Sentencia de Sala Constitucional, 29-03-2022

EmisorSala Constitucional (Corte Suprema de Costa Rica)
Fecha29 Marzo 2022

*220048740007CO*

EXPEDIENTE N° 22-004874-0007-CO

PROCESO: RECURSO DE AMPARO

RESOLUCIÓN Nº 2022007138

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las diez horas treinta minutos del veintinueve de marzo de dos mil veintidos .

Recurso de amparo interpuesto por A.H.M., cédula de identidad No. 108320451, a favor de [Nombre 001], cédula de identidad No. [Valor 001], en su condición de padre en ejercicio de la patria potestad de [Nombre 002], menor de edad; contra la COMISIóN NACIONAL DE VACUNACIóN Y EPIDEMIOLOGíA y el PODER EJECUTIVO.

Resultando:

1.- Por escrito recibido mediante Gestión en Línea de la Sala el 10 de marzo de 2022, la parte recurrente interpone recurso de amparo contra la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología y el Poder Ejecutivo. Manifiesta que el tutelado tiene 9 años y cursa el cuarto grado de primaria. Agrega que “Previo a la narración de hechos, no está de más recordar que el artículo 41 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional establece que, “La interposición del amparo no suspenderá los efectos de leyes u otras disposiciones normativas cuestionadas, pero sí la aplicación de aquellas al recurrente, así como la de los actos concretos impugnados. […] Actualmente, las personas menores de edad tuteladas se encuentran en peligro de aplicación directa del Decreto Ejecutivo No. 43364 de 13-12-2021 publicado en el Alcance 256, de La Gaceta 242. Este decreto reforma el Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación. La CCSS ha comenzado a visitar escuelas para vacunar. Este decreto es de aplicación directa e inmediata y se está ejecutando actualmente en las escuelas de nuestro país, y en el caso de padres que no quieran vacunar a sus hijos, precisamente por tratarse de una vacuna estadounidense que apenas tiene autorización de uso de emergencia en el país norteamericano, no debería obviar el consentimiento de los padres. Los niños en edad pediátrica se verían afectados por el actuar irrazonable de la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, al incluir la vacuna Covid-19 en la lista de vacunas que forman parte del esquema obligatorio para personas menores de edad. El decreto fue publicado sin observar el principio de la técnica y de la ciencia que es un principio de rango constitucional que permite determinar la razonabilidad de un acto administrativo y “esa razonabilidad es un parámetro de la constitucionalidad de las normas.” (Criterio C-329-2002 del 4 de diciembre de 2002, PGR.) Si bien la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología tiene la facultad de hacer obligatoria una vacuna para una determinada población (principio de legalidad del artículo 11 de la Constitución y 11 de la Ley General de la Administración Pública), ello no basta para considerar constitucional lo decidido en el Decreto Ejecutivo objeto de esta acción, porque se basa en la decisión prematura de hacer OBLIGATORIA la vacuna pediátrica por parte de la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología (CNVE) con apenas una autorización para USO DE EMERGENCIA dada por la FDA el 29 de octubre del año pasado, que fue una decisión que no se ajusta a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, ni al de vinculación a la ciencia y la técnica, y que, por el contrario, violenta el deber que tiene el Estado de proteger de manera especial a los niños, al tenor del artículo 50 de la Constitución y 3 de la Convención de los Derechos del Niño, toda vez que fue una decisión tomada por la CNVE cuando ese fármaco apenas contaba con una autorización de uso de emergencia, dada por la FDA el 29 de octubre de 2021, y esa decisión, plasmada en el acuerdo N° LI-2021 del 04 de noviembre de 2021, adoptado por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, se tomó sin documentación respecto de esa vacuna pediátrica de P., sin siquiera algún vial del cual se pudiera extraer el líquido para hacer pruebas de laboratorio por parte de la autoridad reguladora nacional, sin estudios, es decir, fue una decisión prematura y francamente arbitraria, lo cual resulta lesivo al principio del interés superior del niño y de la autoridad parental, emanada del artículo 50 constitucional, que obliga al Estado a dar protección a la familia, y en especial a los niños, cuando vemos esta obligación en relación con el artículo 3 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño. Debido a que se violenta el principio de razonabilidad, el decreto que se impugna resulta inconstitucional, porque también violenta el principio del interés superior del niño, que es obligación del Estado costarricense observar según el artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño y la legislación interna, incluyendo el artículo 5 del Código de Niñez y Adolescencia. Resulta un despropósito hacer obligatoria una vacuna pediátrica que no haya pasado todos los estudios necesarios para garantizar su efectividad y su seguridad. De hecho, estudios recientes revelan que la efectividad de esta vacuna pediátrica es de apenas un 12%, lo cual no es un buen indicativo de que vaya a resultar aceptable en cuanto a estos parámetros de eficacia y seguridad. Su uso debe contar con el consentimiento de los padres e igual se debe examinar el que no se requiera que los menores de edad de 15 años en adelante no requieran ser acompañados por un adulto para la aplicación de esa vacuna pediátrica con autorización para uso de emergencia. Resulta en extremo inaceptable que se haya hecho obligatoria una vacuna, según sesión del 4 de noviembre de la CNVE, para niños de 5 a 15 años, cuando actualmente no hay una vacuna formalmente aprobada para esa población infantil, solo hay una autorización para uso de emergencia para la vacuna pediátrica, que, por razones lógicas, no es lo mismo. Así, en reunión del Comité Asesor de la FDA del 26 de octubre de 2021, se advierte que la muestra de niños (3100) es demasiado pequeña para valorar los riesgos de miocarditis y pericarditis, y se dice que habrá 5 estudios post-autorización, incluyendo uno de seguimiento de secuelas de miocarditis y pericarditis a un plazo de cinco años. No es justo que los padres costarricenses debamos someter a nuestros hijos a este periodo de estudios, mientras que los padres del resto del mundo pueden escoger, se respeta su consentimiento previo al respecto, sin sanción alguna, caso de no querer exponer a sus hijos a ello, por el principio de precaución. El Poder Ejecutivo se ha dedicado a imponer una obligatoriedad de manera apresurada, porque no existe un fármaco formalmente aprobado para esta población infantil, ni por la FDA ni por la autoridad regulatoria costarricense. Este decreto oficializó el acuerdo N° LI-2021 del 04 de noviembre de 2021, adoptado por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología y acordó hacer obligatoria la vacunación Covid-19 para niños en edades de 5 a 11 años, basándose en una autorización de uso de emergencia que apenas escasos cinco días antes, el 29 de octubre de 2021, se había otorgado por parte de esa Agencia de Alimentos y Medicamentos (Food and Drug Administration, en inglés, y por sus siglas en inglés FDA). En ese acuerdo N° LI-2021 del 04 de noviembre de 2021, la CNVE acordó también que la obligatoriedad debía queda condicionada a que P. entregara documentación sobre la vacuna pediátrica a Costa Rica, y al efecto se encargó al Dr. G. para que solicitara dicha documentación, y que la autoridad reguladora aprobara dicha vacuna, lo cual demuestra que, para el 4 de noviembre de 2021, la CNVE no contaba con documentación ni estudios que fundamentaran la obligatoriedad también acordada en la misma sesión. Sin embargo, a pesar de que para el 13 de diciembre de 2021 todavía no se contaba con la aprobación de la autoridad reguladora de la vacuna pediátrica, sino que esa autoridad reguladora solo reconoce una autorización de uso de emergencia – y hasta la fecha es una vacuna que solo tiene autorización de uso de emergencia y no tiene un registro sanitario por las mismas condiciones en que fue adquirida—a pesar de ello, se publicó el decreto ejecutivo basado en ese acuerdo de la CNVE, haciendo OBLIGATORIA una vacuna pediátrica que no está formalmente aprobada por ninguna agencia estricta, como la FDA. Según la hoja informativa de P., fabricante de esa vacuna pediátrica estadounidense, los padres pueden elegir libremente dar o no dar su consentimiento bajo esa autorización de emergencia. Ver también las advertencias del Comité Asesor de la FDA de fecha 26 de octubre de 2021, que advierte que la muestra de niños en el ensayo clínico era muy pequeño para determinar secuelas a largo plazo de miocarditis y pericarditis en la población pediátrica y que haría falta un estudio de seguimiento de cinco años para determinar esos riesgos en la población infantil en el rango de 5 a 11 años. De las preguntas y respuestas en los informes del Ministerio de Salud, se puede tener por aceptado por el Ministerio de Salud y demás autoridades sanitarias que existe una diferencia entre una autorización de uso de emergencia, que por definición requiere de un consentimiento, en este caso de los padres o encargados de los niños de 5 a 16 años, la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología no solo autorizó un uso de emergencia sino que hizo la vacuna pediátrica obligatoria, convirtiendo a Costa Rica en el primer y único país del mundo en tomar ese paso, lo cual fue prematuro, al no tener todavía suficiente información como para que esa decisión se correspondiera a los principios de vinculación a la ciencia y la técnica, a la razonabilidad y proporcionalidad, y al interés superior del niño, así como la protección a la familia, todos principios que gozan de rango constitucional y convencional. Los niños de Costa Rica en edad pediátrica se verían afectados por el actuar irrazonable de la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, al incluir la vacuna Covid-19 en la lista de vacunas que forman parte del esquema obligatorio para personas menores de edad. En documentos oficiales de la FDA, como en la hoja informativa que se ofrece como prueba, se explica el significado de una autorización de uso de emergencia de la siguiente manera: ¿QUÉ ES UNA AUTORIZACIÓN DE USO DE EMERGENCIA (EUA)? Una autorización de uso de emergencia (EUA, por sus siglas en inglés) es un mecanismo para facilitar la disponibilidad y el uso de productos médicos, incluidas las vacunas, durante emergencias de la salud pública, como la actual pandemia del COVID-19. Una EUA está respaldada por una declaración del secretario de Salud y Servicios Humanos (HHS, por sus siglas en inglés) en la que se afirma que existen circunstancias que justifican el uso de emergencia de medicamentos y productos biológicos durante la pandemia del COVID-19. La FDA puede emitir una EUA cuando se cumplen ciertos criterios, incluyendo que no hay alternativas adecuadas, aprobadas y disponibles. Además, la decisión de la FDA se basa en la totalidad de las pruebas científicas disponibles que demuestran que el producto puede ser eficaz para prevenir el COVID-19 durante la pandemia del COVID-19, y que los beneficios conocidos y potenciales del producto superan los riesgos conocidos y potenciales del mismo. Todos estos criterios deben cumplirse para