Sentencia de Sala Constitucional, 29-03-2022

EmisorSala Constitucional (Corte Suprema de Costa Rica)
Fecha29 Marzo 2022

*220054110007CO*

EXPEDIENTE N° 22-005411-0007-CO

PROCESO: RECURSO DE AMPARO

RESOLUCIÓN Nº 2022007220

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las diez horas treinta minutos del veintinueve de marzo de dos mil veintidos .

Recurso de amparo que se tramita en el expediente No. 22-005411-0007-CO interpuesto por A.H.M., cédula de identidad 108320451 a favor de ANA YANCI PINTO VILLALOBOS, cedula número 603060517, y la persona menor de edad NICOLE DANIELLA CRUZ PINTO, contra la COMISIÓN NACIONAL DE VACUNACIÓN Y EPIDEMIOLOGÍA, LA CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL y EL PODER EJECUTIVO.
RESULTANDO:
1.- Por escrito recibido en esta Sala a las 13:52 hrs. del 15 de marzo de 2022, la parte recurrente presenta recurso de amparo y expone que: “(…) las personas menores de edad tuteladas se encuentran en peligro de aplicación directa del Decreto Ejecutivo No. 43364 de 13-12-2021 publicado en el Alcance 256, de La Gaceta 242. Este decreto reforma el Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación. La CCSS ha comenzado a visitar escuelas para vacunar. Este decreto es de aplicación directa e inmediata y se está ejecutando actualmente en las escuelas de nuestro país, y en el caso de padres que no quieran vacunar a sus hijos, precisamente por tratarse de una vacuna estadounidense que apenas tiene autorización de uso de emergencia en el país norteamericano, no debería obviar el consentimiento de los padres. Los niños en edad pediátrica se verían afectados por el actuar irrazonable de la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, al incluir la vacuna Covid-19 en la lista de vacunas que forman parte del esquema obligatorio para personas menores de edad. El decreto fue publicado sin observar el principio de la técnica y de la ciencia que es un principio de rango constitucional que permite determinar la razonabilidad de un acto administrativo y “esa razonabilidad es un parámetro de la constitucionalidad de las normas.” (Criterio C-329-2002 del 4 de diciembre de 2002, PGR.) Si bien la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología tiene la facultad de hacer obligatoria una vacuna para una determinada población (principio de legalidad del artículo 11 de la Constitución y 11 de la Ley General de la Administración Pública), ello no basta para considerar constitucional lo decidido en el Decreto Ejecutivo objeto de esta acción, porque se basa en la decisión prematura de hacer OBLIGATORIA la vacuna pediátrica por parte de la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología (CNVE) con apenas una autorización para USO DE EMERGENCIA dada por la FDA el 29 de octubre del año pasado, que fue una decisión que no se ajusta a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, ni al de vinculación a la ciencia y la técnica, y que, por el contrario, violenta el deber que tiene el Estado de proteger de manera especial a los niños, al tenor del artículo 50 de la Constitución y 3 de la Convención de los Derechos del Niño, toda vez que fue una decisión tomada por la CNVE cuando ese fármaco apenas contaba con una autorización de uso de emergencia, dada por la FDA el 29 de octubre de 2021, y esa decisión, plasmada en el acuerdo N° LI-2021 del 04 de noviembre de 2021, adoptado por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, se tomó sin documentación respecto de esa vacuna pediátrica de P., sin siquiera algún vial del cual se pudiera extraer el líquido para hacer pruebas de laboratorio por parte de la autoridad reguladora nacional, sin estudios, es decir, fue una decisión prematura y francamente arbitraria, lo cual resulta lesivo al principio del interés superior del niño y de la autoridad parental, emanada del artículo 50 constitucional, que obliga al Estado a dar protección a la familia, y en especial a los niños, cuando vemos esta obligación en relación con el artículo 3 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño. (…) Debido a que se violenta el principio de razonabilidad, el decreto que se impugna resulta inconstitucional, porque también violenta el principio del interés superior del niño, que es obligación del Estado costarricense observar según el artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño y la legislación interna, incluyendo el artículo 5 del Código de Niñez y Adolescencia. Resulta un despropósito hacer obligatoria una vacuna pediátrica que no haya pasado todos los estudios necesarios para garantizar su efectividad y su seguridad. De hecho, estudios recientes revelan que la efectividad de esta vacuna pediátrica es de apenas un 12%, lo cual no es un buen indicativo de que vaya a resultar aceptable en cuanto a estos parámetros de eficacia y seguridad. Su uso debe contar con el consentimiento de los padres e igual se debe examinar el que no se requiera que los menores de edad de 15 años en adelante no requieran ser acompañados por un adulto para la aplicación de esa vacuna pediátrica con autorización para uso de emergencia. Resulta en extremo inaceptable que se haya hecho obligatoria una vacuna, según sesión del 4 de noviembre de la CNVE, para niños de 5 a 15 años, cuando actualmente no hay una vacuna formalmente aprobada para esa población infantil, solo hay una autorización para uso de emergencia para la vacuna pediátrica, que, por razones lógicas, no es lo mismo. Así, en reunión del Comité Asesor de la FDA del 26 de octubre de 2021, se advierte que la muestra de niños (3100) es demasiado pequeña para valorar los riesgos de miocarditis y pericarditis, y se dice que habrá 5 estudios post-autorización, incluyendo uno de seguimiento de secuelas de miocarditis y pericarditis a un plazo de cinco años. No es justo que los padres costarricenses debamos someter a nuestros hijos a este periodo de estudios, mientras que los padres del resto del mundo pueden escoger, se respeta su consentimiento previo al respecto, sin sanción alguna, caso de no querer exponer a sus hijos a ello, por el principio de precaución. El Poder Ejecutivo se ha dedicado a imponer una obligatoriedad de manera apresurada, porque no existe un fármaco formalmente aprobado para esta población infantil, ni por la FDA ni por la autoridad regulatoria costarricense. (…) Sin embargo, a pesar de que para el 13 de diciembre de 2021 todavía no se contaba con la aprobación de la autoridad reguladora de la vacuna pediátrica, sino que esa autoridad reguladora solo reconoce una autorización de uso de emergencia -- y hasta la fecha es una vacuna que solo tiene autorización de uso de emergencia y no tiene un registro sanitario por las mismas condiciones en que fue adquirida—a pesar de ello, se publicó el decreto ejecutivo basado en ese acuerdo de la CNVE, haciendo OBLIGATORIA una vacuna pediátrica que no está formalmente aprobada por ninguna agencia estricta, como la FDA. Según la hoja informativa de P., fabricante de esa vacuna pediátrica estadounidense, los padres pueden elegir libremente dar o no dar su consentimiento bajo esa autorización de emergencia. Ver también las advertencias del Comité Asesor de la FDA de fecha 26 de octubre de 2021, que advierte que la muestra de niños en el ensayo clínico era muy pequeño para determinar secuelas a largo plazo de miocarditis y pericarditis en la población pediátrica y que haría falta un estudio de seguimiento de cinco años para determinar esos riesgos en la población infantil en el rango de 5 a 11 años. (…) No es aceptable que se le pase por encima a la patria potestad de los padres y madres costarricenses, que tienen la responsabilidad de velar por el bienestar de sus hijos, pero que serían los únicos padres en el mundo obligados a someter a sus hijos a una vacuna pediátrica que solo tiene una autorización de uso de emergencia, lo cual no es razonable, encima para sus hijos de 15 años, no se pide que sean acompañados por un adulto, lo cual puede prestarse para situaciones de todavía mayor riesgo, pues se estaría obviando el consentimiento de los padres para una vacuna que por estar en una fase muy temprana, podría representar un peligro para la salud y la vida, en especial si esa persona de 15 años tuviera alguna contraindicación médica que desconozca, y que sus padres o cuidadores pudieran conocer. (…) Pido se me conceda plazo para interponer acción de inconstitucionalidad contra el mencionado Decreto Ejecutivo No. 43364 de 13-12-2021. Publicado en el alcance 256, gaceta 242. Reforma al Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación. En caso de que la Sala Constitucional no considere necesaria la acción de inconstitucionalidad, pido se declare con lugar este recurso con las consecuencias de ley.”
2.- El artículo 9 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional faculta a la Sala a rechazar de plano o por el fondo, en cualquier momento, incluso desde su presentación, cualquier gestión que se presente a su conocimiento que resulte ser manifiestamente improcedente, o cuando considere que existen elementos de juicio suficientes para rechazarla, o que se trata de la simple reiteración o reproducción de una gestión anterior igual o similar rechazada.
3.- En la substanciación de este proceso se han observado las prescripciones de ley.

