerente Operativo de la Cruz Roja Costarricense, donde se señaló lo siguiente:
“(…) Como institución de primera respuesta se cuenta con amplia experiencia en la atención de eventos masivos en diferentes eventos y lugares, la Cruz Roja Costarricense ha tenido que atender pacientes en función de las actividades realizadas en el mismo, esto obedece a la cantidad de personas que asisten a las diferentes actividades que dependiendo del mismo, pueden ser varios miles de personas. (…) En el caso de los eventos que se desarrollan en el Parque Viva, es necesario aclarar que la Cruz Roja Costarricense no cubre tales actividades, sino que las empresas organizadoras del evento, contratan empresas privadas de ambulancias que brindan este tipo de servicios, siendo necesario indicar que en el país existen cerca de 70 empresas privadas que brindan servicio prehospitalario de traslado de pacientes, en consecuencia se aclara los videos de varias ambulancias que circulan en redes sociales, ligadas a la atención de casos de emergencia en Parque Viva no son de Cruz Roja. Así las cosas, nuestra recomendación en este Comité Asesor Técnico ha sido históricamente manifestar la importancia de que se genere una regulación para el tema de eventos masivos, sabemos que el Ministerio de Salud tiene el Reglamento General para Autorizaciones y Permisos Sanitarios de Funcionamiento Otorgados por el Ministerio de Salud y que el Ministerio de Seguridad Pública cuenta con el Manual de Tramitación para la Aprobación de los Planes de Seguridad los Eventos Temporales con Asistencia Masiva de Personas. Sin embargo, hace unos 6 años se sugirió trabajar con el Algoritmo de M. que lo trabajan en Alemania. En términos generales, según la experiencia de la Cruz Roja Costarricense, cualquier lugar en el que se realizan eventos masivos debe tener una entrada y una salida para todos los vehículos que asisten a los eventos, y que permitan una adecuada circulación para los vehículos de emergencia, tanto para atender incidentes en el lugar del evento, como en zonas circundantes, así como vías que permitan la evacuación masiva de los participantes en caso de activarse alguna amenaza y contar con un Plan de Emergencias actualizado, que contemple una adecuada proporción de ambulancias en función de la cantidad de asistencias al evento (…)”.
c) El informe técnico No. CRC-GG-OF-012-2022 de fecha 12 de julio de 2022, suscrito por el Gerente General de la Asociación Cruz Roja Costarricense –en seguimiento a lo señalado en el anterior informe No. CRC-GG-SO-OF-074-2022–, mediante el cual se informó lo siguiente:
“(…) En el caso específico objeto de la presente consulta, se conoce que las vías públicas de la comunidad de La Guácima de Alajuela y zonas aledañas son insuficientes para el rápido acceso de nuestras unidades de emergencia en la atención ordinaria de incidentes, que se puede agravar cuando se realizan eventos masivos, puesto que hemos conocido de situaciones en las cuales el simple desperfecto mecánico de un vehículo particular atrasa sustancialmente el ingreso de nuestras ambulancias. Históricamente los tiempos de respuesta para atender emergencias por parte de las diferentes instituciones se han visto afectados por la congestión vial en diversos puntos del territorio nacional, situación que sucede también en La Guácima de Alajuela, experimentando un incremento en el tiempo de traslado de los vehículos de emergencia de forma variable, generándose atrasos que van desde 10 minutos hasta los 30 minutos. En algunos casos específicos, el tiempo de llegada o salida de nuestros vehículos se ha extendido hasta más tiempo, ocasionado por la cantidad de vehículos que se ubican en los costados de las vías públicas aledañas al sitio del evento, e incluso por personas que transitan en las vías públicas, lo cual hace que se tenga que circular con mayor cautela. Para el caso concreto la estructura operativa de la Benemérita Cruz Roja Costarricense ha trabajado en tres escenarios que se atienden para un análisis de la situación que le permite a las autoridades tomar las decisiones según sus competencias. 