Sentencia Nº 2021005058 de Sala Constitucional, 12-03-2021

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Exp: 21-001495-0007-CO

Res. Nº 2021005058

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J.é, a las nueve horas quince minutos del doce de marzo de dos mil veintiuno .

Recurso de amparo presentado por E.V.M., cédula de identidad 0202690691, a favor de OSCAR JARA E HIJOS LIMITADA, cédula jurídica 3102049333, contra el MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES (MOPT).

Resultando:

1.- Por escrito presentado en la Secretaría de esta Sala a las 12:25 horas del 26 de enero del 2021 la recurrente presenta recurso de amparo contra el Ministerio de Obras Públicas y Transportes. Manifiesta que las autoridades recurridas tramitan un proyecto de carretera, o ruta nacional conocido como Carretera a S.C., la cual, según comunicaciones verbales a los representantes de la sociedad, atravesaría el inmueble de su propiedad, ubicado en Naranjo de Alajuela. El 19 de marzo de 2020 aportó una gestión dirigida al ministro de Obras Públicas y Transportes, en la que se le pidió información sobre la carretera, así como los estudios hidrogeológicos de la vía, específicamente de la sección que atravesará su propiedad, sea el tramo entre Sifón de San Ramón y San Miguel de Naranjo (véase copia aportada como prueba). Incluso, le describió el ecosistema existente en la finca y denunció cómo la ruta que se pretende construir podría generar un daño irreversible al ambiente. Lo anterior, ya que dentro del inmueble referido desde siempre han existido una gran cantidad de nacientes, sitios que permanecen inundados por el humedal fluvial y gran variedad de aves y mucha biodiversidad de mamíferos también. Por oficio No. DM 2020-1241 de 24 de marzo del año pasado, el jefe del Despacho del ministro del MOPT trasladó su gestión al director ejecutivo del CONAVI (véase copia aportada como prueba). Aclara que al momento en que se acudió ante el ministro se creía en la existencia del humedal, pero no se tenía la certeza; no obstante, posteriormente la existencia del humeral tipo fluvial fue establecida de manera inequívoca por la autoridad competente, sea el Sistema Nacional de Área de Conservación (SINAC) en el oficio No. SINACACC- OG-l0002020 de 5 de noviembre de 2020l año anterior (véase copia aportada como prueba). Lo anteriormente expuesto, unido a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Ambiente en su artículo 41 y el numeral ll inciso 3 de la Ley de la Biodiversidad se encuentra vinculado por conexidad con la norma 50 constitucional, con lo que queda claro, que, aunque no se hubiere declarado o inscrito dicho humedal como tal, siempre existe un interés público ambiental en protegerlo, lo que debería tenerse presente ante la construcción de la nueva ruta. Reclama que, a la fecha de la interposición del recurso, la gestión planteada hace casi un año, no había sido resuelta, pese a la amenaza que el avance en la construcción de la ruta significa para los ecosistemas fluviales y la biodiversidad que se verían afectados. Invoca como apoyo a la gestión de interés la opinión consultiva No. OC 23-17 que dispuso, en el párrafo 213: "(…) El actuar del Estado debe regirse por los principios de publicidad y transparencia en la gestión pública, lo que hace posible que las personas que se encuentran bajo su jurisdicción ejerzan el control democrático de las gestiones estatales de .forma tal que puedan cuestionar, indagar y considerar si se está dando un adecuado cumplimiento de las funciones públicas (…).” Estima que lo anterior es violatorio de los derechos fundamentales de la sociedad amparada. Solicita que se declare con lugar el recurso, con las consecuencias de ley.

2.- Por resolución de las 18:20 horas del 27 de enero del 2021 se le dio curso al presente amparo y se le solicitó informe al ministro y al director ejecutivo del Consejo de Seguridad Vial (COSEVI), ambos del MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES (ver registro electrónico).

3.- Informa bajo juramento E.H.A. en su calidad de Director Ejecutivo del Consejo de Seguridad Vial (ver registro electrónico) que el Consejo de Seguridad Vial en el ejercicio de las atribuciones de su competencia, no se encuentra vinculado con la ejecución, gestión o en el financiamiento del proyecto denominado nueva ruta a San Carlos. En cuanto a las atribuciones encomendadas por ley al Consejo de Seguridad Vial, la Ley de Administración Vial No 6324 en su artículo 4° otorga personería jurídica instrumental al Consejo de Seguridad Vial para cumplir sus objetivos ejercer la defensa de sus intereses, Al respecto el numeral citado dispone en lo que interesa: (…) Créase el Consejo de Seguridad Vial como dependencia del Ministerio de Obras Públicas y Transportes el cual tendrá independencia en su funcionamiento administrativo y personalidad jurídica propia. (…) Asimismo, cuando corresponda a funciones derivadas por ley, el citado cuerpo de leyes establece las atribuciones específicas que constituyen la conducta administrativa a la cual se encuentra supeditado el Consejo de Seguridad Vial. (…) A.ículo 9º.- El Consejo tendrá las siguientes atribuciones: a) Conocer los análisis de los asuntos referentes al tránsito, para identificar problemas de seguridad vial y hacer las recomendaciones que estime pertinentes. b) Conocer y aprobar orientaciones, prioridades y proyectos para programas de promoción de la seguridad vial; c) Administrar el Fondo de Seguridad Vial y asignar las sumas necesarias para los programas y proyectos de seguridad vial que requieran las Direcciones Generales de Ingeniería de Tránsito, de Transporte Público y de la Policía de Tránsito; y ch) Conocer, tramitar y resolver cualquier otro asunto que le someta el Ministro de Obras Públicas y Transportes. (…). Revisada la documentación del expediente judicial por medio del cual se tramita el recurso incoado, se logra determinar que los hechos sobre los cuales la amparante fundamenta la interposición del recurso de amparo, obedecen a una falta de respuesta por parte de la Administración Púbica, en atención a una solicitud de información presentada ante el despacho del señor Ministro de Obras Públicas y Transportes, la cual fue remitida mediante un traslado de correspondencia al Consejo Nacional de Vialidad (CONAVI). La construcción y el mantenimiento de carreteras o rutas nacionales es una función encomendada prioritariamente al Consejo Nacional de Vialidad que por sus siglas se conoce como CONAVI, no así al Consejo de Seguridad Vial o COSEVI, además que la consulta se dirigió expresamente a dicha institución. El marco legal relacionado a la actividad sustantiva del Consejo Nacional de Vialidad, se fundamenta en la ley No 7798 publicada el alcance No 20 de La Gaceta No 103 del 29 de mayo de 1998, mediante el cual se hizo de conocimiento público la Ley de Creación del Consejo Nacional de Vialidad y que de conformidad con lo ahí dispuesto, el CONAVI es un órgano de desconcentración máxima, adscrito Ministerio de Obras Públicas y Transportes, con personería jurídica instrumental y presupuestaria para administrar su fondo; y al cual le corresponde, la conservación y construcción de las carreteras, calle de travesía y puentes de la red vial nacional, como competencias específicas. De lo antes expuesto no es posible constatar una actuación (activa u omisiva ) por parte del Consejo de Seguridad Vial capaz de vulnerar los derechos fundamentales de la amparante mediante el ejercicio de la conducta administrativa ordinaria, tampoco así por una conducta omisiva, contrastada con el derecho de petición que ejerciera la administrada, toda vez que la presunta vulneración de derechos fundamentales que reclama la amparada, obedece más que todo al peligro inminente que se alega por la construcción de una carretera o ruta nacional que atravesaría la propiedad privada donde se ubica un humedal fluvial, siendo que, en este caso la construcción de carreteras no es una atribución del Consejo de Seguridad Vial. Estima que ha habido un error material en el traslado del emplazamiento para rendir informe, por lo que respetuosamente solicito se otorgue audiencia al Consejo Nacional de Vialidad, como en derecho corresponde. Solicita que se declare sin lugar el recurso.