R.e.M.....G.N. ; y,

Considerando:

I.- OBJETO DEL RECURSO. El recurrente reclama que la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología incluyó la vacuna contra la covid-19 en la lista de vacunas obligatorias para menores de edad.
II.- SOBRE EL CASO CONCRETO. Vistas las alegaciones del recurrente, se le hace ver que, por medio de la Sentencia N° 2022-000482 de las 9:15 horas del 7 de enero de 2022, la Sala se refirió a un caso similar y dispuso:

IV.- Sobre el caso concreto. Ahora bien, la legitimación en la acción de amparo, por su parte, se mide por el perjuicio o la lesión infringida al recurrente o de la persona concreta en favor de la cual se promovió el recurso, no por el mero interés de la legalidad o la constitucionalidad. Así las cosas, habida cuenta de que el reclamante expone sus alegatos contra el Decreto N° 42889-S que incluyó la vacuna contra COVID-19, como parte del esquema obligatorio, en particular a las personas menores de edad, como lo es el amparado, se le aclara que, en términos generales, no puede interpretarse, por desproporcionado, que la mera promulgación de una normativa, en sí misma, pueda subsumirse en el supuesto de una amenaza a los derechos fundamentales previsto en el numeral 29, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Por otra parte, en el caso concreto, cabe señalar que la Ley Nacional de Vacunación (Ley N° 8111) dispone en su artículo 3, que son obligatorias las vacunaciones contra las enfermedades cuando lo estime necesario la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, que se crea en esta Ley, en coordinación con el Ministerio de Salud y la Caja Costarricense de Seguro Social. Precisamente, la constitucionalidad de esa norma fue avalada por esta Sala en la Sentencia N° 11648-2000. El decreto ejecutivo que establece actualmente la obligación de recibir la vacuna contra el COVID-19 (N°42889-S), simplemente viene a reformar el reglamento a la Ley de Vacunación, en el sentido de agregar a la lista oficial de vacunas incluidas en el esquema público básico universal a la vacuna contra el COVID-19, por lo que no se establecería algo que no está previsto ya por ley. Incluso, el propio decreto ejecutivo cita la Sentencia N° 2000-11648 de la Sala, como uno de sus fundamentos. Asimismo, el propio decreto señala los supuestos de excepción para la aplicación de la vacuna, sin que el recurrente haga referencia a alguna posible excepción -como podrían ser razones médicas-, sino únicamente a que considera que la persona menor de edad -en general- tiene derecho a no vacunarse si así lo desea, con la finalidad de no ser sometida a situaciones adversas ante una eventual reacción a la vacuna y sufrir un detrimento en su salud; sin embargo, no indica, en el caso concreto, si el tutelado cuenta con alguna contraindicación médica. También debe tomarse en cuenta que la Sala ha señalado en su jurisprudencia la importancia de la vacunación obligatoria, como fue por ejemplo el voto N° 2008-15737 (neumococo), o más recientemente en el caso de la vacuna contra el papiloma humano. De igual forma, cabe destacar que los precedentes recientes de la Sala sobre esta misma vacuna, confirman que no le corresponde a este Tribunal determinar la aplicación del esquema de vacunación en relación con la Covid-19, pues responde a criterios médicos y técnicos relacionados con la vulnerabilidad ante el virus.

VI.- Finalmente, en relación con la obligatoriedad de la vacunación, particularmente en menores de edad, este Tribunal Constitucional, en la Sentencia N° 2019-014677 de las 09:20 horas del 07 de agosto de 2019, señaló en lo que interesa:

“(…) III.- SOBRE LA OBLIGATORIEDAD DE LAS VACUNAS Y LA PROTECCION AL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD. Existe profusa normativa que establece, de forma expresa, la obligatoriedad de la vacunación. Se puede citar, en primer lugar, el artículo 46 del Código Civil, que establece:

“Artículo 46.-

Toda persona puede negarse a ser sometida a un examen o tratamiento médico o quirúrgico, con excepción de los casos de vacunación obligatoria o de otras medidas relativas a la salud pública, la seguridad laboral y de los casos previstos en el artículo 98 del Código de Familia.

Sin embargo, si una persona se niega a someterse a un examen médico, que sea necesario para acreditar en juicio ciertos hechos controvertidos, el Juez puede considerar como probados los hechos que se trataban de demostrar por la vía del examen.”(el subrayado no corresponde al original).

Lo que es ratificado por el artículo 2 de la Ley Nacional de Vacunación, que dispone:

“Artículo 2.- GRATUIDAD Y ACCESO EFECTIVO

G. a toda la población la obligatoriedad y gratuidad de las vacunas, así como el acceso efectivo a la vacunación, en especial, para la niñez , los inmigrantes y los sectores ubicados por debajo del índice de pobreza.” (el subrayado no corresponde al original)

Mientras que en el artículo 3 de ese mismo cuerpo normativo se establece lo siguiente:

“Artículo 3.- Obligatoriedad.

De conformidad con la presente Ley, son obligatorias las vacunaciones contra las enfermedades cuando lo estime necesario la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, que se crea en esta Ley, en coordinación con el Ministerio de Salud y la Caja Costarricense de Seguro Social.

Las vacunas aprobadas deberán suministrarse y aplicarse a la población, sin que puedan alegarse razones económicas o falta de abastecimiento en los servicios de salud brindados por instituciones estatales.

Estas vacunas aprobadas se refieren al esquema básico oficial que se aplique a toda la población, y a las vacunas para esquemas especiales dirigidos a grupos de riesgo específicos.

La Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología deberá elaborar una lista oficial de vacunas, que se incluirá en el Reglamento de la presente Ley. La lista podrá ser revisada y analizada periódicamente, atendiendo los frecuentes cambios tecnológicos en este campo.”

En cuyo caso, esta Sala ya tuvo oportunidad de pronunciarse respecto del contenido de tales disposiciones normativas (artículos 2 y 3 de la Ley Nacional de Vacunación), en razón de la consulta legislativa facultativa de constitucionalidad que se tramitó en expediente 00-009914-0007-CO, en la que se consultaba –entre otros extremos- si la obligatoriedad de vacunación prevista para cualquier persona lesionaba el principio de autonomía de la voluntad (artículo 28 de la Constitución Política). Oportunidad en que este Tribunal señaló, por medio de resolución número 2000-11648 de las 10:14 horas del 22 de diciembre del 2000, que:

“(...) Teniendo en cuenta lo dispuesto por las normas transcritas, así como la exposición de motivos del proyecto que se consulta, no considera esta Sala que lleven razón los consultantes, al decir que al establecerse la obligatoriedad de las vacunas sea lesivo del derecho de autonomía de la voluntad. La salud como medio y como fin para la realización personal y social del hombre constituye un derecho humano y social cuyo reconocimiento está fuera de discusión. Es uno de los derechos del hombre que emana de su dignidad como ser humano. De este derecho surge tanto para el individuo y la comunidad organizada, como para el propio estado, una responsabilidad respecto a la salud. En instrumentos internacionales y en declaraciones constitucionales de derechos sociales se incluye el derecho a la salud, a cuyo reconocimiento debe aunarse la imposición del deber de cuidar la salud propia y la ajena. Es así que dentro de una política social global dirigida a solucionar los efectos de las deficiencias sociales, la observancia del principio de la coherencia de los fines, determina que se armonicen las acciones sobre condiciones de trabajo, seguridad social, educación, vivienda, nutrición y población con las de la salud, por la conexidad e interdependencia de una y otra. De esa forma la enunciación en el proyecto consultado de la provisión de asistencia médica gratuita y obligatoria, para toda la población, de ningún modo lesiona el principio de autonomía de la voluntad, mas sin embargo sí garantiza la asistencia sanitaria esencial en resguardo de la responsabilidad ineludible del Estado de velar por la salud de todos y cada uno de los ciudadanos.”