permitir que el producto se utilice en el tratamiento de pacientes durante la pandemia del COVID-19. Esta EUA para la Vacuna Pfizer-BioNTech COVID-19 terminará cuando el secretario de HHS determine que las circunstancias que justifican la EUA ya no existen o cuando haya un cambio en el estado de aprobación del producto de tal manera que ya no sea necesaria una EUA. En el mismo documento se dice lo siguiente: ¿QUÉ SUCEDE SI DECIDO QUE MI HIJO NO RECIBA LA VACUNA PFIZERBIONTECH COVID-19? Bajo la EUA, existe la opción de aceptar o rechazar recibir la vacuna. Si decide que su hijo no la reciba, esto no cambiará la atención médica estándar de su hijo Con lo anterior se evidencia que la autorización de uso de emergencia, es una figura diseñada por la FDA para que se pueda utilizar un medicamento que todavía no cuenta con aprobación formal, pero ese uso implica la opción, sea el consentimiento, de los padres respecto de si sus hijos la reciben o no. Esto es acorde con los principios de razonabilidad y proporcionalidad, habida cuenta de la temprana etapa en que se encuentra el proceso hacia una aprobación completa y formal. Pero hacerla obligatoria a esta temprana etapa resulta violenta esos principios de razonabilidad y proporcionalidad. El respeto de la técnica y de la ciencia permite determinar la razonabilidad de un acto administrativo y “esa razonabilidad es un parámetro de la constitucionalidad de las normas.” (Criterio C-329-2002 del 4 de diciembre de 2002, PGR). Resulta inaceptable que se haya hecho obligatoria una vacuna, según sesión del 4 de noviembre de la CNVE, para niños de 5 a 15 años, cuando actualmente no hay una vacuna formalmente aprobada para esa población infantil, solo hay una autorización de uso de emergencia, que, por razones lógicas, no es lo mismo. Así, en reunión del Comité Asesor de la FDA del 26 de octubre de 2021, se advierte que la muestra de niños (3100) es demasiado pequeña para valorar los riesgos de miocarditis y pericarditis, y se dice que habrá 5 estudios pos-autorización, incluyendo uno de seguimiento de secuelas de miocarditis y pericarditis a un plazo de cinco años. No es justo que los padres costarricenses debamos someter a nuestros hijos a este periodo de estudios, mientras que los padres del resto del mundo pueden escoger, se respeta su consentimiento previo al respecto, sin sanción alguna, caso de no querer exponer a sus hijos a ello, por el principio de precaución. Se ha iniciado la vacunación a niños costarricenses en edad pediátrica, de manera obligatoria, incluso con intervención del PANI y el Ministerio de Salud, a pesar de no existir un fármaco formalmente aprobado para esta población infantil, ni por la FDA ni por la autoridad regulatoria costarricense, no tiene ni siquiera registro sanitario. Es importante tener en cuenta que la Organización Mundial de la Salud ha realizado unas advertencias éticas en abril de 2021, donde claramente se explica que no se deben comparar unas vacunas con autorización de uso de emergencia, como lo son las vacunas pediátricas Covid-19, con aquellas vacunas del esquema pediátrico tradicional, por razones lógicas de seguridad y eficacia, que no se ha logrado documentar porque no ha habido tiempo para ello. Ver prueba que se aporta con su debida traducción oficial al español. Todo producto médico, como una vacuna, debe cumplir con altos estándares de calidad, eficacia y seguridad, que garantice la calidad y estabilidad del producto médico de cualesquiera de las vacunas covid-19 en concordancia con los artículos 21, 27, 30, 46 párrafo final y 50 de la Constitución Política en relación con el artículo 7 de la Ley Nacional de Vacunación y artículos 32, 33 y 34 de la Ley para Protección de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, información imprescindible para resguardar con plena seguridad la salud de los niños. La obligatoriedad de introducir un producto médico a personas menores de edad, que son fármacos que apenas cuenta con una autorización de uso de emergencia, sea las vacunas covid-19 de P., constituye una medida coercitiva que de manera excesiva e infundada, sin la existencia de un control de la calidad y estabilidad, tal cual lo indica en el artículo 7 de la Ley Nacional de Vacunación. Esto deviene en una fortísima, arbitraria, ilegítima y grosera intromisión de la potestad de imperio del Estado en los niños costarricenses, restringiendo su condición de seres humanos con dignidad humana, para convertirlos en meros objetos, donde de manera generalizada e indiscriminadamente, sin que los padres puedan saber con absoluta certeza si tienen o no alguna contraindicación médica y que ésta sea debidamente declarada, se les quiere obligar a introducir un producto médico en sus cuerpos que pueden tener reacciones adversas graves y reacciones adversas inesperadas. Incluso los documentos oficiales de la FDA dicen que puede haber efectos adversos graves desconocidos. Pero en Costa Rica, una vacuna con apenas autorización de uso de emergencia se ha hecho OBLIGATORIA, sin opción de que los padres podamos consentir de previo, con base en toda la información disponible. En Costa Rica tenemos el antecedente judicial donde se determinó que unas vacunas ocasionaron un severo daño en la salud de unas personas, según la sentencia 01539-2009 del Tribunal Contencioso Administrativo Sección IV, según hemos constatado, donde se condenó al Estado y a la CCSS por daño en vacuna de influenza con plataforma de virus atenuado, del cual adjunto el link: . En dicha sentencia, el tribunal analizó la prueba, constando la existencia de condiciones donde se observaron que los actores procesales eran personas sanas, productivas y con una vida familiar estable, situación que cambió radicalmente en un momento determinado y coincidente con la evidente la aplicación de la vacuna contra la influenza, con efectos graves y claros en su salud física y psiquiátrica de los seres humanos inoculados, que definitivamente afectó el sano disfrute de una buena calidad de vida, pues obviamente, se introdujo un producto médico en el cuerpo de seres humanos y dicho producto ocasionó serias consecuencias, razones por las cuales exponer a menores de edad a que se metan un producto médico dentro de sus cuerpos, sin controles médicos previos o documentación firmada y sellada previa, es decir, sin una APROBACIÓN FORMAL para esa vacuna pediátrica, constituye una clara afrenta a sus derechos a la salud y la vida y al principio de que su mejor interés debe ser una consideración primordial. Es deber del Estado proteger el interés superior de las personas menores de edad que se verían afectadas por el acuerdo del 4 de noviembre de la CNVE, el cual pido se anule por haberse tomado sin fundamentos atendibles, así como el decreto ejecutivo correspondiente, del 13 de diciembre de 2022, por no contarse con una aprobación formal de la autoridad reguladora nacional, condición que fuera acordada en esa sesión del 4 de noviembre del año 2021. No obstante, como se puede observar en el proceso base, sea el recurso de amparo, quedan muchas interrogantes, muchos vacíos porque el Ministerio de Salud no ha respondido a todas las preguntas que le ha hecho esta honorable Sala Constitucional. No es aceptable que se le pase por encima a la patria potestad de los padres y madres costarricenses, que tienen la responsabilidad de velar por el bienestar de sus hijos, pero que serían los únicos padres en el mundo obligados a someter a sus hijos a una vacuna pediátrica que solo tiene una autorización de uso de emergencia, lo cual no es razonable, encima para sus hijos de 15 años, no se pide que sean acompañados por un adulto, lo cual puede prestarse para situaciones de todavía mayor riesgo, pues se estaría obviando el consentimiento de los padres para una vacuna que por estar en una fase muy temprana, podría representar un peligro para la salud y la vida, en especial si esa persona de 15 años tuviera alguna contraindicación médica que desconozca, y que sus padres o cuidadores pudieran conocer. El tema de las contraindicaciones merece una discusión aparte, porque como se puede apreciar en los informes rendidos en el recurso de amparo, las autoridades sanitarias simplemente dicen que son las mismas que para los adultos, mientras que incluso en las páginas de las CDC se habla de otras condiciones médicas, como haber sufrido de miocarditis por otras razones que no sean la vacuna, que hacen que no se deba aplicar esas vacunas con plataforma de ARN mensajero. Por otra parte, hay síndromes hereditarios y condiciones médicas que son propias de la infancia, y como no se ha contado con el tiempo suficiente para conocer los posibles efectos adversos que pudieran resultar para los niños que tengan esas condiciones, obligarles a vacunarse sin una apropiada lista de contraindicaciones representa, una vez más, un atropello al principio del mejor interés del niño. En las CDC de Estados Unidos, se dice que las contraindicaciones son las siguientes: "Historia de: Reacción alérgica grave (por ejemplo, anafilaxia) después de una dosis anterior o al componente de la vacuna COVID-19 Alergia diagnosticada conocida a un componente de la vacuna (consulte https://www.cdc.gov/vaccines/covid-19/clinical-considerations/covid-19-vaccines-us.html#Appendix-C para obtener una lista de los componentes de la vacuna)." Pero leyendo más en la página oficial de los CDC, se advierte también sobre la vacunación a personas que han sufrido de miocarditis o pericarditis: "Las personas que tienen antecedentes de miocarditis o pericarditis no relacionada con la vacunación de ARNm contra el COVID-19 (p. ej., debido al SARS-CoV-2 u otros virus) pueden recibir cualquier vacuna contra el COVID-19 actualmente aprobada o autorizada por la FDA después del episodio de miocarditis. o la pericarditis se ha resuelto por completo. Esto incluye la resolución de los síntomas atribuidos a miocarditis o pericarditis, así como la ausencia de evidencia de inflamación cardíaca en curso o secuelas según lo determine el equipo clínico de la persona." En la misma página se advierte lo siguiente: "El desarrollo de miocarditis o pericarditis después de una dosis de una vacuna mRNA COVID-19 es una precaución para una dosis posterior de cualquier vacuna COVID-19 y, en general, se deben evitar las dosis posteriores." (ver https://www.cdc.gov/vaccines/covid-19/clinicalconsiderations/covid-19-vaccines-us.html#Appendix-C ) Ninguna de estas advertencias están en el Manual que usa la CCSS para determinar contraindicaciones, documento denominado Manual de Procedimientos para la ejecución de vacunación contra COVID-19 en los establecimientos de salud de la Caja Costarricense de Seguro Social Código GM-DDSS-ASC-SAVE-18122020 Versión 15. Las advertencias de la CDC se basan en datos limitados sobre miocarditis y pericarditis en niños, y se advierte que puede haber otros efectos adversos graves desconocidos. Lo anterior nos debe llamar a ejercer la precaución en cuanto a nuestros niños. Petitoria. Pido se me conceda plazo para interponer acción de inconstitucionalidad contra el mencionado Decreto Ejecutivo No. 43364 de 13-12-2021. Publicado en el alcance 256, gaceta 242. Reforma al Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación. En caso de que la Sala Constitucional no considere necesaria la acción de inconstitucionalidad, pido se declare con lugar este recurso con las consecuencias de ley” .