4.- Informa bajo juramento R.M.éndez M. en su calidad de Ministro de Obras Públicas y Transportes (ver registro electrónico) que los hechos que se alegan están vinculados con una carretera sobre la Red Vial Nacional, debe notarse que la misma recurrente confirmó en su escrito, que este Despacho a través del oficio N° DM-2020-1241 del 24 de marzo del 2020, le trasladó al competente en la materia, sea el Consejo Nacional de Vialidad la consulta planteada en fecha 19 de marzo del 2020. Es menester señalar también que a través del oficio N° SPS-PEMIST-2021-26 de fecha 29 de enero del 2021, suscrito por el Ingeniero P.J.é M.H., funcionario de la Secretaría de P.ón Sectorial Proceso Planificación Estratégica Multimodal de Infraestructura y Servicios de Transporte, se indicó que la Ruta que señala la recurrente se puede ver afectada por la construcción de la carretera a S.C., forma parte del Proyecto de la Ruta Nacional 35. Como es del conocimiento de esa Honorable Sala, la competencia otorgada legalmente al Consejo Nacional de Vialidad establece su ámbito de actuación dentro del marco de esa red vial. La Ley No. 7798 creó dicho Consejo como un órgano con desconcentración máxima, adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transportes, con personería jurídica instrumental y presupuestaria para administrar el Fondo Vial, otorgándole la competencia atinente a la conservación y construcción de las carreteras, calles de travesía y puentes de la Red vial Nacional. Así las cosas se tiene que en razón de las competencias asignadas al Consejo Nacional de Vialidad; en torno a la administración, programación y control de la red vial nacional; propiamente, la Ley No. 7798 “Ley de Creación del Consejo Nacional de Vialidad”, en sus ordinales 3 y 4 se dispone, en lo conducente: “(…) ARTÍCULO 3.- Créase el Consejo Nacional de Vialidad, órgano con desconcentración máxima, adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transportes. El Consejo tendrá personalidad jurídica instrumental y presupuestaria para administrar el Fondo de la red vial nacional, así como para suscribir los contratos y empréstitos necesarios para el ejercicio de sus funciones, de conformidad con la presente ley. Este Consejo será administrado por el Consejo de Administración, integrado conforme al artículo 5 siguiente. ARTÍCULO 4.- Serán objetivos del Consejo Nacional de Vialidad los siguientes: a) Planear, programar, administrar, financiar, ejecutar y controlar la conservación y la construcción de la red vial nacional, en concordancia con los programas que elabore la Dirección de Planificación del Ministerio de Obras Públicas y Transportes. b) Administrar su patrimonio. c) Ejecutar, mediante contratos, las obras, los suministros y servicios requeridos para el proceso de conservación y construcción de la totalidad de la red vial nacional. d) F. la ejecución correcta de los trabajos, incluyendo el control de la calidad. e) Promover la investigación, el desarrollo y la transferencia tecnológica en el campo de la construcción y conservación vial. f) Celebrar contratos o prestar los servicios necesarios para el cumplimiento de sus objetivos y funciones. En ese orden de ideas, corresponderá a ese Consejo brindar el detalle de las acciones tomadas al respecto, por lo cual a través del oficio N° DAJ-2021-517 de fecha 01 de febrero del 2021, la Dirección Jurídica de este Ministerio le remitió al Director Ejecutivo del Consejo Nacional de Vialidad, quien se referirá con mayor precisión a los alegatos señalados. En virtud de lo anterior, no existen sobre las competencias que ostenta este Ministerio de Obras Públicas y Transportes, actuación alguna que lesione los derechos fundamentales de la recurrente V.M. por lo que solicito se declare sin lugar el Recurso de Amparo interpuesto y se releve a esta Institución de toda responsabilidad relacionada con el mismo.

5.- Por resolución de las 14:47 horas del 03 de febrero del 2021 la Magistrada Instructora amplió el curso y le solicitó informe al Director Ejecutivo del Consejo Nacional de Vialidad (ver registro electrónico).