De lo que se desprende que esta Sala ha reconocido, en primer lugar, la importancia de la vacunación como parte de la asistencia sanitaria esencial que debe garantizar el Estado costarricense en aras de proteger el derecho fundamental a la salud de todas las personas, y, en segundo lugar, que el resguardo de la salud pública y la prevención de las enfermedades constituye un fin constitucionalmente legítimo que puede justificar válidamente la obligatoriedad de las vacunas. (…) Finalmente, en el caso particular de los niños, el artículo 43 del Código de la Niñez y la Adolescencia establece:

“Artículo 43.- Vacunación

Las personas menores de edad deberán ser vacunadas contra las enfermedades que las autoridades de salud determinen. Suministrar aplicar las vacunas serán obligaciones de la Caja Costarricense de Seguro Social.

Por razones médicas, las excepciones para aplicar las vacunas serán autorizadas solo por el personal de salud correspondiente.

El padre, la madre, los representantes legales o las persona, encargadas serán responsables de que la vacunación obligatoria de las personas menores de edad a su cargo se lleve a cabo oportunamente.”

Se constata, de esta forma, que en el ordenamiento jurídico costarricense se incorporan diversas cláusulas jurídicas que establecen un régimen general de obligatoriedad con respecto a la vacunación, con especial énfasis en el caso de la niñez, en razón de la vital importancia de la inmunización para la prevención de enfermedades individuales y colectivas (epidemias). Y es que la vacunación ha demostrado ser un método idóneo y eficaz para prevenir brotes epidémicos y contagios a nivel individual, así como para controlar e, incluso, erradicar enfermedades que suponen un grave riesgo para la comunidad (p. ej.: la viruela). Al punto que tanto la Organización Mundial de la Salud como el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia o UNICEF (United Nations Children's Fund) promueven la inmunización universal de la infancia, con el propósito de prevenir la mortalidad y la morbilidad infantil debidas a enfermedades evitables mediante la vacunación [se puede revisar, al efecto, el sitio web de la UNICEF: http://www.unicef.org/spanish/immunization/index_2819.html (29/06/2011)].

IV. SOBRE EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO Y LA PREVENCION PREVENCIÓN DE LAS DE LAS ENFERMEDADES. El Derecho de la Constitución le impone al Estado costarricense, como deber fundamental, la protección del interés superior del niño. Lo que debe verse reflejado en las actuaciones de las distintas instituciones que conforman parte del aparato estatal, por lo que toda acción pública concerniente a una persona menor de edad debe considerar su interés superior, a fin de garantizar el efectivo respeto de sus derechos fundamentales, así como el libre y pleno desarrollo de su personalidad en un ambiente físico y mental sano. En la sentencia número 2005-11262 de las 15 horas del 24 de agosto del 2008, esta Sala resolvió:

“(…) En materia de los derechos especiales que tienen los niños se encuentran varias normas de rango constitucional, internacional e infraconstitucional; reconociéndose en todas ellas el interés superior del niño (a) como criterio de toda acción pública o privada concerniente a una persona menor de dieciocho años. “La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección la madre, el niño, el anciano y el enfermo desvalido” así reza el artículo 51 de nuestra Carta Magna. En igual sentido la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas (aprobada y ratificada por nuestro país, mediante, la Ley No. 7184 del 18 de julio de 1990, la cual entró en vigencia, a tenor del numeral 2 de ese instrumento legal, el día de su publicación en La Gaceta No. 149 del 9 de agosto de 1990), le establece una serie de derechos a cualquier niño, independientemente, de su raza o nacionalidad (artículo 2°), tales como: el derecho a ser cuidado por sus padres (artículo 7º ), el derecho a un “nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social” reconociéndose a los padres como los responsables primordiales de proporcionarles las condiciones de vida necesarias para su desarrollo y el deber del Estado de adoptar “medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho” (artículo 27)…. Por otro lado, la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, precisa en su artículo 16, párrafo 3º, que “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene el derecho a la protección de la sociedad y del Estado” (en idéntico sentido artículo 23, párrafo 1º, del Protocolo Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 19 de diciembre de 1966). Por su parte, el artículo 25, párrafo 2º, de la supraindicada Declaración señala que “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales...” y, finalmente, en el artículo 24, párrafo 1º, se establece que “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna... a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedady del Estado”. (…) Los derechos humanos o fundamentales y las obligaciones correlativas de los poderes públicos, han sido también, desarrollados en el plano infraconstitucional, tenemos así el Código de la Niñez y de la Adolescencia en general y la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, cuando se trate además de un niño (a) con necesidades especiales. Así, el Código de la Niñez y de la Adolescencia (Ley No. 7739) puntualiza que el norte interpretativo de toda acción pública o privada debe ser el interés superior del niño (artículo 5º). El ordinal 12 de ese cuerpo normativo estipula que el Estado deberá garantizar el derecho a la vida “con políticas económicas y sociales que aseguren condiciones dignas para la gestación, el nacimiento y el desarrollo integral”. El numeral 29 establece la obligación del padre, la madre o la persona encargada de “velar por el desarrollo físico, intelectual, moral, espiritual y social de sus hijos menores de dieciocho años” y de “cumplir con las instrucciones y los controles que se prescriban para velar por la salud de las personas menores de edad bajo su cuidado” (artículo 45). (…) y el artículo 13 de la Ley General de Salud No. 5395, del 30 de octubre de 1973… reconoce el deber de los padres y el Estado de velar por la salud y el desarrollo de los niños: “Los niños tienen derecho a que sus padres y el Estado velen por su salud y su desarrollo social, físico y psicológico. Por tanto, tendrán derecho a las prestaciones de salud estatales desde su nacimiento hasta la mayoría de edad. Los niños que presenten discapacidades físicas, sensoriales, intelectuales y emocionales gozarán de servicios especializados.". En conclusión, luego de todo lo dicho es claro que a los niños le asisten una serie de derechos especiales y correlativamente al Estado y los padres o encargados de los niños le asisten una serie de obligaciones y deberes para con ellos…”.En cuanto a este tema, el artículo 3, párrafo 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño, establece que:

“En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.”

Similar disposición normativa se recoge en el artículo 5, párrafo primero, del citado Código de la Niñez y la Adolescencia, que establece expresamente que:

“Toda acción pública o privada concerniente a una persona menor de dieciocho años, deberá considerar su interés superior, el cual le garantiza el respeto de sus derechos en un ambiente físico y mental sano, en procura del pleno desarrollo personal”.

En igual forma, el artículo 4 de ese mismo cuerpo normativo señala lo siguiente:

“Artículo 4º.- Políticas estatales

Será obligación general del Estado adoptar las medidas administrativas, legislativas, presupuestarias y de cualquier índole, para garantizar la plena efectividad de los derechos fundamentales de las personas menores de edad.

En la formulación y ejecución de políticas, el acceso a los servicios públicos y su prestación se mantendrá siempre presente el interés superior de estas personas. Toda acción u omisión contraria a este principio constituye un acto discriminatorio que viola los derechos fundamentales de esta población.