2.- El artículo 9 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, faculta a la Sala a rechazar de plano o por el fondo, en cualquier momento, incluso desde su presentación, cualquier gestión que se presente a su conocimiento que resulte ser manifiestamente improcedente, o cuando considere que existen elementos de juicio suficientes para rechazarla, o que se trata de la simple reiteración o reproducción de una gestión anterior igual o similar rechazada.

R.e.M.....A.G. ; y,

Considerando:

I.- Objeto del amparo. El recurrente considera que la decisión de las autoridades recurridas de incluir la vacuna contra la COVID-19 en la lista que forma parte del esquema obligatorio para personas menores de edad viola el interés superior del niño dado que los padres no tienen certeza si tienen o no alguna contraindicación médica y no se cuentan con los estudios para determinar las reacciones adversas que puedan provocar, así como que no hay un consentimiento informado. Además, reprocha las condiciones relacionadas al acompañamiento de las personas menores edad para la vacunación; que la vacuna solo está autorizada para uso de emergencia y no es efectiva. Por lo anterior, solicita que se le conceda plazo para interponer una acción de inconstitucionalidad contra el Decreto Ejecutivo N° 43364 de 13 de diciembre de 2021 y la reforma al Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación. En caso de que no sea procedente tal pretensión, pide que se declare con lugar el recurso con las consecuencias de ley.