6.- Informa bajo juramento S.A.S.R., en su calidad de Directora Ejecutiva a.i del Consejo Nacional de Vialidad (CONAVI) (ver registro electrónico) que el proyecto “Construcción del Tramo B.S.S.ón de la nueva Carretera a S.C., provincia de Alajuela”, conocida como Punta Sur, ruta nacional No.35, es un proyecto a desarrollar por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, quien ha realizado las siguientes acciones: - Solicitud ante la Secretaría Técnica Ambiental (SETENA) de la viabilidad ambiental del proyecto (el proyecto no cuenta con viabilidad ambiental aún); - Recopilación de información solicitada por la SETENA, a través del Oficio SETENA-DT-DEA-1421-2020 de fecha 20 de octubre del 2020; - Solicitud de información ante la Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía, vinculado con la existencia de nacientes en los sectores por donde eventualmente atravesaría el proyecto. En la actualidad se está en presencia de actos meramente preparatorios que desde ningún punto de vista pueden ser considerados como amenazas reales en perjuicio del medio ambiente; por tanto, no aplica y menos se violenta, el principio precautorio como de forma desacertada alega el recurrente. El proyecto señalado por el recurrente es objeto de estudio y análisis por parte de SETENA, y ello ha implicado que dicha S.ía, en aras de garantizar la protección del medio ambiente, requiere de su representada estudios adicionales que permitan dilucidar la viabilidad del proyecto de interés. Es decir, en la actualidad se está en presencia de actos meramente preparatorios que desde ningún punto de vista pueden ser considerados como amenazas reales en perjuicio del medio ambiente; por tanto, no aplica y menos se violenta, el principio precautorio como de forma desacertada alega el recurrente. Ante la duda y precisamente en observancia del principio precautorio (principio pro natura), SETENA, de previo a otorgar la viabilidad ambiental solicitada por el MOPT, a través del Oficio SETENA-DT-DEA-1421-2020 de fecha 20 de octubre del 2020, requiere información al Ingeniero Rodolfo Méndez M., Ministro de esa Cartera, señalando expresamente: “de previo a resolver, expediente D1-0471-2020, “Diseño constructivo del tramo B.S.S.ón de la nueva carretera a San Carlos…”. En el párrafo segundo de la segunda página de dicho Oficio, señala SETENA: “Radio de protección. Según consta en la Revisión Geoespacial del proyecto, se indica que “En un área de influencia de 200m del trazo del proyecto se ubican los siguientes pozos y nacientes: (…) por lo que: 4. Debe presentar el diseño del sitio, donde se verifique que se está respetando los radios de protección. De ser necesario se debe presentar certificación de la Dirección de Aguas donde se indique si la naciente está captada por un acueducto público o es de uso privado y su respectivo radio de protección, con el fin de determinar si existen algún impedimento legal. 5. En caso de que la Dirección de Agua emita alguna recomendación adicional, incluirla en el Plan de Pronóstico Ambiental según corresponda.” Pero en aras de recopilar la información atinente, con anterioridad a la solicitud de SETENA, la empresa consultora contratada por el Ministerio, para que procediera con la gestión mediante la cual se requiere la viabilidad ambiental ante esa Secretaría, procedió con la solicitud de criterio ante la Unidad Hidrológica Tárcoles - Pacífico Central de la Dirección de Aguas, respecto de las concesiones de aprovechamiento de agua (superficial y subterránea), dentro del trazado definido para la nueva carretera. Seguidamente, se presenta una solicitud de inspección realizada por el señor O.J.V., en la comunidad de San Juan de N. de Alajuela, para que de igual forma esa instancia, determine la existencia de cuerpos de agua en el mismo sitio donde a solicitud de DEHC se había llevado a cabo la citada inspección. Con fundamento en la inspección requerida por el señor J.V., el I.I.C.R.íguez, funcionario de la UH-Tárcoles-Pacífico Central de la Dirección de Aguas, emite el Oficio DA-UHTPCOSR-0285-2020 de fecha 13 de julio del 2020, indicando en lo conducente lo siguiente: “El día miércoles 17 de junio del 2020, se realizó una visita por el suscrito una visita (sic) al sitio, para lo cual se contó con la compañía del señor O.J.V., denunciante y los señores la Licda. E.F. y C.C.ón, ambos funcionarios de la Oficina de Grecia del Área de Conservación Central (ACC) del Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC). Estando en el sitio se realizó un recorrido por varias propiedades en donde el señor Óscar Jara señaló al suscrito varios cuerpos de agua que desea se dictaminen por parte de la Dirección de Agua (sic) del MINAE, debido a lo anterior se pudo determinar la existencia de varias nacientes sin nombre y, además, el cauce de dos quebradas sin nombre. Para poder determinar el carácter de permanente o intermitente de las nacientes sin nombre No. 1, No. 2, No. 3 y No. 4 y de las quebradas sin nombre No. 1 y No. 2, se deberá realizar una nueva visita al sitio en la época de estiaje de la zona, para lo cual se realizará un nuevo informe técnico”. (El subrayado no es del original) Nótese que el oficio, si bien señala que existen nacientes, el mismo no es concluyente pues condiciona su calificación de permanentes o intermitentes a las inspecciones que se realizarían en época de estiaje, para lo cual indica (parte del oficio subrayada), que realizaría UN NUEVO INFORME. Ahora bien, ante la consulta efectuada ante la Dirección de Aguas por el consultor contratado por el Ministerio, el funcionario J.é R.H.S.ánchez, en el oficio DA-UHTPCOSJ-1387-2020, menciona:“ Con base en la información del cuadro anterior, se logra establecer con claridad la ubicación real de los pozos y nacientes en cuestión. Además, es importante mencionar respecto de los puntos de expediente 5388A, la visita fue guiada por el señor O.J., donde se identifica que ambos sitios se encontraban secos durante la inspección, realizada el 29 de mayo del presente año, cuando ya había ingresado el invierno. No obstante, para dicho fin se cuenta con el dictamen de los cuerpos de agua en el oficio DA-UHTPCOSR-0285, realizado por I.C. donde se identifican como nacientes. En cuanto al pozo artesanal (B), se identificó en el interior de la propiedad del señor Jara (Expediente 5388ª), está casi sellado en su totalidad con concreto y de acuerdo a lo consultado no se utiliza”. La aclaración por parte de la Dirección de Aguas es fundamental y pertinente, a efectos de determinar la existencia y naturaleza de las posibles nacientes existentes en el sitio, y evitar afectaciones directas no sólo con el avance del proyecto sino con la protección que dichas nacientes (una vez clasificadas como permanentes o intermitentes) llegarán a requerir. Por las razones antes apuntadas, el señor Ministro de Obras Públicas y Transportes, a través del oficio DM-2020-4421 de fecha 19 de noviembre del 2020, solicitó al Ingeniero José M.Z.ón C.ón, Director de la Dirección de Aguas, procedan con las aclaraciones necesarias respecto de las nacientes y quebradas. Pese del recordatorio que posteriormente se les remitió, hasta la fecha no ha recibido el ministerio la respuesta pertinente, la cual no abunda indicar, resulta esencial a efectos de brindar la respuesta requerida por SETENA. Ahora bien; en lo que atañe a la existencia de un humedal tipo fluvial, determinado por el SINAC a través oficio SINAC-ACC-OG-10002020 de fecha 05 de noviembre, aportado por la parte recurrente y que según el criterio del recurrente, sufrirá daños con el proyecto, es preciso indicar que, en ese mismo sentido mediante el Informe SINAC-ACC-RH-031-2020 de fecha 01 de julio del 2020, la Licda. F.W.J.énez, funcionaria del Programa Recurso Hídrico del Área de Conservación Central del SINAC, ante la necesidad de caracterizar y delimitar el ecosistema para la ejecución del proyecto en cuestión, emitió consideraciones sumamente importantes y contundentes, donde se clarifica efectivamente la existencia de un sistema fluvial, pero también determina (así lo dice la ley) las labores que en éstos se pueden desarrollar. Así, en el aparte “Conclusiones” del referido Informe, se señala, a texto expreso, lo siguiente: “Conclusiones: De la información recabada en el área en estudio y según el sistema de clasificación de humedales, el sitio se caracteriza como un sistema fluvial, este incluye todos los ambientes acuáticos contenidos en los drenajes permanentes o temporales que mantienen el agua en movimiento, clasificando el área de estudio como un río permanente. En este caso se debe considerar lo estipulado en la Ley Forestal 7575, artículos No.33 y 34 sobre las regulaciones determinadas para las áreas de protección de cuerpos de agua. Importante recalcar que el artículo 34 faculta la corta de árboles a proyectos declarados por el Poder Ejecutivo como de conveniencia nacional. Finalmente mencionar, que a pesar de ser un proyecto catalogado de conveniencia nacional, la organización responsable de la construcción el tramo vial debe tomar las medidas necesarias para asegurar que la extracción de árboles no afecte el caudal ecológico del río o provoque vulnerabilidad en el mismo, en cuanto a temas de contaminación por movimientos de tierra o depósitos de materiales peligrosos, además, debe resguardar la fauna presente en el cuerpo de agua.” Es decir, la autoridad oficial y competente en la protección de humedales (SINAC), de forma concluyente coincide que efectivamente el sitio representa un sistema fluvial que, amparado en la legislación nacional es posible intervenir cuando el proyecto sea declarado por el Poder Ejecutivo de Conveniencia Nacional. Lógicamente la parte recurrente acude a estrategias poco aceptables, al resaltar el vocablo “humedal”, procurando impactar con su sola mención, pero obviando que hay situaciones en los que por la clasificación de humedales es posible ejecutar ciertas actividades porque la ley así lo permite. Es clara la intención de obstaculizar la buena marcha de un proyecto que hasta el momento, se ha desarrollado apegado a la legislación pertinente; lo lamentable de este tipo de conductas que además, son reiteradas, es la falta de empatía que existe no sólo con el país sino también con los restantes usuarios, pues parece que obvian las consecuencias de entorpecer un proyecto que únicamente generará beneficios para la zona y como se indicó, para todo el país. Las intenciones sensatas, coherentes, bien fundadas, orientadas a proteger el ambiente, más que comprensibles son necesarias, pero como se expuso, cuando existen razones de hecho y de derecho que demuestran la existencia de conductas y acciones orientadas a vulnerar los principios constitucionales orientados a proteger el medio ambiente. Su representada tiene plena claridad que los alcances del principio precautorio implican que, la carga de la prueba se traslada a la parte denunciada y por tal razón, adjunto al presente documento se aportan nuestros elementos probatorios; pero tampoco se debe tolerar más, este tipo de conductas que lo único que logran es afectar significativamente al Estado, pero peor aún a los usuarios. En la especie, de forma reiterada se ha indicado que, en la actualidad, ante los requerimientos de SETENA para valorar y mejor resolver sobre el otorgamiento de la viabilidad ambiental, el Ministerio se encuentra recopilando lo solicitado ante la Dirección de Aguas, de la cual por sus competencias propias, se espera obtener un dictamen concreto sobre la naturaleza de los cuerpos de agua identificados y su respectiva clasificación (intermitentes o permanente). Bajo este contexto categórica y contundentemente se deber afirmar, que falta a la verdad la parte recurrente cuando argumenta transgresiones a las normas constitucionales 50 y 89 (entre otra normativa citada), pues desde ningún punto de vista la recopilación de información puede ni debe visualizarse como una AMENAZA, para el medio ambiente. Menos aún se puede alegar la existencia de un daño (la parte recurrente no aporta pruebas de la existencia de daños) si se tiene en consideración que, en el sitio en exánime, NO SE HAN EJECUTADO ACTIVIDADES, PUES NO SE CUENTA AÚN, con la viabilidad ambiental del proyecto. En consecuencia, se incurriría en absurdos aceptar conductas radicales como las que presenta la parte recurrente, que además, generan perjuicio al país, si se considera como amenaza la solicitud de estudios adicionales por parte de los órganos competentes para blindar sus actos administrativos y proteger el ambiente, máxime si se tiene en consideración que la ley faculta, en este caso, a la SETENA para que investigue y solicite los datos que consideren necesarios, para determinar la viabilidad ambiental del proyecto. ES UN VERDADERO CONTRASENTIDO EN EL QUE INCURRE LA PARTE RECURRENTE, al solicitar como medida cautelar cualquier gestión vinculada con el proyecto, cuando la recolección de información y la presentación de estudios tiene como fin precisamente, evitar posibles daños a las nacientes que puedan existir en el sitio. Se estima pertinente en este punto recordar que la evaluación de impacto ambiental es un instrumento de la política ambiental, cuyo objetivo es prevenir, mitigar y restaurar los daños al ambiente así como la regulación de obras o actividades para evitar o reducir sus efectos negativos en el ambiente. Asimismo, la Evaluación de Impacto Ambiental consiste en un análisis técnico científico con carácter administrativo, cuya función es determinar cuantitativamente los efectos directos e indirectos de un proyecto de desarrollo sobre el medio ambiente y que el objetivo de la Evaluación de Impacto Ambiental es justificar este impacto dentro de lo permitido por la ley y soportado por la naturaleza, y mitigar o compensar aquellos efectos que superen ese límite. El impacto ambiental producido por la construcción de un proyecto se evalúa a priori con el fin de establecer medidas correctivas necesarias para eliminar o mitigar los impactos negativos, proponer alternativas a la acción propuesta, un programa de control y fiscalización y un plan de recuperación ambiental. Por lo anterior, en Costa Rica este análisis debe presentarse ante SETENA al ser la institución que regula los permisos de viabilidad ambiental de acuerdo con la Ley Orgánica del Ambiente 7554, desde 1997. Precisamente, la licencia de Viabilidad Ambiental que se otorga representa la condición de armonización o equilibrio aceptable, desde el punto de vista de carga ambiental, entre el desarrollo y ejecución de una actividad, obra o proyecto y sus impactos ambientales potenciales, y el ambiente del espacio geográfico donde se desea implementar y por ello las condiciones de aprobación bajo los cuales se emita la resolución final de SETENA son vinculantes y de acatamiento obligatorio para el desarrollador del proyecto, resolución que se fundamenta tanto en el análisis interdisciplinario que realizan los especialistas profesionales de dicha entidad, como en los planes de mitigación, eliminación, compensación y recuperación que el estudio de impacto ambiental propone, así como de otras medidas que en la ejecución de las obras SETENA o el regente ambiental identifiquen y determinen como necesarias para garantizar la armonía o equilibrio entre desarrollo y protección ambiental. Solicita que se declare sin lugar el recurso.