De conformidad con el régimen de protección especial que la Constitución Política, la Convención sobre los Derechos del Niño, este Código y leyes conexas garantizan a las personas menores de edad, el Estado no podrá alegar limitaciones presupuestarias para desatender las obligaciones aquí establecidas”.

Con sustento en lo anterior, esta Sala ha sido categórica en reconocer al interés superior del niño su condición y naturaleza de principio general que, como tal, forma parte del ordenamiento jurídico y debe ser aplicado para que rija y gobierne toda actividad administrativa y jurisdiccional relacionada con las personas menores de edad,a fin de garantizar el debido y efectivo respeto de sus derechos fundamentales. En consonancia con lo anterior, y según lo dispuesto en los artículos 3 y 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el Estado costarricense tiene el deber fundamental de promover y asegurar las condiciones necesarias para garantizar en la máxima medida posible la supervivencia del menor y su desarrollo, así como asegurar a todos los niños el disfrute del más alto nivel posible de salud, por lo que deberá adoptar medidas apropiadas para reducir la mortalidad infantil y en la niñez, asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños y desarrollar la atención sanitaria preventiva. Por lo que, en general, se puede concluir que la existencia de un programa de vacunación infantil, que tenga por objeto prevenir que se produzca el brote de epidemias o que se dé un contagio a nivel individual, hace parte de la atención sanitaria preventiva que debe brindar el Estado costarricense en resguardo del derecho humano de todo niño a la salud y en cumplimiento de la tutela al interés superior del menor.

V.- SOBRE EL CASO CONCRETO. En la especie, el recurrente cuestiona el que se le pretende obligar a que permita que se le apliquen a su hija, menor de edad, vacunas contra sarampión, rubéola e intensificación contra polio, dentro del marco de la Campaña de Vacunación contra SRP (sarampión, rubéola y paperas) y Polio oral prevista en el Decreto Ejecutivo No. 36558-S del 21 de marzo del 2011. El recurrente alega, al efecto, motivos de índole religioso y técnico. (…) En cuyo caso, cabe reiterar que esta Sala ya ha reconocido que el resguardo de la salud pública y la prevención de las enfermedades constituye un fin constitucionalmente legítimo que puede justificar válidamente la obligatoriedad de las vacunas. Nótese que, en este caso, con la aplicación de las referidas vacunas se pretende no solo tutelar la vida y la salud de la menor amparada, sino que la vida y la salud de los demás miembros de la comunidad -incluidos, especialmente, otros niños-, en la medida que dicho plan de vacunación lo que procura es evitar el riesgo potencial de brotes epidémicos de enfermedades infecciosas que incluso pueden provocar discapacidades permanentes (p.ej. la rubéola congénita) o la muerte (p. ej. el sarampión) de las personas contagiadas, por lo que está en juego la preservación y resguardo de la salud pública. Por lo que debe recordarse que esta Sala ha resaltado:

“(…) La preponderancia de la vida y de la salud, como valores supremos de las personas, está presente y señalada como de obligada tutela para el Estado, no sólo en la Constitución Política, sino también en diversos instrumentos internacionales suscritos por el país como la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Debe quedar claro no sólo la relevancia de los valores para los cuales el actor reclama tutela, sino también el grado de compromiso que el Estado costarricense ha adquirido en cuanto a acudir de manera incuestionable e incondicional en su defensa. (sentencia número 2000-01954 de las 8:53 horas del 3 de marzo del 2000)

Por lo demás, debe señalarse que según lo dispuesto en el artículo 43 del Código de la Niñez y la Adolescencia, si bien existe un régimen general de obligatoriedad respecto de la vacunación, también se reconoce la posibilidad de establecer excepciones por razones médicas, que deberán de ser autorizadas por el personal de salud correspondiente. Lo que se relaciona con la segunda objeción del recurrente, en cuanto cuestiona la necesidad o idoneidad de las vacunas que se pretenden aplicar a la amparada. Si el recurrente estima que existe algún motivo médico y técnico por el que no procede aplicar las vacunas en cuestión en el caso específico de la amparada, ello supone un extremo que deberá alegar ante las propias autoridades de salud. Máxime que ello implica una discusión cuyo análisis y resolución excede la naturaleza eminentemente sumaria del recurso de amparo, proceso en el cual no es material ni razonablemente posible entrar a un complicado sistema probatorio o a la práctica de diligencias probatorias lentas y complejas, por lo que esteTribunal ha sostenido reiteradamente la imposibilidad de analizar en esta sede la discrepancia en cuanto a criterios o parámetros técnicos. Incluso, esta Sala ya ha indicado que el criterio técnico-médico utilizado por las autoridades sanitarias para fijar los alcances de las campañas de vacunación:

(…) no puede ni debe ser rebatido por este Tribunal, pues estaría interviniendo en una materia cuyo conocimiento técnico carece y respecto de la cual las autoridades recurridas han sido investidas con la autoridad y competencias constitucionales y legales para, en ejercicio de éstas, tomar las decisiones necesarias para la protección de la salud y la vida de los habitantes de la República, competencias que - resulta evidente- no puede ni debe asumir esta Sala.” (sentencia número 2007-000836 de las 8:33 horas del 26 de enero del 2007)

(…)VI.- EN CONCLUSION. Como corolario de lo anterior, no se observa que en el caso en estudio se haya incurrido en una infracción a los derechos fundamentales de la amparada con la emisión de la respectiva orden sanitaria, pues el Ministerio de Salud ha actuado de forma razonable y justificada en procura de proteger el derecho fundamental de la amparada a la salud, en resguardo del interés superior del menor y en tutela de la salud pública. Por lo que procede desestimar el amparo en estudio, como así se dispone”. (énfasis agregado).

Argumentos similares también fueron esgrimidos por esta Sala en la sentencia N° 2013-2377 de las 9:20 horas del 22 de febrero de 2013 y la n.° 2017- 18720 de las 9:15 horas del 21 de noviembre de 2017. (…)”.

De igual manera, en cuanto la responsabilidad de los padres, madres y encargados de llevar a cabo la vacunación en personas menores de edad, la Ley N° 7739 del 06 de enero de 1998 denominada Código de la Niñez y la Adolescencia, en cuanto al tema en mención, establece lo siguiente:

“Artículo 43°- Vacunación.

Las personas menores de edad deberán ser vacunadas contra las enfermedades que las autoridades de salud determinen. Suministrar y aplicar las vacunas serán obligaciones de la Caja Costarricense de Seguro Social.

Por razones médicas, las excepciones para aplicar las vacunas serán autorizadas solo por el personal de salud correspondiente.

El padre, la madre, los representantes legales o las personas encargadas serán responsables de que la vacunación obligatoria de las personas menores de edad a su cargo se lleve a cabo oportunamente.”.

De lo expuesto se desprende que según la normativa citada, y el antecedente jurisprudencial de cita, la vacunación de las personas menores de edad, es parte de las responsabilidades de los padres, madres y encargados, quienes tienen la guarda, crianza y educación de las personas menores de edad, de velar por la seguridad sanitaria y el derecho a la salud de los menores, y ante la negativa de responsables, este tipo de casos, deben ser remitidos ante el Patronato Nacional de la Infancia, para su investigación, por estar en presencia de un posible caso de negligencia en la salud de la persona menor de edad. Asimismo, la Sala estima que desde el punto de vista del Derecho de la Constitución, es parte de la atención sanitaria preventiva que debe brindar el Estado costarricense en resguardo del derecho humano de todo niño y niña a la salud y en cumplimiento de la tutela al interés superior del menor. En virtud de lo expuesto, el amparo deviene improcedente en todos sus extremos, como en efecto se dispone..".