1. Accidentes de tránsito: en la atención de un accidente de tránsito dependiendo de la gravedad del mismo, se hace necesario la llegada de diferentes recursos, ambulancias, camiones de rescate, e incluso la presencia del Cuerpo de Bomberos de Costa Rica. Cabe destacar que se pueden presentar casos en lo que los pacientes se encuentran prensados consecuencia del incidente, requiriéndose que a la escena se sume el equipo de rescate especializado según las necesidades. En cualquiera de los casos los pacientes requieren ser atendidos de forma inmediata, ya que en algunos casos la vida puede estar en riesgo inminente. 2. Incendios estructurales: en la atención de incendios estructurales generalmente responde el Cuerpo de Bomberos para extinguir el fuego y la Cruz Roja Costarricense acude a la escena para la atención de pacientes, por lo que dependiendo del tamaño del incidente, la cantidad de recurso que se hace presente se podría ver afectado por la dificultad de acceso a las instalaciones en riesgo y la evacuación de pacientes. 3. Casos médicos: Dependiendo de la gravedad del caso, se requiere que el paciente reciba atención de forma expedita dado que el retraso en los tiempos de respuesta genera un impacto negativo en el pronóstico de la persona, afectando potencialmente la vida. Por ejemplo, en el caso de un paro cardiorespiratorio se requiere acceso al paciente idealmente en menos de 10 minutos. Por otro lado, dependiendo de las circunstancias, existe la posibilidad de que la Unidad de Soporte Avanzado de Vida (USAV), en sitio, requiera del apoyo de una Unidad de Soporte Avanzado de Vida (USAV), dado que esta segunda ambulancia cuenta con personal de mayor nivel de capacitación, más equipamiento y por ende, mayor nivel resolutivo, ofreciéndole así una mejor oportunidad a la salud del paciente. Caba destacar que al haber dos unidades o más en el lugar del siniestro se requerirá un espacio amplio y seguro para que los socorristas puedan brindar su atención (…)”.
También, consta que se aportaron ante la Ministra de Salud otros informes relacionados con este mismo tema, sea, los siguientes:
El informe técnico No. 911-DI-2022-2202 de 11 de julio de 2022, a través del cual la Directora del Sistema de Emergencias 9-1-1 se refirió a eventos acaecidos en zonas circundantes al Parque Viva durante unas fechas específicas, sea, 7, 14 y 21 de mayo y 17 y 18 de junio de 2022 (v. gr. situaciones relacionadas con problemas de tránsito, vehículos mal estacionados, riñas de personas, una persona inconsciente y otra extraviada, etc.).
Y también, el oficio No. DM-2022-3121 de 11 de julio de 2022, a través del cual el Ministro de Obras Públicas y Transportes señaló lo siguiente:
“(…) En relación con la situación que se ha presentado con el cierre temporal sujeto a acciones remediales del Parque Viva, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes emite el siguiente criterio considerando que: El Parque Viva contiene múltiples usos de suelo que pueden producir concentración masiva, entendida como eventos temporales que reúnen extraordinariamente a una cantidad de personas bajo condiciones de aglomeración en espacios físicos abiertos y/o cerrados, que por sus características de sitio suponen un escenario de riesgo o de amenaza que obligan a medidas preventivas de control de uso del espacio. El Parque Viva tiene 9000 m2 de nave industrial, lo cual tiene una atracción estimada de 6593 vehículos basado en referencia de 3 eventos similares en Reino Unido (…) El Parque Viva tiene una capacidad de 20.000 personas y usando una tasa de ocupación de 3 personas por vehículo (…) nos da 6667 vehículos por hora. Se estima que la calle adyacente tiene capacidad máxima de 800 vehículos por hora para un nivel de servicio E, pues es una vía de 4 m a 6 m de ancho en doble sentido de circulación. SE RECOMIENDA: Una concentración máxima de 2400 personas en evento (sic) masivos de acuerdo a situación actual de accesos y vías aledañas para poder garantizar un flujo adecuado de vehículos de acceso y salida al sitio (…)”.