II.- Sobre el caso concreto. Vistas las alegaciones del recurrente, se le hace ver que, por medio de la sentencia n.° 2022-5555 de las 13:41 horas del 8 de marzo de 2022, la Sala se refirió a un caso similar y dispuso:

“(…) IV.- Sobre el caso concreto. Ahora bien, la legitimación en la acción de amparo, por su parte, se mide por el perjuicio o la lesión infringida al recurrente o de la persona concreta en favor de la cual se promovió el recurso, no por el mero interés de la legalidad o la constitucionalidad. Así las cosas, habida cuenta de que el reclamante expone sus alegatos contra el Decreto N° 42889-S que incluyó la vacuna contra COVID-19, como parte del esquema obligatorio, en particular a las personas menores de edad, como lo es el amparado, se le aclara que, en términos generales, no puede interpretarse, por desproporcionado, que la mera promulgación de una normativa, en sí misma, pueda subsumirse en el supuesto de una amenaza a los derechos fundamentales previsto en el numeral 29, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Por otra parte, en el caso concreto, cabe señalar que la Ley Nacional de Vacunación (Ley N° 8111) dispone en su artículo 3, que son obligatorias las vacunaciones contra las enfermedades cuando lo estime necesario la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, que se crea en esta Ley, en coordinación con el Ministerio de Salud y la Caja Costarricense de Seguro Social. Precisamente, la constitucionalidad de esa norma fue avalada por esta Sala en la Sentencia N° 11648-2000. El Decreto Ejecutivo que establece actualmente la obligación de recibir la vacuna contra el COVID-19 (N°42889-S), simplemente viene a reformar el Reglamento a la Ley de Vacunación, en el sentido de agregar a la lista oficial de vacunas incluidas en el esquema público básico universal a la vacuna contra el COVID-19, por lo que no se establecería algo que no está previsto ya por ley. Incluso, el propio decreto ejecutivo cita la sentencia N° 2000-11648 de la Sala, como uno de sus fundamentos. Asimismo, el propio decreto señala los supuestos de excepción para la aplicación de la vacuna, sin que la parte recurrente haga referencia a alguna posible excepción -como podrían ser razones médicas-, sino únicamente a que considera que la persona menor de edad -en general- tiene derecho a no vacunarse si así lo desea, con la finalidad de no ser sometida a situaciones adversas ante una eventual reacción a la vacuna y sufrir un detrimento en su salud; sin embargo, no indica, en el caso concreto, si el tutelado cuenta con alguna contraindicación médica. También debe tomarse en cuenta que la Sala ha señalado, en su jurisprudencia, la importancia de la vacunación obligatoria, como fue por ejemplo el Voto N° 2008-15737 (neumococo), o más recientemente en el caso de la vacuna contra el papiloma humano. De igual forma, cabe destacar que los precedentes recientes de la Sala sobre esta misma vacuna, confirman que no le corresponde a este Tribunal determinar la aplicación del esquema de vacunación en relación con la Covid-19, pues responde a criterios médicos y técnicos relacionados con la vulnerabilidad ante el virus.

V.- Por otra parte, en relación con la obligatoriedad de la vacunación, particularmente en menores de edad, este Tribunal Constitucional, en la Sentencia N° 2019-014677 de las 09:20 horas del 07 de agosto de 2019, señaló, en lo que interesa:

“(…) III.- SOBRE LA OBLIGATORIEDAD DE LAS VACUNAS Y LA PROTECCION AL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD. Existe profusa normativa que establece, de forma expresa, la obligatoriedad de la vacunación. Se puede citar, en primer lugar, el artículo 46 del Código Civil, que establece:

“Artículo 46.-

Toda persona puede negarse a ser sometida a un examen o tratamiento médico o quirúrgico, con excepción de los casos de vacunación obligatoria o de otras medidas relativas a la salud pública, la seguridad laboral y de los casos previstos en el artículo 98 del Código de Familia.

Sin embargo, si una persona se niega a someterse a un examen médico, que sea necesario para acreditar en juicio ciertos hechos controvertidos, el Juez puede considerar como probados los hechos que se trataban de demostrar por la vía del examen". (el subrayado no corresponde al original)

Lo que es ratificado por el artículo 2 de la Ley Nacional de Vacunación, que dispone:

“Artículo 2.- GRATUIDAD Y ACCESO EFECTIVO

G. a toda la población la obligatoriedad y gratuidad de las vacunas, así como el acceso efectivo a la vacunación, en especial, para la niñez , los inmigrantes y los sectores ubicados por debajo del índice de pobreza". (el subrayado no corresponde al original)

Mientras que en el artículo 3 de ese mismo cuerpo normativo se establece lo siguiente:

“Artículo 3.- Obligatoriedad.

De conformidad con la presente Ley, son obligatorias las vacunaciones contra las enfermedades cuando lo estime necesario la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, que se crea en esta Ley, en coordinación con el Ministerio de Salud y la Caja Costarricense de Seguro Social.

Las vacunas aprobadas deberán suministrarse y aplicarse a la población, sin que puedan alegarse razones económicas o falta de abastecimiento en los servicios de salud brindados por instituciones estatales.

Estas vacunas aprobadas se refieren al esquema básico oficial que se aplique a toda la población, y a las vacunas para esquemas especiales dirigidos a grupos de riesgo específicos.

La Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología deberá elaborar una lista oficial de vacunas, que se incluirá en el Reglamento de la presente Ley. La lista podrá ser revisada y analizada periódicamente, atendiendo los frecuentes cambios tecnológicos en este campo".

En cuyo caso, esta Sala ya tuvo oportunidad de pronunciarse respecto del contenido de tales disposiciones normativas (artículos 2 y 3 de la Ley Nacional de Vacunación), en razón de la consulta legislativa facultativa de constitucionalidad que se tramitó en expediente 00-009914-0007-CO, en la que se consultaba –entre otros extremos- si la obligatoriedad de vacunación prevista para cualquier persona lesionaba el principio de autonomía de la voluntad (artículo 28 de la Constitución Política). Oportunidad en que este Tribunal señaló, por medio de resolución número 2000-11648 de las 10:14 horas del 22 de diciembre del 2000, que:

“(...) Teniendo en cuenta lo dispuesto por las normas transcritas, así como la exposición de motivos del proyecto que se consulta, no considera esta Sala que lleven razón los consultantes, al decir que al establecerse la obligatoriedad de las vacunas sea lesivo del derecho de autonomía de la voluntad. La salud como medio y como fin para la realización personal y social del hombre constituye un derecho humano y social cuyo reconocimiento está fuera de discusión. Es uno de los derechos del hombre que emana de su dignidad como ser humano. De este derecho surge tanto para el individuo y la comunidad organizada, como para el propio estado, una responsabilidad respecto a la salud. En instrumentos internacionales y en declaraciones constitucionales de derechos sociales se incluye el derecho a la salud, a cuyo reconocimiento debe aunarse la imposición del deber de cuidar la salud propia y la ajena. Es así que dentro de una política social global dirigida a solucionar los efectos de las deficiencias sociales, la observancia del principio de la coherencia de los fines, determina que se armonicen las acciones sobre condiciones de trabajo, seguridad social, educación, vivienda, nutrición y población con las de la salud, por la conexidad e interdependencia de una y otra. De esa forma la enunciación en el proyecto consultado de la provisión de asistencia médica gratuita y obligatoria, para toda la población, de ningún modo lesiona el principio de autonomía de la voluntad, más sin embargo sí garantiza la asistencia sanitaria esencial en resguardo de la responsabilidad ineludible del Estado de velar por la salud de todos y cada uno de los ciudadanos”.

De lo que se desprende que esta Sala ha reconocido, en primer lugar, la importancia de la vacunación como parte de la asistencia sanitaria esencial que debe garantizar el Estado costarricense en aras de proteger el derecho fundamental a la salud de todas las personas, y, en segundo lugar, que el resguardo de la salud pública y la prevención de las enfermedades constituye un fin constitucionalmente legítimo que puede justificar válidamente la obligatoriedad de las vacunas. (…) Finalmente, en el caso particular de los niños, el artículo 43 del Código de la Niñez y la Adolescencia establece:

“Artículo 43.- Vacunación

Las personas menores de edad deberán ser vacunadas contra las enfermedades que las autoridades de salud determinen. Suministrar aplicar las vacunas serán obligaciones de la Caja Costarricense de Seguro Social.