Consideraciones que son aplicables al caso en estudio, pues este Tribunal no encuentra razones para variar el criterio vertido en dicha sentencia, ni motivos que lo hagan valorar de manera distinta la situación planteada. Asimismo, no se alegó que el menor de edad amparado tuviera alguna contraindicación médica y haya solicitado la contraindicación de la vacuna.

III.- Por otra parte, al ser manifiestamente improcedente el recurso de amparo (por las razones expuestas en el considerando anterior), no es admisible suspender este proceso y otorgarle el plazo definido en el artículo 48, de la Ley de Jurisdicción Constitucional, con el fin de que presente una acción de inconstitucionalidad contra las normas que refirió. A partir de esas consideraciones y tomando en cuenta la improcedencia de este amparo, carece de sustento la pretensión del recurrente a efecto de que esta Sala dicte una medida cautelar. En consecuencia, el recurso debe rechazarse.

IV.- VOTO SALVADO DE LAS M.G.V.Y.P.B., CON REDACCIÓN DE LA SEGUNDA. En este tipo de recursos de amparo hemos procedido a salvar parcialmente el voto por cuanto consideramos que, en estos casos de vacunación obligatoria de menores de edad por Covid-19, procede dar plazo para plantear la acción de inconstitucionalidad en contra del decreto ejecutivo que estableció la vacunación obligatoria contra el Covid-19 a los menores de edad de 16 años, para examinar dos aspectos alegados:

-una posible obligatoriedad prematura de vacunación en menores de 16 años, por estar todavía en estos casos la vacuna con autorización de uso emergencia (EUA por sus siglas en inglés), y

-el tema del acompañamiento de un adulto en la vacunación de menores, así como el tema de la no necesidad de presencia de adulto en casos de mayor de 15 años.

La Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, en sesión extraordinaria LI-2021 del 4 de noviembre adoptó varios acuerdos en cuanto a la vacunación en menores de edad. Así se dice:

ARTICULO QUINTO. Vacunación contra covid-19 en población pediátrica entre 5-11 años.-

(…) El Dr. Salas indica que por parte de P. no se ha presentado la documentación al Ministerio de Salud, para aprobación de la dosis pediátrica por lo que se debe indicar en el acuerdo que el acuerdo queda condicionado según aprobación por parte de la autoridad regulatoria nacional y en caso de que no se presente la documentación no procede; el Dr. G. realizará la solicitud a P. para que presente esta solicitud.

(…)

ACUERDO NO.6. Se acuerda aprobar la vacunación contra COVID-19 en población pediátrica entre 5 y 11 años de edad con la vacuna Pfizer, en un intervalo de 21 días entre dosis; esto será a partir del 2022 según disponibilidad de formulación para población pediátrica y aprobación por parte de Autoridad Reguladora Nacional (DRPIS) del MS). ACUERDO UNANIME Y FIRME.------

ARTICULO SEXTO: Obligatoriedad de la vacunación contra covid-19 en población menor de edad.

(…)

Para poder aplicar estas medidas de protección se debe tener certeza si la vacuna de Covid va a ser obligatoria, indica que tienen varias consultas pero que el PANI no puede dictar una medida de protección hasta tanto se defina si es obligatoria tal como se dio en el caso de la vacuna contra Papiloma Humano la cual se hizo obligatoria por decreto y esto ayudó a ganar los recursos de amparo interpuestos (…) esto se justifica porque ya hay 23 menores fallecidos y aunque al principio de la pandemia, se decía que no había una afectación en los menores es claro que esta situación ha cambiado.

ACUERDO NO.7 Se aprueba la obligatoriedad de la vacunación contra COVID-19 en población menor de edad (niñez y adolescencia). En el caso de población adolescente mayor de 15 años, pueden recibir la vacuna contra Covid-19 sin necesidad de ir acompañado por una persona adulta, siempre con la respectiva valoración de cada caso. La obligatoriedad está fundamentada en:

1. (…)

2. (…)

3. (…)

4. (…)

5. (…)

6. (…)

Se cuenta con todo el sustento legal para declarar la vacunación obligatoria en población menor de edad según lo dispuesto en nuestro país y dado que forma parte del esquema básico de vacunas, con el objeto de garantizar el interés superior del niño. ACUERDO UNANIME Y FIRME. -----Este acuerdo se le comunicará al Ministro de Salud, CCSS, PANI, y al Lic. M. para la elaboración del Decreto.---------

ARTICULO SEPTIMO. Manual de vacunación contra Covid-19, versión 12. ----

(…) Se indica que se realizará un Adendum a este manual para incorporar que la comisión acuerda que no es necesario que los adolescentes vayan acompañados de un adulto para la vacunación, por lo que se solicita que se actualice en la próxima versión 13 del manual y se instruirá a la CCSS que se aplique de inmediato (…)

ACUERDO NO.8. Se acuerda que la población adolescente (de 12 años en adelante), pueda recibir la vacuna contra covid-19 sin necesidad de ir acompañado por un adulto y valorando cada caso de manera individual; eso será incluido en la versión 13 del manual de vacunación, sin embargo, se le instruye a la CCSS que proceda con esto en el momento que reciba el acuerdo para no perder oportunidades de vacunación. ACUERDO UNANIME Y FIRME.

(… )”

No fue sino hasta posterior a ello en que, mediante el decreto ejecutivo n°43364 del 13 de diciembre del 2021, se reformó el Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación (decreto ejecutivo n°42889-S) estableciendo lo siguiente:

“Artículo 2.-

(…)

Para el caso de la población menor de edad (niñez y adolescencia), según los artículos 43 y 11 del Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley número 7739 del 6 de enero de 1998, la madre, el padre, los representantes legales o las personas encargadas serán responsables de que la vacunación obligatoria de las personas menores de edad a su cargo se lleve a cabo oportunamente de acuerdo con los términos fijados por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, para ese grupo de personas. Se exceptúa de esta disposición a las personas menores de edad (niñez y adolescencia) que, por contraindicación médica debidamente declarada, no les sea posible recibir la vacuna contra el Covid-19. En el caso de población adolescente mayor de 15 años, podrá recibir la vacuna contra Covid-19 sin necesidad de ir acompañado por una persona adulta, siempre con la respectiva valoración de cada caso, según el acuerdo N° LI-2021 del 04 de noviembre de 2021, adoptado por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología.”

(Así reformado por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 43364 del 13 de diciembre de 2021)

Ahora bien, por las razones que detallamos a continuación, consideramos que corresponde examinar la constitucionalidad de esta última disposición normativa, a la luz del principio de interés superior del menor.

Del cuadro adjunto se denota que, la obligatoriedad de la vacunación contra el Covid-19 en menores de edad se estableció por decreto, por igual para todos los menores de 18 años, cuando en realidad, en términos de autorización completa de la vacuna hay varios segmentos etarios diferenciables: los mayores de 16 años cuya vacuna ya tiene autorización completa, la población de 12 a 15 años y la población de 5 a 11 años cuya vacuna lo que tiene es autorización para uso de emergencia. Según la información oficial que aparece en la página https://www.fda.gov/about-fda/fda-en-espanol/informacion-sobre-las-vacunas-para-el-covid-19#Pfizer. Y finalmente, los menores de 5 años, para los cuales ni siquiera existe a la fecha autorización de la FDA (Administración de Alimentos y Medicamentos de Estados Unidos de América) para uso de emergencia de la vacuna contra el Covid-19.

Así, para el caso de menores entre 5 y 15 años, la vacuna sólo cuenta con autorización de uso de emergencia y no tiene todavía autorización completa por parte de la FDA. Como se dijo, para la población de menores de 5 años, ni siquiera exista vacuna autorizada todavía y ya en nuestro país se presenta como obligatoria, según el decreto en cuestión.