7.- Por resolución de las 11:34 horas del 22 de febrero del 2021 la Magistrada Instructora amplió el curso al Ministro de Obras Públicas y Transportes (ver registro electrónico).

8.- Informa bajo juramento R.M.éndez M. en su calidad de Ministro de Obras Públicas y Transportes (ver registro electrónico) que conforme a lo señalado en la Ley N° 9329 publicada en el Diario Oficial La Gaceta 223 del 17 de noviembre del 2015 “Ley Especial para la Transferencia de Competencias: Atención Plena y Exclusiva de la Red Vial Cantonal”, se le encomendaron nuevas competencias a este Ministerio de Obras Públicas y Transportes, tanto en lo que atañe a la intervención sobre la red vial cantonal como a la red vial nacional, en virtud de lo anterior, el proyecto Construcción del Tramo B.S.S.ón, de la nueva Carretera a S.C., provincia de Alajuela”, conocido como Punta Sur, Ruta Nacional No. 35, es un proyecto a desarrollar por este Ministerio de Obras Públicas y Transportes, tal y como se estableció a través del oficio N° DM-2020-2681, del 09 de julio del año 2020, mediante el cual dicho proyecto se trasladó del Consejo Nacional de Vialidad, CONAVI, al MOPT, dejándole a dicho Consejo ciertas funciones como lo son: Para el caso de CONAVI, se definen las siguientes tareas:  Gestión del contrato de Vigilancia (6 puestos de control), para el tramo S.ón-Abundancia. Esta gestión se extenderá hasta el momento en que se cuente con un contratista de construcción en el sitio de obras.  Gestión de la operación y mantenimiento junto con la inspección del tramo S.ón-Abundancia, esto incluye el otorgamiento de permisos de ingreso y circulación por el tramo. Hasta que el MOPT contrate la ejecución de la obra.  C.ón de la firma a cargo de la Regencia Ambiental del proyecto Sifón- Abundancia, empresa que estará a cargo, entre otras tareas, de preparar el D1 para SETENA, para solicitar la viabilidad ambiental para la intervención del Humedal pequeño bajo el nuevo diseño (Contratación de Guayacán, actual firma que lleva la Regencia Ambiental).  C.ón del cierre de Sifón-Abundancia y cualquier tema pendiente relacionado con la Constructora Sánchez-Carvajal hasta su conclusión”. Así mismo, este Ministerio de Obras Públicas y Trasportes, asumió las siguientes tareas:  Gestionar la contratación del diseño, supervisión y construcción del tramo Sucre-Alto Sucre-Abundancia.  Contratación de una firma consultora para realizar el estudio para escoger el mejor modelo de contratación y desarrollar la factibilidad técnica, económica, financiera y ambiental y pre-diseño de la Ruta Nacional no. 35, carretera a S.C.(. Soto-Florencia) y los requerimientos ambientales y sociales para todo el corredor de acuerdo con las políticas del BID.  Gestionar la contratación de otros estudios complementarios para cumplir con los requisitos  Gestionar la Construcción de B.S.- Abundancia. En virtud de lo anterior es menester señalar a esta Honorable Sala Constitucional, las acciones que el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, ha asumido en torno al proyecto en cuestión, las cuales se detallan de la siguiente manera:  Solicitud ante la Secretaría Técnica Ambiental (SETENA) de la viabilidad ambiental del proyecto (el proyecto no cuenta con viabilidad ambiental aun)  Recopilación de información solicitada por la SETENA, a través del Oficio SETENA-DTDEA-1421-2020 de fecha 20 de octubre del 2020.  Solicitud de información ante la Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía, vinculado con la existencia de nacientes en los sectores por donde eventualmente atravesaría el proyecto. Es importante señalar que el MOPT, no ha transgredido norma ambiental de ninguna naturaleza, en consecuencia, no se ha generado ni se generará daño, pues en primera instancia, no se han ejecutado ningún tipo de obras en la zona, ya que el SETENA aún no ha otorgado la viabilidad ambiental, pero, aún en caso de que esa viabilidad sea otorgada, los impactos que se generarían al ser evaluados, conllevarían la implementación de las medidas de protección ambiental pertinentes. Es menester señalar que el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, atendiendo la normativa ambiental, en la totalidad de los proyectos de infraestructura vial en los cuales asume el rol de desarrollador, se gestionan al amparo de todos los lineamientos, requerimientos y autorizaciones emanadas de los entes competentes, los cuales por estar contenidos en legislación ambiental resultan de acatamiento obligatorio, por ende, es que en el caso de marras, se alude a la viabilidad ambiental que otorga la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), considerada ésta como un acto preparatorio incapaz de generar efectos jurídicos por sí solo. Dicho instrumento como se mencionó líneas supra, lo otorga la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), amparado a una evaluación previa de impacto ambiental que presentan los desarrolladores de determinado proyecto ante esa instancia, con el fin de obtener el referido aval. Evidentemente, y dada la responsabilidad que representa dicha competencia, la SETENA debe blindar sus actos y respaldar sus resoluciones desde el punto de vista técnico/jurídico, de manera que sus actuaciones no se constituirán en actos finales otorgando la aludida viabilidad, hasta tanto no se haya obtenido la información necesaria para el aval. Actualmente, se está en presencia de actos meramente preparatorios que desde ningún punto de vista pueden ser considerados como amenazas reales en perjuicio del medio ambiente; por tanto, no aplica y menos se violenta, el principio precautorio como de forma desacertada alega la recurrente V.M., quien manifiesta, con vehemencia la aparente existencia de nacientes y de un humedal tipo fluvial, que según indica en su escrito de interposición se ven amenazados con el desarrollo del proyecto “Construcción del Tramo B.S.S.ón de la nueva Carretera a S.C., provincia de Alajuela”, conocida como Punta Sur, ruta nacional No. 35, vulnerando consecuentemente, los numerales 50 y 89 constitucionales. Dichos alegatos tal y como se demuestra, carecen de validez, pues el proyecto aludido ni siquiera cuenta con la viabilidad ambiental por parte de SETENA y, aun contando con dicho aval, se estaría en presencia de un acto meramente preparatorio, incapaz de producir por sí solo, efectos jurídicos. Pero para mayor sorpresa aun, es que ahora resulta que hasta la facultad que le otorga la ley a SETENA, la cual es claramente interpretada por la Procuraduría General de la República, de recopilar o solicitar información a los posibles desarrolladores de proyectos de infraestructura vial (obra de interés público con impactos a nivel nacional), debe ser considerada en la especie, como una evidente amenaza que atenta contra la protección del ambiente. La descrita, constituye la situación real y actual del proyecto en cuestión. Ante la duda y precisamente en observancia del principio precautorio (principio pro natura), SETENA, de previo a otorgar la viabilidad ambiental solicitada por el MOPT, a través del Oficio SETENADT-DEA-1421-2020 de fecha 20 de octubre del 2020, requiere información al Ingeniero Rodolfo Méndez M., Ministro de esa Cartera, “de previo a resolver, expediente D1- 0471-2020, “Diseño constructivo del tramo B.S.S.ón de la nueva carretera a San Carlos…” En el párrafo segundo de la segunda página de dicho Oficio, señala SETENA: “Radio de protección Según consta en la Revisión Geoespacial del proyecto, se indica que “En un área de influencia de 200m del trazo del proyecto se ubican los siguientes pozos y nacientes: (…) por lo que: 4. Debe presentar el diseño del sitio, donde se verifique que se está respetando los radios de protección. De ser necesario se debe presentar certificación de la Dirección de Aguas donde se indique si la naciente está captada por un acueducto público o es de uso privado y su respectivo radio de protección, con el fin de determinar si existen algún impedimento legal. 5. En caso de que la Dirección de Agua emita alguna recomendación adicional, incluirla en el Plan de Pronóstico Ambiental según corresponda. Pero en aras de recopilar la información atinente, con anterioridad a la solicitud de SETENA, la empresa consultora contratada por el Ministerio, para que procediera con la gestión mediante la cual se requiere la viabilidad ambiental ante esa Secretaría, procedió con la solicitud de criterio ante la Unidad Hidrológica Tárcoles- Pacífico Central de la Dirección de Aguas, respecto de las concesiones de aprovechamiento de agua (superficial y subterránea), dentro del trazado definido para la nieva carretera. Seguidamente, se presenta una solicitud de inspección realizada por el señor O.J.V., en la comunidad de San Juan de N. de Alajuela, para que de igual forma esa instancia, determine la existencia de cuerpos de agua en el mismo sitio donde a solicitud de DEHC se había llevado a cabo la citada inspección. Con fundamento en la inspección requerida por el señor J.V., el I.I.C.R.íguez, funcionario de la UH-Tárcoles-Pacífico Central de la Dirección de Aguas, emite el Oficio N° DA-UHTPCOSR-0285-2020 de fecha 13 de julio del presente año, indicando en lo conducente lo siguiente: “El día miércoles 17 de junio del 2020, se realizó una visita por el suscrito una visita (sic) al sitio, para lo cual se contó con la compañía del señor O.J.V., denunciante y los señores la Licda. E.F. y C.C.ón, ambos funcionarios de la Oficina de Grecia del Área de Conservación Central (ACC) del Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC). Estando en el sitio se realizó un recorrido por varias propiedades en donde el señor Óscar Jara señaló al suscrito varios cuerpos de agua que desea se dictaminen por parte de la Dirección de Agua (sic) del MINAE, debido a lo anterior se pudo determinar la existencia de varias nacientes sin nombre y, además, el cauce de dos quebradas sin nombre. Para poder determinar el carácter de permanente o intermitente de las nacientes sin nombre No. 1, No. 2, No. 3 y No. 4 y de las quebradas sin nombre No. 1 y No. 2, se deberá realizar una nueva visita al sitio en la época de estiaje de la zona, para lo cual se realizará un nuevo informe técnico”. (El subrayado no es del original) Nótese que el oficio, si bien señala que existen nacientes, el mismo no es concluyente pues condiciona su calificación de permanentes o intermitentes a las inspecciones que se realizarían en época de estiaje, para lo cual indica (parte del oficio subrayada), que realizaría UN NUEVO INFORME (absoluta incertidumbre para los interesados, pues no se determina a ciencia cierta la existencia y características de dichas nacientes). Pero la situación se agrava si se tiene en consideración que, ante la consulta efectuada ante la Dirección de Aguas por el consultor contratado por el Ministerio, el funcionario J.é R.H.S.ánchez, compañero de dependencia del Ing. Campos R.íguez, lejos de aclarar las dudas suscitadas, las incrementa, pues se evidencian incongruencias entre la información obtenida de la base de datos, respecto de la que se obtuvo producto del levantamiento en campo, puntualmente en lo que se refiere a la ubicación real de las fuentes. Adicionalmente y para evidenciar aún más las inconsistencias en los oficios emitidos por la Dirección de Aguas, lo cual, genera un estado de indefensión de las partes involucradas, en el oficio emitido en el mes de junio se hace mención del criterio que se esgrimió en el mes de julio. Veamos: Como se indicó, el oficio N° DA-UHTPCOSJ-1387-2020, emitido en el mes de junio, incluye argumentaciones que hacen alusión a consideraciones consignadas en el oficio emitido por esa misma dependencia, pero en el mes de julio; es decir, pareciera que en la fecha de emisión del oficio suscrito por el técnico J.é R.H.S.ánchez, (10 de junio), ya se había formulado el que fue emitido el 13 de julio; la situación no generaría inconveniente si ambos oficios fueran categóricos y contundentes en lo que se consultó, pero siendo que presentar ambigüedad, estima este Despacho que tal situación genera incerteza. Como se expuso, en un Oficio emitido en el mes de junio se incluye información de un documento oficial suscrito en el mes de julio, pero además se le cita como referencia relevante que se debe tener en consideración. La aclaración por parte de la Dirección de Aguas es fundamental y pertinente, no sólo a efectos de determinar la existencia y naturaleza de las posibles nacientes existentes en el sitio, sino también porque no se concibe que funcionarios que pertenecen a una misma dependencia de una misma institución pública, emitan consideraciones tan contradictorias que incidan directamente no sólo con el avance del proyecto sino con la protección que dichas nacientes requieren. Por las razones antes apuntadas, en mi condición de Ministro de Obras Públicas y Transportes, a través del oficio N° DM-2020-4421 de fecha 19 de noviembre del 2020, solicité al Ingeniero José M.Z.ón C.ón, Director de la Dirección de Aguas, procedan con las aclaraciones a las inconsistencias detectadas en los informes emitidos. Ahora bien; en lo que atañe a la existencia de un humedal tipo fluvial, determinado por el SINAC a través oficio SINAC-ACC-OG-10002020 de fecha 05 de noviembre, aportado por la parte recurrente y que según su criterio, sufrirá daños con el proyecto, es preciso indicar que, en ese mismo sentido mediante el Informe N° SINAC-ACC-RH-031-2020 de fecha 01 de julio del 2020, la Licda. F.W.J.énez, funcionaria del Programa Recurso Hídrico del Área de Conservación Central del SINAC, ante la necesidad de caracterizar y delimitar el ecosistema para la ejecución del proyecto en cuestión, emitió consideraciones sumamente importantes y contundentes, donde se clarifica efectivamente la existencia de un sistema fluvial, pero también determina (así lo dice la ley) las labores que en éstos se pueden desarrollar. Así, en el aparte “Conclusiones” del referido Informe, se señala, a texto expreso, lo siguiente: “Conclusiones: De la información recabada en el área en estudio y según el sistema de clasificación de humedales, el sitio se caracteriza como un sistema fluvial, este incluye todos los ambientes acuáticos contenidos en los drenajes permanentes o temporales que mantienen el agua en movimiento, clasificando el área de estudio como un río permanente. En este caso se debe considerar lo estipulado en la Ley Forestal 7575, artículos No.33 y 34 sobre las regulaciones determinadas para las áreas de protección de cuerpos de agua. Importante recalcar que el artículo 34 faculta la corta de árboles a proyectos declarados por el Poder Ejecutivo como de conveniencia nacional. Finalmente mencionar, que a pesar de ser un proyecto catalogado de conveniencia nacional, la organización responsable de la construcción del tramo vial debe tomar las medidas necesarias para asegurar que la extracción de árboles no afecte el caudal ecológico del río o provoque vulnerabilidad en el mismo, en cuanto a temas de contaminación por movimientos de tierra o depósitos de materiales peligrosos, además, debe resguardar la fauna presente en el cuerpo de agua.” Es decir, la autoridad oficial y competente en la protección de humedales (SINAC), de forma concluyente coincide que efectivamente el sitio representa un sistema fluvial que, amparado en la legislación nacional es posible intervenir cuando el proyecto sea declarado por el Poder Ejecutivo de Conveniencia Nacional. En la especie, de forma reiterada se ha indicado que, en la actualidad, ante los requerimientos de SETENA para valorar el otorgamiento de la viabilidad ambiental, el Ministerio se encuentra recopilando lo solicitado ante la Dirección de Aguas que, por las inconsistencias en las cuales ha incurrido, tiene la obligación de proceder con las aclaraciones y enmiendas pertinentes, máxime que dichas aclaraciones fueron requeridas por el Jerarca del MOPT. Bajo este contexto categórica y contundentemente se deber afirmar, que falta a la verdad la parte recurrente cuando argumenta transgresiones a las normas constitucionales 50 y 89 (entre otra normativa citada), pues desde ningún punto de vista la recopilación de información puede ni debe visualizarse como una AMENAZA, para el medio ambiente. Menos aún se puede alegar la existencia de un daño (la parte recurrente no aporta pruebas de la existencia de daños) si se tiene en consideración que, en el sitio en exánime, NO SE HAN EJECUTADO ACTIVIDADES, PUES NO SE CUENTA AUN, con la viabilidad ambiental del proyecto. Así las cosas es importante concluir lo siguiente: 1) Que en efecto el Ministerio de Obras Públicas y Transportes tiene dentro de su planificación la ejecución del proyecto de infraestructura vial denominado “Construcción del Tramo B.S.S.ón de la nueva Carretera a S.C., provincia de Alajuela”, conocida como Punta Sur, ruta nacional No. 35. Con anterioridad este proyecto estuvo a cargo del Consejo Nacional Vialidad. 2) Que el referido proyecto se encuentra en una fase preparatoria de recopilación de información e insumos requeridos por la SETENA, a efectos que dicho órgano pondere el otorgamiento de la viabilidad ambiental. Por tanto, a dicho proyecto NO SE LE HA CONCEDIDO LA VIABLIDAD AMBIENTAL. 3) Que en consecuencia y siendo que dicho proyecto no cuenta aún con la viabilidad ambiental y tampoco existe contratación para su ejecución (ni siquiera licitación), NO SE HA DESARROLLADO EN ÉSTE NINGUNA OBRA CONSTRUCTIVA QUE HAYA GENERADO DAÑOS AMBIENTALES. 4) Que no es posible ni viable considerar, que la recolección de información constituye una AMENAZA para el ambiente o la probabilidad de incurrir en posibles DAÑOS POTENCIALES, cuando la intención de la Administración SETENA, MOPT, CONAVI) es que dicha información sea utilizada para implementar medidas (en caso que se otorgue la viabilidad) orientadas a PROTEGER EL AMBIENTE. Solicita que se declare sin lugar el recurso.