Por razones médicas, las excepciones para aplicar las vacunas serán autorizadas solo por el personal de salud correspondiente.

El padre, la madre, los representantes legales o las persona, encargadas serán responsables de que la vacunación obligatoria de las personas menores de edad a su cargo se lleve a cabo oportunamente”.

Se constata, de esta forma, que en el ordenamiento jurídico costarricense se incorporan diversas cláusulas jurídicas que establecen un régimen general de obligatoriedad con respecto a la vacunación, con especial énfasis en el caso de la niñez, en razón de la vital importancia de la inmunización para la prevención de enfermedades individuales y colectivas (epidemias). Y es que la vacunación ha demostrado ser un método idóneo y eficaz para prevenir brotes epidémicos y contagios a nivel individual, así como para controlar e, incluso, erradicar enfermedades que suponen un grave riesgo para la comunidad (p. ej.: la viruela). Al punto que tanto la Organización Mundial de la Salud como el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia o UNICEF (United Nations Children's Fund) promueven la inmunización universal de la infancia, con el propósito de prevenir la mortalidad y la morbilidad infantil debidas a enfermedades evitables mediante la vacunación [se puede revisar, al efecto, el sitio web de la UNICEF: http://www.unicef.org/spanish/immunization/index_2819.html (29/06/2011)].

IV.- SOBRE EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO Y LA PREVENCION DE LAS ENFERMEDADES. El Derecho de la Constitución le impone al Estado costarricense, como deber fundamental, la protección del interés superior del niño. Lo que debe verse reflejado en las actuaciones de las distintas instituciones que conforman parte del aparato estatal, por lo que toda acción pública concerniente a una persona menor de edad debe considerar su interés superior, a fin de garantizar el efectivo respeto de sus derechos fundamentales, así como el libre y pleno desarrollo de su personalidad en un ambiente físico y mental sano. En la sentencia número 2005-11262 de las 15 horas del 24 de agosto del 2008, esta Sala resolvió:

“(…) En materia de los derechos especiales que tienen los niños se encuentran varias normas de rango constitucional, internacional e infraconstitucional; reconociéndose en todas ellas el interés superior del niño (a) como criterio de toda acción pública o privada concerniente a una persona menor de dieciocho años. “La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección la madre, el niño, el anciano y el enfermo desvalido” así reza el artículo 51 de nuestra Carta Magna. En igual sentido la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas (aprobada y ratificada por nuestro país, mediante, la Ley No. 7184 del 18 de julio de 1990, la cual entró en vigencia, a tenor del numeral 2 de ese instrumento legal, el día de su publicación en La Gaceta No. 149 del 9 de agosto de 1990), le establece una serie de derechos a cualquier niño, independientemente, de su raza o nacionalidad (artículo 2°), tales como: el derecho a ser cuidado por sus padres (artículo 7º ), el derecho a un “nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social” reconociéndose a los padres como los responsables primordiales de proporcionarles las condiciones de vida necesarias para su desarrollo y el deber del Estado de adoptar “medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho” (artículo 27)…. Por otro lado, la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, precisa en su artículo 16, párrafo 3º, que “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene el derecho a la protección de la sociedad y del Estado” (en idéntico sentido artículo 23, párrafo 1º, del Protocolo Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 19 de diciembre de 1966). Por su parte, el artículo 25, párrafo 2º, de la supraindicada Declaración señala que “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales.. ". y, finalmente, en el artículo 24, párrafo 1º, se establece que “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna... a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”. (…) Los derechos humanos o fundamentales y las obligaciones correlativas de los poderes públicos, han sido también, desarrollados en el plano infraconstitucional, tenemos así el Código de la Niñez y de la Adolescencia en general y la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, cuando se trate además de un niño (a) con necesidades especiales. Así, el Código de la Niñez y de la Adolescencia (Ley No. 7739) puntualiza que el norte interpretativo de toda acción pública o privada debe ser el interés superior del niño (artículo 5º). El ordinal 12 de ese cuerpo normativo estipula que el Estado deberá garantizar el derecho a la vida “con políticas económicas y sociales que aseguren condiciones dignas para la gestación, el nacimiento y el desarrollo integral”. El numeral 29 establece la obligación del padre, la madre o la persona encargada de “velar por el desarrollo físico, intelectual, moral, espiritual y social de sus hijos menores de dieciocho años” y de “cumplir con las instrucciones y los controles que se prescriban para velar por la salud de las personas menores de edad bajo su cuidado” (artículo 45). (…) y el artículo 13 de la Ley General de Salud No. 5395, del 30 de octubre de 1973… reconoce el deber de los padres y el Estado de velar por la salud y el desarrollo de los niños: “Los niños tienen derecho a que sus padres y el Estado velen por su salud y su desarrollo social, físico y psicológico. Por tanto, tendrán derecho a las prestaciones de salud estatales desde su nacimiento hasta la mayoría de edad. Los niños que presenten discapacidades físicas, sensoriales, intelectuales y emocionales gozarán de servicios especializados". En conclusión, luego de todo lo dicho es claro que a los niños le asisten una serie de derechos especiales y correlativamente al Estado y los padres o encargados de los niños le asisten una serie de obligaciones y deberes para con ellos…”.

En cuanto a este tema, el artículo 3, párrafo 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño, establece que:

“En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño".

Similar disposición normativa se recoge en el artículo 5, párrafo primero, del citado Código de la Niñez y la Adolescencia, que establece expresamente que:

“Toda acción pública o privada concerniente a una persona menor de dieciocho años, deberá considerar su interés superior, el cual le garantiza el respeto de sus derechos en un ambiente físico y mental sano, en procura del pleno desarrollo personal”.

En igual forma, el artículo 4 de ese mismo cuerpo normativo señala lo siguiente:

“Artículo 4º.- Políticas estatales

Será obligación general del Estado adoptar las medidas administrativas, legislativas, presupuestarias y de cualquier índole, para garantizar la plena efectividad de los derechos fundamentales de las personas menores de edad.

En la formulación y ejecución de políticas, el acceso a los servicios públicos y su prestación se mantendrá siempre presente el interés superior de estas personas. Toda acción u omisión contraria a este principio constituye un acto discriminatorio que viola los derechos fundamentales de esta población.

De conformidad con el régimen de protección especial que la Constitución Política, la Convención sobre los Derechos del Niño, este Código y leyes conexas garantizan a las personas menores de edad, el Estado no podrá alegar limitaciones presupuestarias para desatender las obligaciones aquí establecidas”.

Con sustento en lo anterior, esta Sala ha sido categórica en reconocer al interés superior del niño su condición y naturaleza de principio general que, como tal, forma parte del ordenamiento jurídico y debe ser aplicado para que rija y gobierne toda actividad administrativa y jurisdiccional relacionada con las personas menores de edad, a fin de garantizar el debido y efectivo respeto de sus derechos fundamentales. En consonancia con lo anterior, y según lo dispuesto en los artículos 3 y 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el Estado costarricense tiene el deber fundamental de promover y asegurar las condiciones necesarias para garantizar en la máxima medida posible la supervivencia del menor y su desarrollo, así como asegurar a todos los niños el disfrute del más alto nivel posible de salud, por lo que deberá adoptar medidas apropiadas para reducir la mortalidad infantil y en la niñez, asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños y desarrollar la atención sanitaria preventiva. Por lo que, en general, se puede concluir que la existencia de un programa de vacunación infantil, que tenga por objeto prevenir que se produzca el brote de epidemias o que se dé un contagio a nivel individual, hace parte de la atención sanitaria preventiva que debe brindar el Estado costarricense en resguardo del derecho humano de todo niño a la salud y en cumplimiento de la tutela al interés superior del menor.

V.- SOBRE EL CASO CONCRETO. En la especie, el recurrente cuestiona el que se le pretende obligar a que permita que se le apliquen a su hija, menor de edad, vacunas contra sarampión, rubéola e intensificación contra polio, dentro del marco de la Campaña de Vacunación contra SRP (sarampión, rubéola y paperas) y Polio oral prevista en el Decreto Ejecutivo No. 36558-S del 21 de marzo del 2011. El recurrente alega, al efecto, motivos de índole religioso y técnico. (…)En cuyo caso, cabe reiterar que esta Sala ya ha reconocido que el resguardo de la salud pública y la prevención de las enfermedades constituye un fin constitucionalmente legítimo que puede justificar válidamente la obligatoriedad de las vacunas. Nótese que, en este caso, con la aplicación de las referidas vacunas se pretende no solo tutelar la vida y la salud de la menor amparada, sino que la vida y la salud de los demás miembros de la comunidad -incluidos, especialmente, otros niños-, en la medida que dicho plan de vacunación lo que procura es evitar el riesgo potencial de brotes epidémicos de enfermedadas infecciosas que incluso pueden provocar discapacidades permanentes (p.ej. la rubéola congénita) o la muerte (p. ej. el sarampión) de las personas contagiadas, por lo que está en juego la preservación y resguardo de la salud pública. Por lo que debe recordarse que esta Sala ha resaltado:

“(…) La preponderancia de la vida y de la salud, como valores supremos de las personas, está presente y señalada como de obligada tutela para el Estado, no sólo en la Constitución Política, sino también en diversos instrumentos internacionales suscritos por el país como la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Debe quedar claro no sólo la relevancia de los valores para los cuales el actor reclama tutela, sino también el grado de compromiso que el Estado costarricense ha adquirido en cuanto a acudir de manera incuestionable e incondicional en su defensa. (sentencia número 2000-01954 de las 8:53 horas del 3 de marzo del 2000)

Por lo demás, debe señalarse que según lo dispuesto en el artículo 43 del Código de la Niñez y la Adolescencia, si bien existe un régimen general de obligatoriedad respecto de la vacunación, también se reconoce la posibilidad de establecer excepciones por razones médicas, que deberán de ser autorizadas por el personal de salud correspondiente . Lo que se relaciona con la segunda objeción del recurrente, en cuanto cuestiona la necesidad o idoneidad de las vacunas que se pretenden aplicar a la amparada. Si el recurrente estima que existe algún motivo médico y técnico por el que no procede aplicar las vacunas en cuestión en el caso específico de la amparada, ello supone un extremo que deberá alegar ante las propias autoridades de salud. Máxime que ello implica una discusión cuyo análisis y resolución excede la naturaleza eminentemente sumaria del recurso de amparo, proceso en el cual no es material ni razonablemente posible entrar a un complicado sistema probatorio o a la práctica de diligencias probatorias lentas y complejas, por lo que este Tribunal ha sostenido reiteradamente la imposibilidad de analizar en esta sede la discrepancia en cuanto a criterios o parámetros técnicos. Incluso, esta Sala ya ha indicado que el criterio técnico-médico utilizado por las autoridades sanitarias para fijar los alcances de las campañas de vacunación:

(…) no puede ni debe ser rebatido por este Tribunal, pues estaría interviniendo en una materia cuyo conocimiento técnico carece y respecto de la cual las autoridades recurridas han sido investidas con la autoridad y competencias constitucionales y legales para, en ejercicio de éstas, tomar las decisiones necesarias para la protección de la salud y la vida de los habitantes de la República, competencias que -resulta evidente- no puede ni debe asumir esta Sala". (sentencia número 2007-000836 de las 8:33 horas del 26 de enero del 2007)

(…)VI.- EN CONCLUSION. Como corolario de lo anterior, no se observa que en el caso en estudio se haya incurrido en una infracción a los derechos fundamentales de la amparada con la emisión de la respectiva orden sanitaria, pues el Ministerio de Salud ha actuado de forma razonable y justificada en procura de proteger el derecho fundamental de la amparada a la salud, en resguardo del interés superior del menor y en tutela de la salud pública. Por lo que procede desestimar el amparo en estudio, como así se dispone”. (énfasis agregado).

Argumentos similares también fueron esgrimidos por esta Sala en la sentencia N° 2013-2377 de las 9:20 horas del 22 de febrero de 2013 y la n.° 2017-18720 de las 9:15 horas del 21 de noviembre de 2017. (…)”.

De igual manera, en cuanto la responsabilidad de los padres, madres y encargados de llevar a cabo la vacunación en personas menores de edad, la Ley N° 7739 del 06 de enero de 1998 denominada Código de la Niñez y la Adolescencia, en cuanto al tema en mención, establece lo siguiente:

“Artículo 43°- Vacunación.

Las personas menores de edad deberán ser vacunadas contra las enfermedades

que las autoridades de salud determinen. Suministrar y aplicar las vacunas serán obligaciones de la Caja Costarricense de Seguro Social.

Por razones médicas, las excepciones para aplicar las vacunas serán autorizadas solo por el personal de salud correspondiente.

El padre, la madre, los representantes legales o las personas encargadas serán

responsables de que la vacunación obligatoria de las personas menores de edad a su cargo se lleve a cabo oportunamente”.

De lo expuesto se desprende que según la normativa citada, y el antecedente jurisprudencial de cita, la vacunación de las personas menores de edad, es parte de las responsabilidades de los padres, madres y encargados, quienes tienen la guarda, crianza y educación de las personas menores de edad, de velar por la seguridad sanitaria y el derecho a la salud de los menores, y ante la negativa de responsables, este tipo de casos, deben ser remitidos ante el Patronato Nacional de la Infancia, para su investigación, por estar en presencia de un posible caso de negligencia en la salud de la persona menor de edad. Asimismo, la Sala estima que desde el punto de vista del Derecho de la Constitución, es parte de la atención sanitaria preventiva que debe brindar el Estado costarricense en resguardo del derecho humano de todo niño y niña a la salud y en cumplimiento de la tutela al interés superior del menor.

VI.- Por otra parte, en lo que atañe a la posibilidad de que personas menores de edad se presenten sin la compañía de un adulto a los centros de vacunación, cabe destacar que el decreto ejecutivo 43364, que modifica el Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación dispone que “la madre, el padre, los representantes legales o las personas encargadas serán responsables de que la vacunación obligatoria de las personas menores de edad se lleve a cabo oportunamente de acuerdo con los términos fijados por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología para ese grupo de personas. Se exceptúa de esta disposición a las personas menores de edad (niñez y adolescencia) que, por contraindicación médica debidamente declarada, no les sea posible recibir la vacuna contra el Covid-19. En el caso de población adolescente mayor de 15 años, podrá recibir la vacuna contra Covid-19 sin necesidad de ir acompañado por una persona adulta, siempre con la respectiva valoración de cada caso, según el acuerdo N° LI-2021 del 04 de noviembre de 2021, adoptado por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología.”. De lo anterior, se desprende entonces que existe normativa que regula adecuadamente el tema antes mencionado, por lo que es claro que no resultaría posible que una persona menor de quince años se presente a un centro a que se le suministre la vacuna contra el COVID-19, sin la compañía de un adulto. En ese sentido, cabe agregar que para la mayoría del Tribunal entiende que en el caso de las personas mayores de cinco años y menores de cinco años, su acompañante será la persona que ejerce la patria de potestad sobre el(la) menor, o es una persona adulta que cuenta con su autorización para llevarlo(a) al centro de vacunación.