Rango de edad
Fecha de autorización de emergencia de FDA
Fecha de autorización completa de FDA
Fecha de autorización en CR
Fecha de obligatoriedad en CR
Población mayor a 16 años
11 diciembre 2020
23 agosto 2021
3 de Diciembre del 2020 (Resolución Administrativa de Autorización de Uso de las Vacunas contra COVID-19)
-Trabajadores (servidores públicos y privados): 15 de octubre del 2021.
-de 16-18 años: 13 diciembre 2021 (fecha en que salió publicado el decreto n°43364 que reforma el decreto n°42889).
Población de 12-15 años
10 de mayo 2021
NO todavía
01 de junio del 2021
13 diciembre 2021 (fecha en que salió publicado el decreto n°43364 que reforma el decreto n°42889)
Población de 5-11 años
29 de octubre 2021
NO todavía
13 diciembre 2021 (fecha en que salió publicado el decreto n°43364 que reforma el decreto n°42889)
13 diciembre 2021 (fecha en que salió publicado el decreto n°43364 que reforma el decreto n°42889)
Población menor de 5 años
No todavía
No todavía
13 diciembre 2021 (fecha en que salió publicado el decreto n°43364 que reforma el decreto n°42889)
13 diciembre 2021 (fecha en que salió publicado el decreto n°43364 que reforma el decreto n°42889)

En este aspecto es importante tener presente que, cuando una vacuna tiene una Autorización de Uso de Emergencia (EUA, por sus siglas en inglés), se permite facilitar la disponibilidad y el uso durante las emergencias de salud pública, como la actual pandemia causada por el COVID-19. Sin embargo, todavía no tiene aprobación plena, la cual sucede cuanto la FDA ha revisado una gran cantidad de datos sobre la eficacia de la vacuna, su seguridad y muchas cuestiones relacionadas con su fabricación. En el caso de los menores entre 5 y 15 años, en atención al interés superior del menor, resulta primordial examinar la constitucionalidad (razonabilidad) de establecer la obligatoriedad de la vacunación en estos casos, pues dicha obligatoriedad podría resultar prematura cuando la vacuna todavía no cuenta con autorización plena, y no se sabe con mayor certeza la eficacia y seguridad de su uso en menores (ver al respecto )

Además, en abono a esta posible prematuridad de la obligatoriedad de la vacuna en el caso de menores de 16 años, se observa que, en el acuerdo de la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología del 04 de noviembre del 2021 se indica claramente que, P. no había presentado la documentación al Ministerio de Salud para aprobación de la dosis pediátrica. No fue sino hasta con posterioridad en que en otro recurso de amparo se le pide como prueba para mejor resolver al Ministro de Salud en que informa (mediante escrito presentado a las 16:47 horas del 20 de enero del 2022) lo siguiente:

“P. ya presentó la documentación para el uso de la vacuna contra covid-19 en población pediátrica. La vacunación contra covid-19 para población menor de edad (5-17 años) sigue siendo aprobación de uso de emergencia…”

Lo cual ratifica que al momento de adoptarse el acuerdo en cuestión P. todavía no había presentado la documentación, pero además, que las autoridades de salud tienen claro que la vacunación pediátrica sigue siendo aprobación de uso de emergencia.

En cuanto a la fundamentación que ha dado el Ministerio de Salud para establecer la obligatoriedad de la vacunación pediátrica (particularmente el punto 6 que dice: “6- vacunar a los niños puede ayudar a proteger a los miembros de la familia, incluidos hermanos menores de 5 años que no pueden recibir las vacunas contra covid, y los miembros de la familia que podrían tener más riesgo de enfermar gravemente si se infectan.”), es relevante recordar que la persona, incluidos por supuesto los menores de edad, nunca pueden ser convertidos en un medio, sino que cada individuo es un ser cuya sola existencia es, en sí misma, un fin.

Debe recordarse que, la materia de los derechos de niños y adolescentes se encuentran regulada en varias normas de rango constitucional, convencional e infraconstitucional; reconociéndose en todas ellas el interés superior del niño (a) como criterio transversal de toda acción pública o privada concerniente a dicha población. La Constitución Política en su artículo 51 establece que: “La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado. Igualmente, tendrán derecho a esa protección la madre, el niño y la niña, las personas adultas mayores y las personas con discapacidad.”. Por su parte la Convención de Derechos del Niño establece una serie de derechos a todo niño, independientemente, de su raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, posición económica o de sus padres o representantes legales. Específicamente el artículo 7 establece el derecho a ser cuidado por sus padres, así como el derecho a un “nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social” reconociéndose a los padres como los responsables primordiales de proporcionarles las condiciones de vida necesarias para su desarrollo y el deber del Estado de adoptar “medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho” (artículo 27). La Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, precisa en su artículo 16, párrafo 3º, que “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene el derecho a la protección de la sociedad y del Estado” (en idéntico sentido artículo 23, párrafo 1º, del Protocolo Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 19 de diciembre de 1966). Por su parte, el artículo 25, párrafo 2º, de la supraindicada Declaración señala que “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales... ” y, finalmente, en el artículo 24, párrafo 1º, se establece que “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna... a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”. De las normas de los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos transcritas, así como de la norma constitucional citada, resulta, a todas luces, que los Estados tienen como deberes fundamentales la protección del niño y en consecuencia de su interés superior. Promover las condiciones necesarias para que gocen de la presencia permanente de los padres, en especial cuando el niño (a) requiere cuidados especiales. Los derechos humanos o fundamentales y las obligaciones correlativas de los poderes públicos, han sido también, desarrollados en el plano infraconstitucional, tal como por ejemplo el Código de la Niñez y de la Adolescencia en general, la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, cuando se trate además de un niño (a) con necesidades especiales y otras más. Así, el Código de la Niñez y de la Adolescencia (Ley No. 7739) puntualiza que el norte interpretativo de toda acción pública o privada debe ser el interés superior del niño (artículo 5º). El numeral 29 establece la obligación del padre, la madre o la persona encargada de “velar por el desarrollo físico, intelectual, moral, espiritual y social de sus hijos menores de dieciocho años” y de “cumplir con las instrucciones y los controles que se prescriban para velar por la salud de las personas menores de edad bajo su cuidado”. El artículo 13 de la Ley General de Salud No. 5395, del 30 de octubre de 1973 reconoce el deber de los padres y el Estado de velar por la salud y el desarrollo social, físico y psicológico de los niños.

Del marco normativo antes señalado es claro concluir que a los niños le asisten una serie de derechos especiales, y correlativamente le corresponde tanto al Estado como a los padres y/o encargados de los niños asumir una serie de obligaciones y deberes para con ellos. Desde mi punto de vista es clara la relevancia constitucional que conlleva examinar el acuerdo y el decreto sobre la vacunación obligatoria de menores, en casos de Covid-19. Se denota que, en estos casos, a diferencia de otros que ha examinado esta Sala sobre la vacunación obligatoria en menores, se trata de una vacuna que todavía no goza de autorización plena, y ello es un detalle que no puede pasar desapercibido del marco constitucional. Nótese que lo que considero debe ser examinado es la obligatoriedad y no el uso o autorización de la vacuna. Sobre todo tomando en cuenta que, al establecerse la obligatoriedad le corresponden ciertas sanciones a quienes no la acaten.

En este sentido, solo a efectos comparativos, en Francia, uno de los países pertenecientes a la OCDE, se tienen las siguientes reglas (https://www.service-public.fr/particuliers/actualites/A14973):

-Desde el 22 de diciembre del 2021 los niños de 5 a 11 años pueden ser vacunados. Esta vacunación es facultativa y el acuerdo de los dos padres (o quienes tengan la autoridad parental) es necesario. El día de la vacunación el menor debe ser acompañado por uno de los dos padres o por el titular de la autoridad parental.