Ahora, se demostró igualmente que los anteriores cinco informes técnicos (No. CBCR-027150-2022-OPB-00741 del Cuerpo de Bomberos, No. CRC-GG-SO-OF-074-2022 y No. CRC-GG-OF-012-2022 de la Cruz Roja Costarricense, No. 911-DI-2022-2202 del Sistema de Emergencias 9-1-1 y el No. DM-2022-3121 del Ministerio de Obras Públicas y Transportes), fueron puestos en conocimiento del representante legal de Parque Viva hasta el día 15 de julio de 2022, mediante oficio No. MS-DRRSCN-DARSA2-1724-2022. En este último oficio se confirmó también lo dispuesto en la citada orden sanitaria y se consignó expresamente lo siguiente:
“(…) Una vez conocidos y analizados dichos documentos de acuerdo con lo indicado en la orden de cita, queda demostrado que los mismos señalan que existe un evidente problema para la atención de emergencias (accidentes de tránsito, incendios estructurales, casos médicos, entre otros), por parte de las Instancias de Primera Respuesta tanto en las comunidades aledañas, como para los mismos asistentes a los eventos de concentración masiva que se realizan en el Parque Viva, debido a problemas de tránsito y acceso al lugar, por lo tanto, en concordancia con el principio precautorio y en aras de garantizar el cumplimiento de los artículos 21 y 50 de la Constitución Política, el artículo 11, 152, 153 y 154 de la Ley General de la Administración Pública y los artículos 1, 2, 3, 37, 38, 39, 322, 325, 348, 355, 356, 357 y 364 de la Ley General de Salud, se confirma en todos sus extremos y alcances la Orden Sanitaria MS-DRRSCN-DARSA2-OS-0386-2022 (sic) (…)”.
Asimismo, se ha tenido por demostrado que un día antes de notificarse este último oficio, sea, el 14 de julio de 2022, los representantes del Grupo Nación formularon un recurso de revocatoria y de apelación en subsidio en contra de lo dispuesto en la orden sanitaria No. MS-DRRSCN-DARSA2-OS-0368-2022 de fecha 8 de julio de 2022. Recursos que, según informó la Ministra de Salud, ya fueron resueltos y desestimados.
Adicionalmente, es importante tomar en cuenta otros hechos que se han tenido por demostrado en este amparo, los cuales guardan relación con los anteriormente expuestos.
Así, nótese que consta en autos que a manos del Presidente de la República llegó el oficio No. MSP-DM-DVURFP-DGFP-DRSA-SBDRA-DPCAS-D26-0827-2022 de 10 de julio de 2022, mediante el cual el Subdirector Regional de la Dirección de la Fuerza Pública de Alajuela le informó el Viceministro de Seguridad Pública sobre el entorpecimiento que se presenta en la atención de incidentes de carácter policial en el perímetro externo a Parque Viva cuando se realizan actividades en dicho establecimiento. En este oficio se afirmó que las actividades referidas generan enormes embotellamientos, lo cual representa un aumento sustancial en los tiempos de respuesta policial ante las emergencias reportadas vía 911 y que son resorte de la Fuerza Pública. Además, se indicó que las actividades masivas provocan un incremento de los delitos contra la propiedad y se recurre más a la Fuerza Pública por alteración al orden público, riñas, violencia contra mujeres, conducción temeraria, consumo de alcohol y drogas en vía pública, etc.. Por ende, se sostuvo que “(…) la afectación al servicio policial durante los eventos masivos en la zona referida, es evidente, notoria, frecuente y repetitiva; dado que el impacto de incidencia delictiva diversa, que se genera por el conglomerado enorme de visitantes; afecta el normal desenvolvimiento de las actividades de la población de la zona, y las acciones policiales de carácter diaria (…)”. Asimismo, consta que por oficio No. PE-243-07-2022 de 29 de julio de 2022, la Presidenta Ejecutiva del INVU le informó al P.R.C., una serie de aspectos relacionados con el llamado Parque Viva, luego de haberse realizado una revisión del expediente que consta en la Municipalidad de Alajuela. G. modo, en dicha ocasión, se indicó que los usos de suelo otorgados no son conformes con el plan regulador aprobado en el 2004; que la viabilidad ambiental fue otorgada solo para mejoras en el autódromo; que no existe registro de la presentación de un estudio de impacto vial al MOPT o al municipio que midiera el impacto del flujo vehicular, pues no fue solicitado y que, tampoco, fue requerida alguna mejora a la viabilidad cantonal que da acceso al complejo. Se demostró también que el Municipio de Alajuela, el 3 de agosto de 2022, a través de su página oficial de F., se pronunció y refutó lo consignado por el INVU. Esto, conforme los siguientes términos:
“(…) CON RELACIÓN A LAS PUBLICACIONES DEL CRITERIO EMITIDO POR EL INVU SOBRE PARQUE VIVA, QUE HAN CIRCULADO EN DIVERSOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN EL DÍA DE HOY. Sobre la información que ha circulado en diversos medios de comunicación sobre el proyecto PARQUE VIVA basado en un informe emitido por Instituto de Vivienda y Urbanismo, INVU, como primero de los aspectos, debe indicarse que la Municipalidad de Alajuela no ha sido notificada de dicho informe, de manera que nuestro conocimiento se limita a las publicaciones realizadas por esos medios de comunicación, asimismo, se trata de apreciaciones de dicha institución sin consultas a este municipio. Es de importancia aclarar algunos puntos. 1. USO DE SUELO. La zonificación de la finca 2-198873, no fue modificada, pues según el Plan Regulador Urbano vigente que aplica a la especie, la mencionada finca se encuentra en una zona denominada zona verde, Regulada en el Art 56, Plan Regulador Urbano. Pasa por alto en el análisis el INVU, lo establecido en el artículo 60 del Plan Regulador Urbano, que señala que, si pasados 5 años desde la publicación del Plan Regulador la Municipalidad no adquiere estos terrenos destinados a zonas verdes, estos adquieren la zonificación cercana que menos afecte al usuario, lo que fue aplicado en este caso, tal como y se indicó en los usos de suelo, se trata de zona residencial de media densidad. Por lo tanto, los usos de suelo del proyecto son correctos. 2. SOBRE LA VIABILIDAD AMBIENTAL, la resolución de aprobación de la viabilidad ambiental revisada por la Municipalidad de Alajuela para la tramitación del permiso de construcción del Proyecto Parque Viva, es correcta, y describe las obras de manera general, mismas que coinciden con los planos presentados y debidamente aprobados por las otras instituciones de manera previa y por el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, según consta en la plataforma APC. El título del proyecto, es decir, el nombre con el que se conoce el mismo en el expediente, fue el que varió con el tiempo, lo que no efecto la naturaleza de lo analizado, y mucho menos la naturaleza de las obras (nombre de fantasía). No porque la empresa cambiara el nombre del proyecto, cambia la naturaleza de las obras. 3. SOBRE “LA FALTA DE UNIFORMIDAD EN LOS USOS DE SUELO” El análisis se realizó de forma coincidente y consistente en todos los casos, bajo el principio de legalidad y de inderogabilidad singular de las leyes. Lo único que varió desde el año 2014 y en los sucesivos usos de suelo fue la forma en que se presentó la información. Al expediente se adjuntó una minuta de los usos de suelo que puede corroborarse para confirmar lo indicado. 4. IMPACTO VIAL, El Plan regulador urbano de Alajuela en su articulo (sic) 12.7 solicita la presentación de un estudio de impacto vial para LA APROBACION (sic) FINAL del proyecto, no para el otorgamiento de usos de suelo, es decir, aplica para el permiso de construcción. Sobre el tema puede observarse los requisitos que solicita la Municipalidad para este proyecto o cualquiera otro, y con base en la normativa que regula la materia. Para la aprobación del final del permiso (sic) de construcción este gobierno local revisa la Viabilidad ambiental otorgada por SETENA, siendo que dicha entidad en su análisis, siempre verifica el impacto vial de los nuevos proyectos. Según la revisión del expediente de SETENA, esta entidad consideró que con lo presentado en planos fue suficiente, y con ello dieron la respectiva aprobación, por lo que se respeta lo indicado en la Ley 8220 y sus reformas, y su Reglamento, de manera que, en apego al principio de respeto de competencias, se respetó el criterio de SETENA. Además, es importante recordar que el proyecto contó con la debida aprobación del Estudio de Impacto Vial por parte de la Dirección de Ingeniería de Tránsito del MOPT, mediante resolución N° DGIT-ED-5935-2014. 