Por otra parte, en lo que respecta a las personas mayores de quince años de edad, conviene mencionar que si bien en principio el decreto ejecutivo establece que las personas mayores de quince años y menores de dieciocho años podrán presentarse a los centros de vacunación sin la compañía de un adulto, lo cierto es que ello no implique que necesariamente deba aplicárseles sin restricciones la vacuna, toda vez que la normativa de cita también se establece la obligación de realizar la valoración de cada caso, conforme los términos del acuerdo número LI-2021 del 4 de noviembre de 2021 de la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología. En todo caso, y sin demérito de lo anterior, cabe mencionar que a criterio de la Sala, los funcionarios que estén a cargo de los centros de vacunación, tienen el deber de realizar las gestiones del caso para que se comunique a los padres o encargados del menor que se le aplicó la vacuna.

VII.- En lo que respecta al alegato en el sentido de que no se cumple con el requerimiento del consentimiento informado de previo a la aplicación de la vacuna, cabe mencionar que si bien dadas las circunstancias particulares, la Sala entiende que el consentimiento informado no es necesario, al menos en términos estrictos, lo cierto es que tal circunstancia no exime a las autoridades de salud de explicar en forma clara, precisa y sencilla a los padres o encargados de la persona menor de edad, los efectos positivos y secundarios de la vacuna que se aplicará al menor.

VIII.-Finalmente, en cuanto al argumento en el sentido de que la vacuna solo está autorizada para uso de emergencia, por lo que se encuentra en estado experimental, debe aclararse a la parte recurrente que dado el carácter sumario del recurso de amparo, a este Tribunal le resulta imposible recabar prueba documental para establecer si la citada vacuna se encuentra o no en esta fase. En ese sentido, para la mayoría de la Sala resulta suficiente el hecho de que la vacuna se encuentre autorizada por el órgano técnico competente a nivel nacional, lo que sucede en el caso concreto. Ahora bien, si los accionantes consideran que se están vulnerando reglas unívocas de la ciencia y de la técnica, si lo tienen a bien, puede plantear sus alegados antes las autoridades administrativas o el juez de lo contencioso-administrativo, tal y como lo dispuso este Tribunal en el voto número 2021-12514 de las nueve horas con treinta y un minutos del uno de junio de dos mil veintiuno, al indicar sobre el particular lo siguiente:

XI.- En el sub lite, se constata que la decisión de vacunar al personal de salud así como al resto de la población tiene su fundamento en un criterio técnico de la Coordinación de Inmunización y secretario Técnico de la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología de la Dirección de Vigilancia de la Salud, lo cual le fue comunicado al Ministerio de Salud. Así, ese criterio no puede ser cuestionado por esta Sala Constitucional, pues excede sus competencias. Nótese que, mediante Sentencia N° 2021-000871 de las 09:15 horas del 15 de enero de 2021, esta Cámara Constitucional estableció lo siguiente: “no corresponde a esta Sala determinar la procedencia o no de la aplicación del esquema de vacunación en relación con el Covid-19, por referirse a aspectos técnicos, médicos y científicos que versan sobre la vulnerabilidad a un virus (…)”. De esta forma, este Tribunal reitera que no le corresponde determinar la procedencia o no de la aplicación del esquema de vacunación en relación con el Covid-19, por referirse a aspectos técnicos, médicos y científicos que versan sobre la vulnerabilidad a un virus.”

Así, en virtud de lo expuesto, el recurso debe desestimarse.”.

Consideraciones que son aplicables al caso en estudio, pues este Tribunal no encuentra razones para variar el criterio vertido en dicha sentencia, ni motivos que lo hagan valorar de manera distinta la situación planteada. Asimismo, no se alegó que el menor de edad amparado tuviera alguna contraindicación médica y haya solicitado la contraindicación de la vacuna.

III.- Finalmente, al ser manifiestamente improcedente el recurso de amparo (por las razones expuestas en el considerando anterior), no es admisible suspender este proceso y otorgarle el plazo definido en el artículo 48, de la Ley de Jurisdicción Constitucional, con el fin de que presente una acción de inconstitucionalidad contra las normas que refirió. A partir de esas consideraciones y tomando en cuenta la improcedencia de este amparo, carece de sustento la pretensión del recurrente a efecto de que esta Sala dicte una medida cautelar. En consecuencia, el recurso debe rechazarse.

IV.- Razones diferentes del magistrado Rueda Leal. En el sub lite, la parte accionante acusa la lesión a los derechos fundamentales de la parte tutelada, menor de edad, debido a que la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología incluyó la vacuna contra la COVID-19 en la lista de vacunas obligatorias para las personas menores de edad.

Sobre el particular, en la Ley General de Salud n.° 5395, vigente desde el 24 de febrero de 1974, se establece: “ARTICULO 150 .- Son obligatorias la vacunación y revacunación contra las enfermedades transmisibles que el Ministerio determine. Los casos de excepción, por razón médica, serán autorizados sólo por la autoridad de salud correspondiente”. (El resaltado fue incorporado).

Ahora bien, vía decreto ejecutivo n.° 42889-S del 10/03/2021, la vacuna contra la COVID-19, por un lado, fue incluida en la lista oficial de vacunas incluidas en el esquema público básico universal del país, y, por otro, sea declaró obligatoria para el personal establecido por la Comisión Nacional de Vacunación, en las sesiones extraordinarias número VII-2021 del 16 de febrero del 2021 y VIII del 23 de febrero de 2021. Se agregó: “Para cuando sean citados por los encargados para tal efecto y de acuerdo con la planificación institucional respectiva, las personas contempladas en el párrafo anterior deberán vacunarse, con excepción de aquellos funcionarios que, por contraindicación médica debidamente declarada, no les sea posible recibir la vacuna contra el Covid-19. Será responsabilidad del patrono tomar las medidas correspondientes de acuerdo con la legislación del país y la normativa institucional, en el caso de las personas que no quieran vacunarse contra covid-19”. (Destacado no corresponde al original).

Tal regulación fue reformada, primero, por el decreto ejecutivo n.º 43249 del 07/10/2021, que entró en vigor el 15 de octubre de 2021 sin que abarcara a las personas menores de edad, y, luego, por el decreto ejecutivo n.° 43364-S del 13/12/2021, vigente desde su publicación en el Alcance n.° 256 a La Gaceta n.° 242 del 16 de diciembre de 2021, que contempla:

Artículo 1 .-Refórmese el artículo 2 del Decreto Ejecutivo N° 42889-S del 10 de marzo de 2021, reformado por el Decreto Ejecutivo No. 43249-S del 7 de octubre de 2021, denominado Reforma al Decreto Ejecutivo N° 32722-S del 20 de mayo de 2005, Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación y Establecimiento de la Obligatoriedad de la Vacuna del COVID-19, para que en adelante se consigne lo siguiente:

"Artículo 2.- Con fundamento en el artículo 3 de la Ley Nacional de Vacunación, Ley número 8111 del 18 de julio de 2001, así como los ordinales 2 y 18 del Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación, Decreto Ejecutivo número 32722 del 20 de mayo de 2005, será obligatoria la vacuna del COVID- 19 para el personal establecido por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, en las sesiones extraordinarias número VII-2021 del 16 de febrero del 2021, VIII-2021 del 23 de febrero de 2021, XLV-2021 del día 23 de septiembre de 2021, para el caso de este último acuerdo será en los términos fijados por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología para el sector público y el sector privado; asimismo, será obligatoria la vacuna del COVID-19 para las personas menores de edad (niñez y adolescencia), según el acuerdo N° LI-2021 del 04 de noviembre de 2021, adoptado por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología.