-Sobre la vacunación de los adolescentes de 12 a 15 años, el consentimiento escrito de uno de los dos padres es obligatorio, llenando un formulario. Además, se requiere del consentimiento oral del menor. El día de la vacunación puede ir acompañado de uno de sus padres o del titular de la autoridad parental, pero ello no es obligatorio.

-Sobre la vacunación en adolescentes de 16 a 17 años, la autorización parental no se requiere.

Se denotan así diferencias notales con nuestro país, no solo en cuanto a la obligatoriedad de la vacunación, sino en cuanto al acompañamiento de los padres. Siendo nuestro país menos riguroso en cuanto a la autorización parental, y más represivo en cuanto a la obligatoriedad de vacunación. Todo lo cual, considero, debe ser examinado en una acción de inconstitucionalidad. Además, resulta relevante poder corroborar, si en efecto nuestro país es el único o uno de los pocos que ha establecido la vacunación obligatoria contra el Covid-19 en el caso de menores de 5 a 15 años ( https://www.bbc.com/mundo/noticias-america-latina-59188277); y si lo fuera, si ello resulta razonable desde el punto de vista constitucional.

Incluso cabe señalar que la Organización Mundial de la Salud (OMS) no apoya actualmente la emisión de mandatos para la vacunación contra la COVID-19, puesto que sostiene que es mejor trabajar en realizar campañas de información y en hacer que las vacunas sean accesibles. Asimismo, la Organización Panamericana de la Salud, mediante documento del 13 de abril del 2021 ha indicado (https://iris.paho.org/bitstream/handle/10665.2/55597/OPSWFPLIM220001_spa.pdf?sequence=1&isAllowed=y) lo siguiente, diferenciando entre , los mandatos para las vacunas pediátricas ordinarias de los relativos a las vacunas autorizadas para uso de emergencia, como lo es en este caso la vacuna contra Covid-19 en menores:

1. Necesidad y proporcionalidad

La vacunación obligatoria debe considerarse solo si es necesario, y es debidamente proporcional, para el logro de una meta importante de salud pública (incluidas las metas socioeconómicas) determinadas por una autoridad de salud pública legítima. Si puede alcanzarse esa meta de salud pública (por ejemplo, inmunidad colectiva, protección de los más vulnerables, protección de la capacidad del sistema de salud para pacientes agudos) con intervenciones de política menos coercitivas o intrusivas (por ejemplo, por medio de la educación pública), no se justificaría un mandato desde el punto de vista ético, porque el logro de metas de salud pública con menos restricciones de la libertad y la autonomía individuales representan una relación más favorable entre el riesgo y el beneficio (…)

(…)

Escuelas

Dada la falta de datos sobre la seguridad y la eficacia de las vacunas contra la COVID-19 en la población infantil (consideraciones éticas número 2 y 3), aún no se ha autorizado ninguna para esta población. Por consiguiente, en la actualidad no se justifica la vacunación desde el punto de vista ético como condición para asistir a la escuela. Una vez que se disponga de esos datos y se demuestre que la seguridad y la eficacia son favorables en esta población, los responsables de la formulación de políticas tendrán que considerar si la obligatoriedad de la vacunación como condición para asistir a la escuela es necesaria y proporcional para alcanzar las metas de salud pública (consideración ética número 1) y si esto pudiera socavar la confianza pública (consideración ética número 5). En algunas jurisdicciones, la vacunación contra los virus que causan varias enfermedades (por ejemplo, poliomielitis, sarampión, paperas y rubéola) es una condición para asistir a la escuela o recibir beneficios patrocinados por el estado (2); sin embargo, los mandatos para las vacunas pediátricas ordinarias difieren de los relativos a las vacunas autorizadas para uso de emergencia en muchos aspectos, incluida la evidencia relativamente limitada y en evolución de las vacunas contra la COVID-19, además de la incertidumbre con respecto a la inmunidad colectiva y las nuevas variantes del SARS-CoV-2 en el contexto de la COVID-19.”

Por otro lado, también consideramos que resulta necesario analizar la constitucionalidad de la medida impuesta, vía reglamento, en cuanto al acompañamiento de un adulto en la vacunación de los menores. Y si tales medidas cumplen también a cabalidad con el principio del interés superior del menor. Además de la norma, procede examinar en este mismo sentido lo dispuesto en el Manual de procedimientos para la ejecución de vacunación contra COVID-19 en los establecimientos de salud de la Caja Costarricense de Seguro Social. No queda claro la calidad del acompañamiento adulto para menores de 15 años, si basta cualquier persona encargada. Y en cuanto a los mayores de 15 años, procede examinar si la medida de no necesidad de ir acompañado por una persona adulta resulta acorde al principio de interés superior del menor, así como al resto de derechos fijados a nivel convencional e infraconstitucional para los niños, niñas y adolescentes. No se debe dejar de examinar si el acompañamiento del menor por un adulto al momento de la inoculación, sin especificar el decreto que se trate de los titulares de la patria potestad o de sus tutores o depositarios legales, en realidad respeta toda la normativa convencional ya citada, normativa que respalda la patria potestad y en particular el atributo de la representación que ostentan los padres, tutores y depositarios de las personas menores de edad. Este tema reviste singular importancia no porque estos representantes tengan la potestad de decidir sobre la vacunación, sino más bien porque son las personas adultas que asumen la responsabilidad diaria de la crianza y educación de los niños y adolescentes, son quienes conviven con ellos y conocen sus necesidades, dolencias, limitaciones, temores, y demás particularidades personales de cada niño y adolescente, por lo que son quienes mejor pueden conocer las posibles reacciones de los niños y adolescentes ante eventos médicos, psicológicos, sociales y culturales. Todo lo cual se resume en si el interés superior del niño, niña y adolescente requiere del acompañamiento de las personas adultas responsables de su crianza. Nótese por ejemplo que la OMS en el documento denominado “Consideraciones relativas al consentimiento en la vacunación de niños y adolescentes entre 6 y 17 años, ha ratificado la necesidad del consentimiento de los padres para la vacunación de sus hijos, cuando indica lo siguiente:

“(…) Para que los padres puedan manifestar su consentimiento, cuando la vacunación de su hijo tiene lugar en su ausencia es necesario habilitar procedimientos especiales. Para planificar la vacunación debe tenerse en cuenta el proceso de consentimiento informado. Si se exige el consentimiento (o renuncia) por escrito para una vacunación en la escuela, es necesario dejar un plazo suficiente para que los formularios de consentimiento lleguen a los padres y se devuelvan a la escuela con anterioridad a la sesión de vacunación.(…).”

Posteriormente en cuanto al asentimiento de los adolescentes, se ha visto como un requisito adicional, pero nunca sustitutivo del consentimiento de los padres, así se dice:

(…) Las facultades de los niños mayores y los adolescentes evolucionan hacia la toma de decisiones independientes a medida que maduran. Este principio de la «evolución de las facultades», señalado en la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 5), junto con la obligación de «respetar las opiniones» (art. 12) y la protección del «interés superior del niño» (art. 3), implica que la opinión de los niños mayores y los adolescentes debería tenerse en cuenta en el proceso de obtención del consentimiento. Oficialmente, esto se conoce como «asentimiento», que se interpreta como una obligación moral por parte del personal de salud de asegurarse que el niño/adolescente acepta la intervención. (…)”

Así entonces, consideramos que existen razones suficientes para proceder a darle plazo a los recurrentes de los distintos amparos, para plantear la acción de inconstitucionalidad en contra del último párrafo del artículo 2 del Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación (decreto ejecutivo n°42889-S) que estableció la vacunación obligatoria contra el Covid-19 en el caso de menores de edad de 16 años. No solo para el examen de la razonabilidad de la medida cuanto la vacuna indicada tiene a la fecha únicamente la EUA (autorización de uso de emergencia), sino además, para examinar el aspecto del acompañamiento de un adulto en la vacunación de menores. Lo anterior, en atención al principio constitucional del interés superior del menor.