5. ACTAS SOBRE PROCESO CONSTRUCTIVO, Si se otorgó el permiso final, implica la corrección de cualquiera situación que pudo haberse notificado. 6. SOBRE LAS ANOTACIONES DE OTRAS INSTITUCIONES, La Municipalidad de Alajuela no sustituye en sus labores a otras instituciones las cuales pueden revisar el expediente y realizar las inspecciones respectivas en campo para el cumplimiento de estas. Es importante indicar en todo caso que, según se observa en el expediente cada anotación fue subsanada por la institución respectiva lo que genero (sic) la aprobación por parte del CFIA. Según el expediente el contrato OC626867, con fecha del 13-11-2013, se determina que “el proyecto se aprueba con las observaciones institucionales subsanadas por el profesional”. En definitiva, este gobierno local a través de la Actividad Control Constructivo está en la mejor disposición de aclarar cualquier duda que se genere al respecto de este proyecto, ratificamos que todas nuestras actuaciones han sido consecuentes y ajustadas a la normativa que regula la materia (…)”.
Asimismo, es importante tomar en consideración que en este asunto se ha demostrado que Grupo Nación (desde al menos el año 2019, muchos meses previos a que le fuera notificada la orden sanitaria bajo estudio), dio inicio a un proyecto para construir en los próximos años un acceso de cuatro carriles que comunica la Ruta No. 27 con el Parque Viva (o con el proyecto a futuro denominado Ciudad Viva). Este proyecto en el año 2021 y a inicios de 2022, contó preliminarmente con el visto bueno de una serie de instancias gubernamentales. Así, consta que mediante oficio No. DVT-DGIT-ED-2021-1845 de 21 de septiembre de 2021, un ingeniero y el sub jefe del Departamento de Estudios y Diseños de la Dirección General de Ingeniería de Tránsito del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, consignaron lo siguiente: “(…) Esta Dirección mantiene su criterio de no objeción con la propuesta realizada desde el punto de vista funcional y de seguridad vial, emitida el 13 de julio del año en curso mediante oficio DVT-DGIT-ED-2021-1347; por lo que razona pertinente la aprobación del anteproyecto en mención (…)”. Por oficio No. GCTT 34-2021-0340 de 28 de septiembre de 2021, el Gerente a.i. de Contratación de Vías y Puentes del Consejo Nacional de Vialidad señaló lo siguiente “(…) En relación al proyecto indicado en la referencia, una vez revisado por los ingenieros de las diferentes áreas técnicas de la Dirección de Diseño de Vías y P., se determina que: Se cumplió con la información solicitada; sin embargo, se aclara que, en la etapa de diseño se deben respetar los radios mínimos de rotondas, radios de giro y ejes geométricos para el vehículo de diseño del proyecto. En virtud de lo anterior indicado, se recomienda aprobar este Anteproyecto (…)”. Por oficio No. CNC-APM-SJC-0608-2021 de 12 de octubre de 2021, la Gerente de Proyecto del Concejo Nacional de Concesiones, entre otros aspectos, dispuso otorgar la “No objeción” al anteproyecto de acceso desde la ruta nacional No. 27 a Ciudad Viva. Mediante oficio No. CCAR-2021-373 de 28 de octubre de 2021 el Secretario de la Comisión de Carreteras de Acceso Restringido del Consejo Nacional de Vialidad indicó que dicha comisión había acordado “(…) aprobar el anteproyecto de conformidad con los informes de las unidades técnicas (…)”. Por oficio No. DVT-DGIT-ED-2022-0088 de 18 de enero de 2022, un ingeniero y el sub jefe del Departamento de Estudios y Diseños de la Dirección General de Ingeniería de Tránsito del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, señalaron lo siguiente “(…) Esta Dirección no tiene objeción con la propuesta realizada desde el punto de vista funcional y de seguridad vial, por lo que razona pertinente la aprobación del proyecto en mención (…)”. Este proyecto, según se desprende de los autos, a la fecha no se ha aprobado.
Consta también que, respecto a este proyecto vial, el Presidente, en conferencia de prensa celebrada el 13 de julio de 2022, manifestó lo siguiente:
“(…) ¿Oyeron la mentira descarada que publicó La Nación que tiene desde hace dos años de pedir un acceso a la ruta 27 para arreglar el Parque Viva? Ah no, idiay si metemos un gol metamos cuatro goles más porque es cuatro veces el volumen de área lo que querían conseguir el permiso., ¿No les da vergüenza colapsar la Ruta 27 arriesgando todo el Occidente, Grecia, N., Atenas, S.C., todo Guanacaste y todo Puntarenas? (…)”.
Para efectos de resolver este extremo del recurso, igualmente, es importante tomar en cuenta lo consignado en la noticia publicada el 13 de julio del presente año, titulada “Alcalde de Alajuela: Parque Viva recibió permiso antes de expansión urbanística en la Guácima”, cuyo contenido es el siguiente:
“(…) H.S., alcalde de Alajuela, aseguró que el congestionamiento vial que se genera en la Guácima, Alajuela, no es causado únicamente por el Parque Viva, sino que se debe también al gran crecimiento habitacional del distrito y a los nuevos condominios que se levantaron en la zona. “Ha habido un crecimiento muy importante en el distrito de la Guácima que, sumado a las actividades a la gran cantidad de personas que ingresan al distrito, pues sí, es evidente que genera un congestionamiento vial. “Estoy abierto a negociar y poner el tema sobre la mesa; que hay que generar soluciones viables para el distrito, no hay que achacarlos a X o Y, ni generalizarlo”, explicó S.. “Hay que ver la realidad. El parque tiene casi diez años de construido y, en estos diez años, ha habido un cambio sustancial en el desarrollo urbanístico del distrito de La Guácima, es decir, hay más población y más condominios”, agregó. Desde el 2014, se han aprobado 44 condominios en el distrito, por ejemplo. Asimismo, el jerarca municipal dijo que, aunque el ayuntamiento ha invertido en ese distrito casi 1000 millones y pronto se iniciará la construcción de un puente que conduce a la comunidad de San Antonio de Alajuela, eso no es suficiente y necesitan más recursos para todo el cantón. “El municipio ha hecho unas inversiones, pero tal vez no las suficientes. ¿Por qué? Porque como gobierno local tenemos recursos limitados y 14 distritos, con una red de más de 421 kilómetros a nivel cantonal que atender. Para esa red, en un municipio como el de Alajuela, no hay recursos suficientes y hay que atender los 14 distritos del cantón, no sólo uno. Hay que hacer mejoras; de eso como alcalde estoy consciente”, informó S.. En setiembre del 2014, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT) aprobó el estudio de planificación vial del Parque Viva y solicitó que se construyeran accesos al sitio desde las distintas rutas que llevan al lugar y se instalara señalización vertical y horizontal, las cuales debían estar listas un año después. En una inspección realizada por el Ministerio en el 2015, se constató que el inmueble había cumplido lo solicitado. Este miércoles, el presidente R.C., aseguró en conferencia de prensa en Casa Presidencial, que el permiso nunca debió darse y que solicitará el expediente a la Municipalidad de Alajuela, al tiempo que solicitará la intervención de la defensora de los Habitantes, C.C.. En aquella época, el hoy alcalde era regidor y dijo al respecto: “El permiso se dio por competencia de la administración municipal que era el órgano competente de la aprobación del mismo; en el expediente hay permiso de Salud y de muchas instituciones (…)”. (El destacado no forma parte del original).
En ese mismo orden de consideraciones, consta que en sesión de concejo de distrito ampliada celebrada el 13 de julio de 2022, el regidor y residente de La Guácima de Alajuela, A.C., se refirió al problema relacionado con el crecimiento urbanístico en dicha zona. Se demostró que, en tal ocasión, dicho regidor manifestó que, de 2010 a fecha, en la Guácima se han aprobado 48 proyectos urbanísticos “(…) sin contar Parque Viva, sin contar desarrollos comerciales, sin contar Automercado, sin contar centros comerciales (…)”, lo cual, según su criterio, refleja una realidad vehicular que no es acorde con las carreteras diseñadas hace treinta años. Expresamente, dicho regidor, en aquella oportunidad, señaló además lo siguiente:
“(…) Aquí hay presas todos los días, a las siete de la mañana y a las cinco de la tarde, con concierto, o sin concierto. Si aquí pasa un accidente en Guácima centro hoy, colapsa La Guácima porque no hay para dónde coger. Si hoy pasa un accidente o se cae un poste como pasó hace unos meses (…) tenemos que ir a dar la vuelta por S.M., con el riesgo de que el carro que tengamos no tenga las condiciones para poder ir a dar esa vuelta (…) Esa es la realidad del distrito, que tiene serias limitaciones viales. Cuando yo llegué al Concejo Municipal de Alajuela, prometí que no iba a votar un solo proyecto urbanísticos más en el Concejo Municipal hasta que se aprobaran las rutas alternas (…) Al día de hoy (…) La municipalidad me dice que no tiene presupuesto para rutas alternas, entonces ¿qué quiere decir esto? La realidad continúa en las mismas condiciones que estamos hoy, con Parque Viva o sin Parque Viva, porque no hay presupuesto, no hay dinero para estas rutas alternas (…) Yo sinceramente me siento muy contento de que haya pasado lo de Parque Viva (…) porque hoy toda la prensa nacional está hablando de un problema que La Guácima tiene todos los días. Porque fue Parque Viva, porque si (…) se hubiera volcado un bus o hubiera pasado lo que sea, a nadie le interesa, el problema sigue. Y por dicha fue Parque Viva, porque Parque Viva tiene la voz para poder decir aquí hay un problema, pero hay problema real, que cuando hay un evento también colapsamos (…)”. (El destacado no forma parte del original).
Finalmente, en lo que al elenco probatorio se refiere, es de relevancia observar lo señalado por la Contraloría General de la República en el denominado Informe de Auditoría Operativa Sobre la Eficacia y la Eficiencia en el Uso de los Recursos de la Red Vial Cantonal en la Municipalidad de Alajuela de fecha 14 de julio de 2022 (informe No. DFOE-LOC-IF-00014-2022). Concretamente, en el aparatado de conclusiones, se señaló lo siguiente:
“(…) 3.1. Se determinó a partir de los indicadores y criterios establecidos, que no es posible garantizar que la gestión del servicio de red vial cantonal a cargo de la Municipalidad de Alajuela sea eficaz en el cumplimiento de sus fines y objetivos relacionados con la movilidad, la seguridad vial y la resiliencia de esta red, y que el uso de los recursos asignados se realice en apego al principio de eficiencia. 3.2. En este sentido, si bien se han realizado intervenciones de conservación vial principalmente en la superficie de ruedo y actividades de seguridad vial, aún persisten importantes limitaciones en la cobertura y mejora de la superficie de ruedo, en la atención de otras estructuras esenciales en la infraestructura vial (puentes y aceras) y en el abordaje de la seguridad vial y la resiliencia de la red vial cantonal, sustentado en elementos técnicos que garanticen razonablemente la eficacia de las acciones municipales en estas materias. 3.3. En cuanto a la eficiencia, se evidenció que la Municipalidad de Alajuela carece de elementos mínimos fundamentales y de sanas prácticas necesarias para implementar una gestión orientada al cumplimiento de este principio; situación que refleja la necesidad de generar una cultura organizacional que considere el uso de datos e indicadores de gestión como un mecanismo indispensable para la mejora de la gestión en aras de satisfacer el interés público. 3.4. Finalmente, para cumplir con los retos que enfrenta nuestro país como el Objetivo del Desarrollo Sostenible n.° 11 (Ciudades y Comunidades Sostenibles) y avanzar en el propósito de no dejar a nadie atrás, se hace necesario ampliar la visión con la que se gestiona la red vial cantonal, de manera que esta gestión tenga una perspectiva integral de las problemáticas y una visión inclusiva y participativa de todas las poblaciones que habitan en el territorio, con especial énfasis en aquellas poblaciones con mayores rezagos y más vulnerables (…)”.
Aunado a lo anterior, es importante señalar que en este asunto no se ha tenido por demostrado que, de previo a entrar en funcionamiento Parque Viva, se les haya exigido a sus representantes construir –fuera del recinto–, accesos de ingreso o bien, presentar un plan que solventara los problemas de índole vial. Tampoco, que le haya sido notificado a los representantes de Parque Viva lo dispuesto en los oficios No. MSP-DM-DVURFP-DGFP-DRSA-SBDRA-DPCAS-D26-0827-2022 de la Dirección de la Fuerza Pública de Alajuela y No. PE-243-07-2022 suscrito por la Presidencia Ejecutiva del INVU.
Ahora bien, analizados los argumentos expuestos por los promoventes, los informes rendidos bajo juramento por las autoridades recurridas y las pruebas aportadas por ambas partes, esta Sala Constitucional estima que, efectivamente, tal y como se alega, la emisión de la orden sanitaria No. MS-DRRSCN-DARSA2-OS-0368-2022 de fecha 8 de julio de 2022 (rubricada electrónicamente a las 12:37:21 hrs.), se traduce en un acto administrativo abiertamente arbitrario, carente de fundamento certero, atropellado y absolutamente desproporcionado. A esta conclusión, se arriba, a partir de las siguientes consideraciones de interés:
1) Advierte esta Sala que el cierre de Parque Viva se llevó a cabo a través de un acto administrativo (orden sanitaria), carente de motivación o fundamento certero, lo cual, a su vez, representa un quebranto al debido proceso y al derecho a la defensa, tal y como este Tribunal Constitucional así lo ha sostenido a través de copiosa jurisprudencia (ver, entre otras, lo dispuesto en las Sentencia Nos. 7924-1999 de las 17:48 hrs. de 13 de octubre de 1999, 6535-2006 de las 11:34 hrs. de 12 de mayo de 2006 y 14362-2022 de las 09:20 hrs. de 24 de junio de 2022). Esta aseveración se sustenta en lo siguiente: a) En la orden sanitaria no se hizo alusión a las razones de derecho que motivaron su dictado, es decir, a aquellas normas de nuestro ordenamiento jurídico que sirvieron de sustento para su emisión. b) Se indica que el acto de cierre temporal se emite preliminarmente en atención a lo dispuesto en el acta de inspección ocular No. MS-DRRSCN-DARSA2-1639-2022 confeccionada por funcionarios del Área Rectora de S.d de Alajuela 2, el informe técnico No. DVT-DGIT-2022-339 suscrito por el Director General de Ingeniería de Tránsito y lo consignado en el acta No. 28643-S-MOPT-SP por parte del Comité Asesor Técnico de Concentraciones M.. Sin embargo, por los motivos que infra se explicarán con mayor detalle, lo consignado en tales actos no resultan de recibo ni sirven de fundamento para este Tribunal para sustentar dicha medida, en el tanto, el aspecto imputado a Parque Viva guarda relación exclusivamente con el tema de las vías de acceso al recinto (ubicadas fuera de este), y no con alguna irregularidad hallada propiamente en el referido sitio. c) El acto en cuestión dispuso el cierre de las instalaciones de Parque Viva cuando, para entonces, no se contaba aún con los criterios técnicos que, según la orden, se requerían recopilar y se estaban apenas gestionando por el Ministerio de Salud ante el Cuerpo de Bomberos y la Cruz Roja Costarricense. Nótese que lo anterior pone de manifiesto que la gravosa orden de cierre –para cualquier tipo de actividad–, del Parque Viva, se emitió y ejecutó sin contarse con criterios técnicos vá