9.- En los procedimientos seguidos se han observado las prescripciones legales.

Redacta la M....S.N.; y,

Considerando:

I.- DE PREVIO: Antes de analizar el fondo del alegato, debe aclararse que, a partir de la sentencia No. 2008-02545 de las 8:55 horas de 22 de febrero de 2008, esta Sala ha remitido a la jurisdicción contencioso administrativa –con algunas excepciones – aquellos asuntos en los que se discute si la administración pública ha cumplido o no los plazos pautados por la Ley General de la Administración Pública. En el presente asunto, se plantea un supuesto de excepción, pues se está ante una denuncia que podría implicar una afectación del artículo 50 de la Constitución Política y que a la fecha no ha sido resuelta. Aclarado el punto, se entra a resolver la situación concreta planteada en este amparo.

II.- OBJETO DEL RECURSO: La recurrente alega que el amparado en fecha 19 de marzo de 2020 aportó una gestión dirigida al ministro de Obras Públicas y Transportes, en la que se le pidió información sobre el proyecto de la carretera a S.C., así como los estudios hidrogeológicos de la vía. Incluso, le describió el ecosistema existente en la finca y denunció cómo la ruta que se pretende construir podría generar un daño irreversible al ambiente. Lo anterior, ya que dentro del inmueble referido desde siempre han existido una gran cantidad de nacientes, sitios que permanecen inundados por el humedal fluvial y gran variedad de aves y mucha biodiversidad de mamíferos también. Por oficio No. DM 2020-1241 de 24 de marzo del 2020, el jefe del Despacho del ministro del MOPT trasladó su gestión al director ejecutivo del CONAVI. Reclama que, a la fecha de la interposición del recurso, la gestión planteada hace casi un año, no había sido resuelta, pese a la amenaza que el avance en la construcción de la ruta significa para los ecosistemas fluviales y la biodiversidad que se verían afectados.

III.- HECHOS PROBADOS: De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque la autoridad recurrida haya omitido referirse a ellos, según lo prevenido en el auto inicial:

IV.- SOBRE EL CASO CONCRETO: De los informes rendidos por las autoridades recurridas los cuales son dados bajo la solemnidad del juramento con las consecuencias legales que ello implica se desprende que el Ministerio de Obras Públicas y Transportes tiene dentro de su planificación la ejecución del proyecto de infraestructura vial denominado “Construcción del Tramo B.S.S.ón de la nueva Carretera a S.C., provincia de Alajuela”, conocida como Punta Sur, ruta nacional No. 35 -proyecto asignado con anterioridad al Consejo Nacional Vialidad-. Se acreditó que el proyecto de infraestructura vial denominado “Construcción del Tramo B.S.S.ón de la nueva Carretera a S.C., provincia de Alajuela” se encuentra en una fase preparatoria de recopilación de información e insumos requeridos por la SETENA, a efectos que dicho órgano pondere el otorgamiento de la viabilidad ambiental -es decir que a dicho proyecto NO SE LE HA CONCEDIDO LA VIABLIDAD AMBIENTAL-. Se demostró que a la fecha de rendir los informes en el proyecto “Construcción del Tramo B.S.S.ón de la nueva Carretera a S.C., provincia de Alajuela” NO SE HA DESARROLLADO EN ÉSTE NINGUNA OBRA CONSTRUCTIVA QUE HAYA GENERADO DAÑOS AMBIENTALES. Se probó que la obtención de la licencia o viabilidad ambiental está asociada a la implementación de una serie de medidas de eliminación, mitigación, compensación y recuperación que el desarrollador el proyecto deberá implementar y cumplir para garantizar la armonía entre desarrollo y protección del ambiente. Quedó demostrado que en fecha 19 de marzo del 2020 el recurrente presentó ante el Ministerio de Obras Públicas y Transportes una solicitud relacionada con el Proyecto de la nueva ruta a San Carlos ubicado entre Sifón de San Ramón y San Miguel de Naranjo -solicitó puntualmente copia de los estudios hidrogeológicos de la zona así como los criterios sobre lo que se hará o construirá en la zona donde se ubica su finca así como obras de mitigación al impacto del recurso hídrico y señaló como medio para notificaciones el correo electrónico: asagotnotificaciones@gmail.com-. Se constató que en fecha 19 de marzo del 2020 el recurrente le solicitó al Ministerio de Ambiente y Energía “que me exponga cuántas nacientes existen ubicadas y si las mismas son permanentes o no y si es posible, sería oportuno un criterio de parte de ustedes donde se me aclare, si estamos en presencia de un posible humedal o no”. Se confirmó que en fecha 17 de junio del 2020 funcionarios del Área de Conservación (SINAC) en compañía del recurrente realizaron una visita in situ -en esa visita el recurrente señaló los cuerpos de agua que deseaba fueran dictaminados por parte de la Dirección de Aguas del MINAE-.Quedó en evidencia que mediante oficio N°DA-UHTCOSR-028-0285-2020 de fecha 13 de julio del 2020 la Dirección de Agua del Ministerio de Ambiente y Energía le informó al recurrente que después de la visita in situ realizada se concluía lo siguiente: “Para poder determinar el carácter de permanente o intermitente de las nacientes sin nombrar N°1, N°2, N°3 y N°4 y de las quebradas sin nombre N°1 y N°2 se deberá realizar una nueva visita al sitio en época de estiaje de la zona, para lo cual se realizará un nuevo informe técnico. En cuanto a lo solicitado con respecto a si existe o no un humedal en el sitio, me permito informarle que según la matriz de competencia del Ministerio de Ambiente y Energía (MINAE), la competencia de los humedales la tiene el Sistema Nacional de Áreas de Conservación. Por lo anterior se realizó el oficio DA-UHTPCORS-0286-2020 en donde se le hace traslado de la inquietud plateada a la Oficina de Grecia del Área de Conservación Central (ACC) del Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC), como ente competente en la materia de humedales para que se pronuncie en el marco de sus competencias”. Se acreditó que en fecha 28 de setiembre del 2020 el Ministro de Obras Públicas y Transportes presentó ante la SETENA el documento de Evaluación Ambiental D1-0471-2020-SETENA -documento relacionado con el proyecto “Diseño constructivo del tramo B.S.-.ón de la nueva carretera a San Carlos, provincia Alajuela (Punta Sur)”- . Se constató que mediante oficio SETENA-DT-DEA-1421-2020 de fecha 20 de octubre del 2020 la SETENA le otorgó al Ministro de Obras Públicas y Transportes el plazo de noventa días para que presentara la siguiente documentación: “1. Favor aportar el documento en papel de seguridad, también corregir el número de decreto debe leerse 31849 y no 3149 como se presenta: 2. Favor presentar la Declaración jurada sobre el uso de los materiales obtenidos del movimiento de tierras, según el artículo 4; 3. En el folio 743 se indica una nota que no existe, o como se lee en el documento, ¡Error! Marcador no definido. Favor exponer la referencia; 4. Debe presentar el diseño de sitio donde se verifique que se está respetando los radios de protección. De ser necesario se debe presentar la certificación de la Dirección de Aguas donde se indique si la naciente está captada por un acueducto público o es de uso privado y su respectivo radio de protección, con el fin de determinar si existen algún impedimento legal: 5. En caso de que la Dirección de Agua emita alguna recomendación adicional incluirla en el Plan de Pronostico Ambiental según corresponda; 6. En todos los casos donde las medidas ambientales o el responsable, hayan sido planteadas en términos del contratista, las mismas deben ser propuestas en términos del desarrollador responsable ambiental, ya que legalmente el desarrollador es el responsable del AOP a realizar, por lo tanto, replantear todas aquellas que no cumplan con esta premisa: 7. Asimismo, debe replantear todos los indicadores que fueron planteados de forma cualitativa y no cuantitativa, de manera que se pueda determinar porcentajes de cumplimiento y los mismos deben de ser: medibles, cuantificables, verificables; 8. En los casos donde se indique Ejecución de las recomendaciones del Estudio Técnico versus un Incumplimiento del mismo debe ser cambiado y respetarse la recomendación como parte de los compromisos ambientales del proyecto; 9. Las medidas deban puntualizar el tiempo de anticipación con que será comunicado el inicio de los trabajos y plantear un indicador de cumplimiento en este sentido, para cada una de las medidas; 10. En caso de que se requiera instalar planta de concreto y/o de asfalto, tal y como lo plantea al aportar el Anexo 13.8 Plan de Manejo de Plantas de Concreto, debe señalarse la ubicación de las mismas en el diseño correspondiente; 11. Por lo tanto, se deben proponer las medidas en caso de que aplique el desalojo o movilización de personas; 12. En caso de aplicar presentar el plan en términos generales de reasentamiento, e indicarse en el P-PGA” . De otra parte se acreditó que según la Revisión G. realizada del proyecto, se indica que e un área de influencia de 200m del trazo del proyecto se ubicaron los siguientes pozos y nacientes:

Posteriormente en fecha 23 de octubre del 2020 se cotejó que el recurrente remitió un correo electrónico al buzón emily.flores@sinac.go.cr solicitando que le indicaran si en su finca existía un humedal en la zona de las nacientes y la descripción del mismo -lo anterior de conformidad con el oficio DA-UHTPCORS-0286-2020 enviado por el MINAE-. Quedó confirmado que mediante oficio SINAC-ACC-OG-1000-2020 de fecha 05 de noviembre del 2020 el Jefe a.i. de la Oficina de Grecia del SINAC le informó al recurrente “Para esto caso en concreto, el sistema fluvial está compuesto por nacientes y dos quebradas, que a la fecha se desconoce si son de carácter permanente o intermitente, tazón por la cual es necesario que sean valoradas por la Dirección de Agua en época de estiaje (seca). Con respecto a la solicitud del criterio de la Dirección de Agua, por inspección llevada a cabo el 29 de mayo del 2020, por parte del funcionario J.é R.H.S.ánchez, me permito indicarle que esta oficina desconoce de esa inspección, por lo cual, le sugiero que dirija su solicitud a la Dirección de Agua”. Finalmente se acreditó que en fecha 19 de noviembre del 2020 el Ministro de Obras Públicas y Transportes le solicitó al Director Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía, MINAE lo siguiente: “1) Se aclare, y se proceda con una unificación de criterios en virtud de las diferencias encontradas en los oficios DA-UHTPCOSJ-1387-2020 y DA-UHTPCOSR-0285-2020, ya que en el dictamen de los cuerpos de agua en el oficio DA-UHTPCOSR-0285-2020 realizado por el señor I.C., se identifican varios puntos como nacientes, los cuales no concuerdan por lo observado por el señor José R.H.S.ánchez. Adicionalmente, se considera un sector como un cuerpo de agua superficial (quebrada sin nombre N°2), siendo este un drenaje natural de las aguas pluviales provenientes de la calle pública ubicada al noreste del sitio y cuanta con su punto de desfogue en el área donde se señala como punto inicial de la quebrada. Lo anterior, con el objetivo de atender la solicitud de SETENA, la cual solicita señalar si existe o no cuerpos de agua en el sitio e indicar si la naciente está captada por un acueducto público o es de uso privado y su respectivo radio de protección, con el fin de determinar si existe algún impedimento legal. 2) Se elimine el criterio para la consideración del radio de protección de 50 metros para nacientes intermitentes. Esto en virtud de que, para establecer el retiro de nacientes, se establece en el inciso a) del artículo 33 de la Ley de Forestal No.7575, y este corresponde con un radio de 100 metros medidos de manera horizontal y 200 m de retiro para las nacientes captadas para abastecimiento público; este artículo no hace referencia a los retiros para nacientes de carácter intermitentes. Esto se sustenta de conformidad a la inspección de campo realizada por el señor José R.H.S.ánchez, el cual señala en el párrafo primero, tercera página: “…es importante mencionar respecto de los puntos del expediente 5388A, la visita fue guiada por el señor O.J., donde se identifica que ambos sitios se encontraban secos durante la inspección, realizada el 29 de mayo del presente año, cuando ya había ingresado el invierno…”. 3) Que la Dirección determine una condición de afloramiento de agua sobre los puntos señalados, y teniendo en cuenta las obras a realizar señaladas en este texto, se apela a sus buenos oficios a fin de requerir su guía con el instrumento a utilizar, sea por medio de permiso de obra en cauce o instrumento similar, o gestiones correspondientes a realizar para el desarrollo óptimo y a derecho de las acciones a concretar por el proyecto. Es importante indicar que el proyecto a desarrollar considera la generación de un Decreto de Conveniencia Nacional debido a que plantea otras obras tales como la construcción de puentes, para lo cual se requiere la corta de árboles en Áreas Ambientalmente Frágiles (AAF). 4) Por último, se solicita considerar en el análisis del área en cuestión, las obras hidráulicas a efectuar, las cuales parten del principio de generar la menor afectación al entorno social, y ambiental existente, considerando cada uno de los componentes físicos, biológicos, y sociales que componen el área del proyecto y sus alrededores”. En conclusión se puede indicar lo siguiente:

1.- Que el amparado presentó en fecha 19 de marzo de 2020 una gestión dirigida al ministro de Obras Públicas y Transportes, en la que se le pidió información sobre el proyecto de la carretera a S.C., así como los estudios hidrogeológicos de la vía;

2.- Que en el proyecto “Construcción del Tramo B.S.S.ón de la nueva Carretera a S.C., provincia de Alajuela” NO SE HA DESARROLLADO NINGUNA OBRA CONSTRUCTIVA que pongan en riesgo el recurso hídrico;

3.- Que a la fecha no consta respuesta formal por parte de las autoridades del Ministerio de Obras Públicas y Transportes de la gestión incoada por el amparado en fecha 19 de marzo del 2020;

4.- Que existen cuatro nacientes de las cuales dos requieren una visita al sitio en época de estiaje de la zona para determinar si son de carácter permanente o intermitente;

5.- Que el SINAC debe emitir un informe indicando si existe o no un humedal en el sitio, lo anterior fue solicitado mediante oficio DA-UHTPCORS-0286-2020 a la Oficina de Grecia del Área de Conservación Central;

6.- Que ante la SETENA se tramita la solicitud de Evaluación Ambiental D1-0471-2020-SETENA para el proyecto “Diseño constructivo del tramo B.S.-.ón de la nueva carretera a San Carlos, provincia Alajuela (Punta Sur)”;

7.- Que la SETENA le otorgó al MOPT el plazo de noventa días para que cumpliera una serie de requisitos; para lo que interesa le previno “4. Debe presentar el diseño de sitio donde se verifique que se está respetando los radios de protección. De ser necesario se debe presentar la certificación de la Dirección de Aguas donde se indique si la naciente está captada por un acueducto público o es de uso privado y su respectivo radio de protección, con el fin de determinar si existen algún impedimento legal”;

8.- Que existen diferencias en los dictámenes de los cuerpos de agua encontradas en los oficios DA-UHTPCOSJ-1387-2020 y DA-UHTPCOSR-0285-2020 por lo que se requirió una unificación de criterios al Director de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía;

Ante ese panorama el recurso deviene parcialmente procedente por las razones que se indican. EN CUANTO A LA FALTA DE RESPUESTA A LA GESTIÓN INCOADA POR EL RECURRENTE EN FECHA 19 DE MARZO DE 2020: Este Tribunal reconoce que la información requerida por el petente se encuentra en proceso de recolección, lo anterior porque tal y como se indicó supra la SETENA no ha otorgado al proyecto la viabilidad ambiental y que inclusive el Ministerio de Obras Públicas y Transportes en aras de aclarar la situación denunciada le solicitó al Director de la Dirección de Aguas, que aclarar el tema de las nacientes y quebradas; sin embargo, no se puede tener por válido que casi un año después al amparado no se le haya brindado respuesta alguna -respuesta que bien pudo haber sido informativa-. Ante ese panorama el recurso deviene procedente en cuanto a este extremo.

V.- EN CUANTO A LA ACTUACIÓN DEL MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES EN APEGO AL PRINCIPIO PRECAUTORIO: Si bien es cierto se logró demostrar que el proyecto “Construcción del Tramo B.S.S.ón de la nueva Carretera a S.C., provincia de Alajuela actualmente se encuentran en proceso para que, la SETENA otorgue la viabilidad ambiental al proyecto, lo cierto es que llama la atención a este Tribunal que las actuaciones del Ministerio recurrido se han generado a solicitud del recurrente. Por ejemplo la visita que indicó el SINAC debe realizarse en época de estiaje de la zona, lo anterior para determinar el carácter de permanente o intermitente de las nacientes ubicadas en el lugar donde se pretende desarrollar el proyecto, se generó en respuesta a la solicitud del amparado presentada el 19 de marzo del 2020. Lo mismo sucedió con la solicitud realizada por el Ministro de Obras Públicas y Transportes en fecha 19 de noviembre del 2020 al Director de la Dirección de Aguas del MINAE, lo anterior para definir el tema de los cuerpos de agua en el área en la cual se pretende desarrollar la obra. Es decir, el Ministerio recurrido acordó la ejecución del proyecto de infraestructura vial denominado “Construcción del Tramo B.S.S.ón de la nueva Carretera a S.C., provincia de Alajuela”, sin realizar de previo los estudios hidrogeológicos de la vía. Tal y como lo indica el artículo 50 de la Constitución Política, las instituciones del Estado son las llamadas a cumplir con la legislación tutelar ambiental, para ello está en la obligación de tomar medidas preventivas. Las omisiones al deber de protección del ambiente y de cumplimiento de la normativa ambiental son de relevancia constitucional, por cuanto como consecuencia de la inercia de la Administración en esta materia, se puede producir un daño al ambiente y a los recursos naturales, a veces, de similares o mayores consecuencias que de las derivadas de las actuaciones de la Administración. Ahora bien, tomando en cuenta que fue en ocasión a la denuncia planteada por el recurrente, que el Ministro de Obras Públicas y Transportes tomó las medidas pertinentes a fin de definir la naturaleza de los cuerpos de agua identificados y su respectiva clasificación (intermitentes o permanente), el amparo deviene procedente en cuanto a este extremo pero únicamente para efectos indemnizatorios.

VI.- EN CUANTO A LA POSIBLE VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 50 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA: Ahora bien, tomando en cuenta que no se logró acreditar la supuesta vulneración del artículo 50 de la Constitución Política, pero que sí se demostró que actualmente se encuentran en proceso para que, la SETENA otorgue la viabilidad ambiental al proyecto “Construcción del Tramo B.S.S.ón de la nueva Carretera a S.C., provincia de Alajuela” -proceso que conlleva a una seria de consultas y análisis para determinar la posible afectación a las nacientes que puedan existir en el sitio- se les recuerda a las autoridades recurridas y competentes en la materia la importancia de tutelar el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado de conformidad con el principio precautorio o de indubio pro natura, lo anterior mediante la implementación de medidas de protección ambiental. Ahora bien tomando en cuenta que actualmente ante los requerimientos de SETENA para el posible otorgamiento de la viabilidad ambiental del proyecto, el Ministerio de Obras Públicas se encuentra recopilando lo solicitado ante la Dirección de Aguas, quienes deberán desarrollar un dictamen concreto sobre la naturaleza de los cuerpos de agua identificados y su respectiva clasificación (intermitentes o permanente), se ordena la comunicación de la presente sentencia tanto a la Dirección de Aguas del MINAE como a la SETENA para lo que corresponda.

VII.- VOTO SALVADO PARCIAL DEL MAGISTRADO S.A.. La protección a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, en el Ordenamiento Jurídico Costarricense, está tutelado no solo en el artículo 50, de la Constitución Política, sino también en una serie de leyes y decretos ejecutivos (reglamentos) vigentes, tales como la Ley Orgánica del Ambiente, Ley N° 7554 de 4 de octubre de 1995; la Ley de Biodiversidad, Ley N° 7788 de 30 de abril de 1998; la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, Ley N° 7317 de 21 de octubre de 1992; y el Decreto Ejecutivo N° 31849 de 24 de mayo de 2004, Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), para citar solo algunos. Esto hace necesario, en materia ambiental, separar el control de constitucionalidad del control de legalidad. En este sentido, es criterio del suscrito que esta Sala, por vía de amparo, solo debe conocer un asunto en que se alega violación al derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, si la Administración no ha intervenido aún y cuando la violación a ese derecho sea manifiesta y evidente, de fácil constatación, de cierta importancia o gravedad y que afecte, de forma directa, a alguna persona o comunidad en concreto. De lo contrario, el tema debe plantearse y discutirse en la vía de legalidad. Por ello, el simple incumplimiento de obligaciones y deberes impuestos legalmente a las diversas administraciones públicas en materia ambiental es propio de ser conocido en la vía de legalidad –administrativa o jurisdiccional-, donde, con mucha mayor amplitud, podrán fiscalizarse los incumplimientos u omisiones que se acusen. Debe tenerse presente que el recurso de amparo es un proceso sumario, informal, sencillo y rápido, de manera tal, que desde el momento mismo en que la Administración interviene en un asunto ambiental, en ejercicio de sus competencias, y sustancia un procedimiento, con el dictado de actos administrativos, su conocimiento resulta ajeno al ámbito de acción de esta jurisdicción especializada. Por ello, la revisión de las actuaciones administrativas llevadas a cabo en torno a un tema ambiental que requiera, para su correcta valoración, de un proceso de conocimiento pleno, solo es posible en la jurisdicción ordinaria, toda vez que el diseño del proceso de amparo es incompatible con la contrastación o revisión de criterios técnicos o jurídicos elaborados al amparo de las normas legales o reglamentarias vigentes o con la evacuación de nuevos y mayores elementos de convicción necesarios para la contrastación o revisión de los criterios que ya consten en el expediente administrativo del caso. Lo contrario implicaría transformar el amparo en un proceso ordinario de pleno conocimiento, con lo cual se desnaturalizaría y se tornarían nugatorios los fines para los cuales ha sido diseñado, con lo cual, perdería, su condición de instrumento para la tutela eficaz de los derechos fundamentales. Como consecuencia de lo anterior, estimo que cuando un ente u órgano público ha intervenido, en diversas formas, o ha dictado actos administrativos en relación con un asunto ambiental, su conocimiento y fiscalización corresponde a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo. Es, precisamente, la verificación de la existencia de esa intervención administrativa lo que determina que el asunto sea competencia de la vía legalidad. En consecuencia, este recurso debió haberse rechazado de plano en cuanto a este extremo se refiere, ya que su objeto es una cuestión propia de ser discutida, analizada y resuelta en la vía de legalidad. Empero, como no se hizo así, lo procedente es declararlo sin lugar, sin hacer pronunciamiento alguno con respecto al fondo de la cuestión planteada por corresponderle a la jurisdicción ordinaria, en específico, a la contencioso-administrativa, determinar si las actuaciones y conductas administrativas acusadas se ajustan o no, en sustancia, a lo preceptuado en el ordenamiento jurídico de rango legal, en cuanto a la protección, tutela y conservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

V..I..I.- DOCUMENTACIÓN APORTADA AL EXPEDIENTE . Se previene a las partes que, de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, estos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el "Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial", aprobado por la Corte Plena en sesión N° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial número 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI.

Por tanto:

Se declara parcialmente con lugar el recurso. Se ordena a R.M.éndez M. en su calidad de Ministro de Obras Públicas y Transportes o a quien en su lugar ocupe el cargo que en el plazo de CINCO DÍAS, contado a partir de la notificación de esta sentencia, dispongan lo necesario para que, dentro del plazo indicado, se resuelva la denuncia presentada por el recurrente en fecha 19 de marzo del 2020. Se advierte al recurrido que, de conformidad con el artículo 71 de la Ley de esta jurisdicción, se impondrá prisión de tres meses a dos años, o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena al Estado al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. En lo demás se declara sin lugar el recurso. N.íquese. Tomen nota las autoridades recurridas del Considerando VI de esta sentencia. COMUNÍQUESE EL CONTENIDO DE ESTA SENTENCIA A LA DIRECCIÓN DE AGUAS DEL MINAE Y A LA SETENA. El Magistrado S.A. salva el voto en forma parcial y declara sin lugar el recurso, en cuanto a la acusada violación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

	Fernando Castillo V. Presidente
Paul Rueda L.		Nancy Hernández L.
Luis Fdo. Salazar A.		Jorge Araya G.
Anamari Garro V.		Ileana Sánchez N.

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