Para el caso del personal establecido por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, cuando sean citados por los encargados para tal efecto y de acuerdo con la planificación institucional respectiva, las personas contempladas en el párrafo anterior deberán vacunarse, con excepción de aquellos funcionarios que, por contraindicación médica debidamente declarada, no les sea posible recibir la vacuna contra el Covid-19. Será responsabilidad del patrono tomar las medidas correspondientes de acuerdo con la legislación del país y la normativa institucional, en el caso de los trabajadores que no quieran vacunarse contra el COVID-19. Para el caso de la población menor de edad (niñez y adolescencia), según los artículos 43 y 11 del Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley número 7739 del 6 de enero de 1998, la madre, el padre, los representantes legales o las personas encargadas serán responsables de que la vacunación obligatoria de las personas menores de edad a su cargo se lleve a cabo oportunamente de acuerdo con los términos fijados por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, para ese grupo de personas. Se exceptúa de esta disposición a las personas menores de edad (niñez y adolescencia) que, por contraindicación médica debidamente declarada, no les sea posible recibir la vacuna contra el Covid-19. En el caso de población adolescente mayor de 15 años, podrá recibir la vacuna contra Covid-19 sin necesidad de ir acompañado por una persona adulta, siempre con la respectiva valoración de cada caso, según el acuerdo N° LI-2021 del 04 de noviembre de 2021, adoptado por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología".

Artículo 2.- El presente Decreto Ejecutivo rige a partir de su publicación en el diario oficial La Gaceta”. (El resaltado fue añadido).

Obsérvese que este último cuerpo normativo dispuso la obligatoriedad de la vacuna contra la COVID-19 para las personas menores de edad con base en el acuerdo n.º LI-2021, adoptado por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología el 4 de noviembre de 2021. Ahora, se agregó que, de manera excepcional, tal medida no rige para las personas menores de edad con una contraindicación médica, debidamente declarada, que impidiera aplicarles la vacuna. Incluso, con anterioridad, tal excepción ya había sido prevista en el numeral 150 de Ley General de Salud n.º 5395, como se indicó supra.

Por otro lado, el ordinal 29 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional establece:

“El recurso de amparo garantiza los derechos y libertades fundamentales a que se refiere esta ley, salvo los protegidos por el de hábeas corpus.

Procede el recurso contra toda disposición, acuerdo o resolución y, en general, contra toda acción, omisión o simple actuación material no fundada en un acto administrativo eficaz, de los servidores y órganos públicos, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de aquellos derechos.

El amparo procederá no sólo contra los actos arbitrarios, sino también contra las actuaciones u omisiones fundadas en normas erróneamente interpretadas o indebidamente aplicadas” (el destacado fue agregado).

Al respecto, conforme la jurisprudencia constitucional, el supuesto de una amenaza exige que sea cierta y de inminente realización.

Aclarado lo anterior, con facilidad se constata que la obligatoriedad de la vacuna contra la COVID-19 para las personas menores de edad no vino a ser impuesta de forma irrestricta, toda vez que se prevé una salvedad: una contraindicación médica, debidamente declarada. Lo anterior es conteste con lo dispuesto en la supramencionada Ley General de Salud n.° 5395, en la cual se establece la posibilidad de que la autoridad de salud determine supuestos de excepción por razones médicas para la aplicación de vacunas obligatorias.

En virtud de tal excepción, estimo que, en el sub iudice, no se satisface el requerimiento de estar ante una amenaza cierta y de inminente realización, por cuanto la aplicación de la vacuna de marras se encuentra condicionada a la ausencia de una contraindicación médica, debidamente declarada, y no se observa en la especie algún criterio de la parte recurrida que haga caso omiso a tal regulación. Menos aún se advierte un acto administrativo que de manera concreta lesione algún derecho de la parte amparada o haga caso omiso de alguna contraindicación médica, debidamente declarada.

E., considero improcedente acoger el amparo.

V.- Voto salvado de la magistrada G.V. sobre obligatoriedad de la vacuna en personas menores de 16 años.
La suscrita magistrada salva el voto sobre la base de las siguientes consideraciones:
Primero. En otros recursos de amparo se ha tenido las autoridades recurridas han informado que el fundamento técnico de la aplicación de las vacunas en personas menores de edad es distinto al de las personas adultas, concretamente, que para los menores de 16 años sólo existe una autorización de uso emergencia.
Segundo. La norma que establece la obligación aquí objetada prevé como requisito para la aplicación de la vacuna que, si la persona es menor de 15 años, basta el acompañamiento de un adulto (sin precisar que se debe tratar de quien ejerce la patria potestad o su representante) y, si la persona menor de edad es mayor de 15 años, no sería necesaria la presencia de adulto.
Estimo que corresponde examinar esos alegatos en una acción de inconstitucionalidad, a la luz de las disposiciones constitucionales, los tratados y convenios debidamente ratificados, en materia de niñez y adolescencia, además de otras fuentes con valor técnico y hermenéutico que sean pertinentes. El análisis que se haga en ese proceso deberá tener como norte el respeto del interés superior del menor y del alcance de la patria potestad.
De previo a dar plazo para que se interponga la acción, es necesario admitir el presente recurso.
Con fundamento en lo anterior, salvo el voto y ordeno dar curso al amparo. Esto con el fin de que luego, a tenor del artículo 48 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, sea posible dar plazo a la parte recurrente para que interponga la acción de inconstitucionalidad.
VI.- Voto salvado de la magistrada P.B.. Visto el escrito de interposición y en seguimiento de mi posición en la sentencia número 2022-005555 de las 13:41 del 08 de marzo del 2022 salvo el voto por las razones que expongo. Tomando en cuenta que el acto que se impugna es contra el decreto ejecutivo N° 42889-S que estableció la vacunación obligatoria contra el Covid-19 para el caso de los menores de 16 años de edad, lo anterior para examinar una posible obligatoriedad prematura de vacunación en ese rango de edad, por estar todavía en estos casos como autorización de uso emergencia (EUA por sus siglas en inglés), y para examinar el aspecto del acompañamiento de un adulto en la vacunación de menores, así como el tema de la no necesidad de presencia de adulto en casos de mayor de 15 años estimo que lo procedente es cursar el amparo y dar plazo a la parte recurrente para que interponga la acción de inconstitucionalidad contra la obligatoriedad prematura de vacunación en menores de 16 años, el acompañamiento de un adulto en la vacunación de menores, así como el tema de la no necesidad de presencia de adulto en casos de mayor de 15 años -aspectos que contempla el Decreto que se cuestiona-.
VII.- Documentación aportada al expediente. Se previene a las partes que, de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, éstos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el “Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial”, aprobado por la Corte Plena en sesión N° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial número 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI.
Por tanto:
Se rechaza por el fondo el recurso. El magistrado Rueda Leal consigna razones diferentes. La magistrada G.V. salva el voto y ordena dar curso al amparo, con el fin de que luego, a tenor del artículo 48 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, sea posible dar plazo a la parte recurrente para que interponga la acción de inconstitucionalidad. La magistrada P.B. salva el voto y ordena cursar el amparo y otorgar plazo al recurrente para que interponga la acción de inconstitucionalidad contra la obligatoriedad prematura de vacunación en menores de 16 años, el acompañamiento de un adulto en la vacunación de menores, así como el tema de la no necesidad de presencia de adulto en casos de mayor de 15 años -aspectos que contempla el Decreto que se cuestiona-.

Fernando Castillo V.
Presidente
Paul Rueda L.
Luis Fdo. Salazar A.
Jorge Araya G.
Anamari Garro V.
Ana María Picado B.
Jose Roberto Garita N.

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Teléfonos: 2549-1500 / 800-SALA-4TA (800-7252-482). Fax: 2295-3712 / 2549-1633. Dirección electrónica: www.poder-judicial.go.cr/salaconstitucional. Dirección: (Sabana Sur, C.M., 100 mts.Sur de la iglesia del P.S.. Recepción de asuntos de grupos vulnerables: Edificio Corte Suprema de Justicia, S.J., Distrito Catedral, B.G.L., calles 19 y 21, avenidas 8 y 6

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