V.- RAZONES DIFERENTES DEL MAGISTRADO RUEDA LEAL. En el sub lite, la parte accionante acusa la lesión a los derechos fundamentales de la parte tutelada, menor de edad, debido a que la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología incluyó la vacuna contra la COVID-19 en la lista de vacunas obligatorias para las personas menores de edad.
Sobre el particular, vía decreto ejecutivo n.° 42889-S del 10/03/2021, la vacuna contra la COVID-19, por un lado, fue incluida en la lista oficial de vacunas incluidas en el esquema público básico universal del país, y, por otro, sea declaró obligatoria para el personal establecido por la Comisión Nacional de Vacunación, en las sesiones extraordinarias número VII-2021 del 16 de febrero del 2021 y VIII del 23 de febrero de 2021. Se agregó: “Para cuando sean citados por los encargados para tal efecto y de acuerdo con la planificación institucional respectiva, las personas contempladas en el párrafo anterior deberán vacunarse, con excepción de aquellos funcionarios que, por contraindicación médica debidamente declarada, no les sea posible recibir la vacuna contra el Covid-19. Será responsabilidad del patrono tomar las medidas correspondientes de acuerdo con la legislación del país y la normativa institucional, en el caso de las personas que no quieran vacunarse contra covid-19”. (Destacado no corresponde al original).
Tal regulación fue reformada, primero, por el decreto ejecutivo n.º 43249 del 07/10/2021, que entró en vigor el 15 de octubre de 2021 sin que abarcara a las personas menores de edad, y, luego, por el decreto ejecutivo n.° 43364-S del 13/12/2021, vigente desde su publicación en el Alcance n.° 256 a La Gaceta n.° 242 del 16 de diciembre de 2021, que contempla:
Artículo 1 .-Refórmese el artículo 2 del Decreto Ejecutivo N° 42889-S del 10 de marzo de 2021, reformado por el Decreto Ejecutivo No. 43249-S del 7 de octubre de 2021, denominado Reforma al Decreto Ejecutivo N° 32722-S del 20 de mayo de 2005, Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación y Establecimiento de la Obligatoriedad de la Vacuna del COVID-19, para que en adelante se consigne lo siguiente:
"Artículo 2.- Con fundamento en el artículo 3 de la Ley Nacional de Vacunación, Ley número 8111 del 18 de julio de 2001, así como los ordinales 2 y 18 del Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación, Decreto Ejecutivo número 32722 del 20 de mayo de 2005, será obligatoria la vacuna del COVID- 19 para el personal establecido por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, en las sesiones extraordinarias número VII-2021 del 16 de febrero del 2021, VIII-2021 del 23 de febrero de 2021, XLV-2021 del día 23 de septiembre de 2021, para el caso de este último acuerdo será en los términos fijados por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología para el sector público y el sector privado; asimismo, será obligatoria la vacuna del COVID-19 para las personas menores de edad (niñez y adolescencia), según el acuerdo N° LI-2021 del 04 de noviembre de 2021, adoptado por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología.
Para el caso del personal establecido por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, cuando sean citados por los encargados para tal efecto y de acuerdo con la planificación institucional respectiva, las personas contempladas en el párrafo anterior deberán vacunarse, con excepción de aquellos funcionarios que, por contraindicación médica debidamente declarada, no les sea posible recibir la vacuna contra el Covid-19. Será responsabilidad del patrono tomar las medidas correspondientes de acuerdo con la legislación del país y la normativa institucional, en el caso de los trabajadores que no quieran vacunarse contra el COVID-19. Para el caso de la población menor de edad (niñez y adolescencia), según los artículos 43 y 11 del Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley número 7739 del 6 de enero de 1998, la madre, el padre, los representantes legales o las personas encargadas serán responsables de que la vacunación obligatoria de las personas menores de edad a su cargo se lleve a cabo oportunamente de acuerdo con los términos fijados por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, para ese grupo de personas. Se exceptúa de esta disposición a las personas menores de edad (niñez y adolescencia) que, por contraindicación médica debidamente declarada, no les sea posible recibir la vacuna contra el Covid-19. En el caso de población adolescente mayor de 15 años, podrá recibir la vacuna contra Covid-19 sin necesidad de ir acompañado por una persona adulta, siempre con la respectiva valoración de cada caso, según el acuerdo N° LI-2021 del 04 de noviembre de 2021, adoptado por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología".
Artículo 2.- El presente Decreto Ejecutivo rige a partir de su publicación en el diario oficial La Gaceta”. (El resaltado fue añadido).
Obsérvese que este último cuerpo normativo dispuso la obligatoriedad de la vacuna contra la COVID-19 para las personas menores de edad con base en el acuerdo n.° LI-2021, adoptado por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología el 4 de noviembre de 2021. Ahora, se agregó que, de manera excepcional, tal medida no rige para las personas menores de edad con una contraindicación médica, debidamente declarada, que impidiera aplicarles la vacuna.
Por otro lado, el ordinal 29 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional establece:
“El recurso de amparo garantiza los derechos y libertades fundamentales a que se refiere esta ley, salvo los protegidos por el de hábeas corpus.
Procede el recurso contra toda disposición, acuerdo o resolución y, en general, contra toda acción, omisión o simple actuación material no fundada en un acto administrativo eficaz, de los servidores y órganos públicos, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de aquellos derechos.
El amparo procederá no sólo contra los actos arbitrarios, sino también contra las actuaciones u omisiones fundadas en normas erróneamente interpretadas o indebidamente aplicadas” (el destacado fue agregado).
Al respecto, conforme la jurisprudencia constitucional, el supuesto de una amenaza exige que sea cierta y de inminente realización.
Aclarado lo anterior, con facilidad se constata que la obligatoriedad de la vacuna contra la COVID-19 para las personas menores de edad no vino a ser impuesta de forma irrestricta, toda vez que se prevé una salvedad: una contraindicación médica, debidamente declarada.
En virtud de tal excepción, estimo que, en el sub iudice, no se satisface el requerimiento de estar ante una amenaza cierta y de inminente realización, por cuanto la aplicación de la vacuna de marras se encuentra condicionada a la ausencia de una contraindicación médica, debidamente declarada, y no se observa en la especie algún criterio de la parte recurrida que haga caso omiso a tal regulación. Menos aún se advierte un acto administrativo que de manera concreta lesione algún derecho de la parte amparada o haga caso omiso de alguna contraindicación médica, debidamente declarada.
E., considero improcedente acoger el amparo.

VI.- DOCUMENTACIÓN APORTADA AL EXPEDIENTE . Se previene a las partes que, de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, éstos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el “Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial”, aprobado por la Corte Plena en sesión N° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial número 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI.

POR TANTO:

Se rechaza por el fondo el recurso. Las M.G.V. y P.B. salvan parcialmente el voto en cuanto consideran procede dar plazo para plantear la acción de inconstitucionalidad en contra del decreto ejecutivo que estableció la vacunación obligatoria contra el Covid-19 para el caso de los menores de 16 años de edad, lo anterior para examinar una posible obligatoriedad prematura de vacunación en ese rango de edad, por estar todavía en estos casos como autorización de uso emergencia (EUA por sus siglas en inglés), y para examinar el aspecto del acompañamiento de un adulto en la vacunación de menores, así como el tema de la no necesidad de presencia de adulto en casos de mayor de 15 años. El magistrado Rueda Leal consigna razones diferentes. N..

Fernando Castillo V.
Presidente
Paul Rueda L.
Luis Fdo. Salazar A.
Jorge Araya G.
Anamari Garro V.
Ana María Picado B.
Jose Roberto Garita N.
Documento Firmado Digitalmente
-- Código verificador --
*BRKNQOIKU7M61*
BRKNQOIKU7M61
1

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR