Sentencia de Tribunal Contencioso Administrativo, 22-10-2020

Fecha de Resolución:22 de Octubre de 2020
Emisor:Tribunal Contencioso Administrativo

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

EXPEDIENTE: 20-002149-1027-CA

MEDIDA CAUTELAR INTRAPROCESAL

ACTOR: F MENA P, S.A

DEMANDADO: EL ESTADO Y OTRO

Resolución N. 1588-2020

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. Segundo Circuito Judicial de San José. Goicoechea, a las once horas treinta minutos del veintidós de octubre de dos mil veinte.

RESULTANDO

1. Mediante escrito de fecha 24 de abril de dos mil veinte del legajo cautelar se solicita como medida cautelar:

2.- Mediante escrito visible de pág 84 a 99 de los autos El Estado contesta audiencia sobre la solicitud cautelar.

3.- Mediante resolución 1394-2020 se integró a La Murta, S.A al proceso como litis consorte pasivo necesario. ( ver de pág 138 a 144 de los autos).

4.- Mediante escrito visible de pág 148 a 157 del expediente electrónico La Murta, S.A contestó audiencia sobre la solicitud de medida cautelar.

5.- En los procedimientos se han seguido las prescripciones de rigor y no se observan omisiones ni causales de nulidad.

CONSIDERANDO

I.- DE LA JUSTICIA CAUTELAR: Las medidas cautelares como Instituto procesal encuentran su fundamento en la propia Constitución Política y los Tratados Internacionales. El artículo 41 de la Constitución Política, señala al respecto lo siguiente:"ARTÍCULO 41.- Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes". Por su parte la Declaración Universal de Derechos humanos, hace una referencia a la necesidad de que los recursos jurisdiccionales deben guardar necesaria efectividad para el amparo de los derechos constitucionales y legales, en tanto dispuso: "Artículo 8.- Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley". Resulta de relevancia indicar que la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone, de manera general: "Garantías Judiciales: 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter." Complementario con estas disposiciones, es el principio general de Derecho Procesal elaborado por Chiovenda y desarrollado por Calamandrei que indica que "la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe convertirse en daño para quien probablemente tenga la razón". Estas apreciaciones se entrelazan con la seguridad jurídica que debe conferir todo ordenamiento jurídico a quienes recurren a los órganos jurisdiccionales a hacer valer sus derechos. Es entonces dentro de este marco general que la medida cautelar es una decisión provisional adoptada con el fin de evitar un daño grave e irreversible para el recurrente. Hechas las anteriores consideraciones, proceden entrar a detallar, tanto los presupuestos como las características de las medidas cautelares en el Código Procesal Contencioso Administrativo, aplicable a la materia.

II.- Sobre la apariencia de buen derecho: II.I- Consideraciones generales: Para efectos de la solicitud de medida cautelar, como primera condición para valorar si procede su otorgamiento, encontramos el denominado fummmus boni iuris. En este sentido, el artículo 21 del Código Procesal Contencioso Administrativo establece al respecto, lo siguiente:

"La medida cautelar será procedente cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso, produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, de la situación aducida, y siempre que la pretensión no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad". (El destacado es nuestro para efectos del presente análisis)

De conformidad con lo anterior, se evidencia que la seriedad en la demanda es una condición sine qua non para el otorgamiento de la medida cautelar. Dicha seriedad entraña una valoración, que si bien no significa realizar el juicio de fondo propio del Tribunal de Juicio, sí implica la determinación de una apariencia preliminar de existencia de fundamentación de la demanda. Con lo anterior, se descartaría la posibilidad de otorgar una medida cautelar, en situaciones de demandadas evidente y manifiestamente temerarias, carentes de toda fundamentación, en donde se evidencie un fummus mali iuris. Es entonces claro que la apariencia de buen derecho, no significa exigir certeza de buen derecho desde el inicio del proceso de conocimiento, en tanto que lo que se requerirá es un juicio de probabilidad en donde se determine que de manera razonable la parte está ejerciendo su derecho de acceso a la justicia, -tutelado en el artículo 41 de la Constitución Política- sin una perversión del mismo, haciéndolo instrumento para dilatar, lesionar o entorpecer el actuar administrativo sin fundamento alguno. La comprobación que deberá realizar el Juez Tramitador en la presente medida cautelar para efectos de determinar la apariencia de buen derecho, deberá centrarse en determinar que la demanda no posee el carácter infundado o temerario a que hemos hecho referencia, sin caer en valoraciones con respecto a los argumentos de fondo, propias del Tribunal de Juicio. En casos como el objeto de esta medida cautelar - actos administrativos - se hará un juicio de probabilidad o verosimilitud de la demanda, por lo que no se realiza el llamado juicio de verdad, realizado por el Tribunal con base en las pruebas atraídas a la audiencia oral y pública o al proceso. Con base en lo anterior, se procederá a determinar la existencia de una apariencia de buen derecho en el caso concreto de análisis.

II.II.- Sobre el análisis del caso concreto con relación al presupuesto de la apariencia de buen derecho: Para fundamentar su derecho la parte gestionante señala en síntesis: 1. Que se solicitó ampliación de la concesión del área otorgada en el cauce del río Reventado, en virtud que el área se encontraba libre. 2. Que el MINAE otorga concesión de explotación de cantera a otra empresa por un período de 25 años, con prórroga por 10 años más. 3. Que en dicha prórroga se autoriza extracción de material de cauce del río Reventado. 4. Que la actora solicita nuevamente ubicación de ampliación del área y que supuestamente existió un error administrativo al hacer una reserva de esa área a otra empresa. 5.Que a raíz de un recurso de amparo declarado con lugar por falta de respuesta del MINAE, se rechaza la gestión de la actora de ampliación de área. 6. Se interpone recurso de apelación, con nulidad concomitante contra lo resuelto por la Administración. 7. El recurso fue declarado sin lugar indicando controversia en cuanto al área de extracción en cauce que coincide con concesión de cantera, pero que desde vieja data se ha manejado acorde con eventos naturales y no se anula lo resuelto. Por su parte el Estado señala en síntesis: Que no se vislumbra el cumplimiento de este elemento; ya que las decisiones administrativas encuentran respaldo en el ordenamiento. Que suspender el rechazo de una solicitud no implica conceder lo pedido. Por su parte la codemandada La Murta, S.A señala que hay inexistencia de este presupuesto, pero hace alusión a lo ocurrido en la vía administrativa; pero es ello precisamente lo que debe someterse a exámen por parte de este Tribunal y lo que lo hace sujeto de tal apariencia. En grado de probabilidad, estima esta Juzgadora que le asiste a la parte promovente una apariencia de buen derecho, en el tanto es revisable en esta vía el acto administrativo impugnado. Es competencia de esta sede el garantizar la legalidad de la conducta administrativa y el restablecer una situación jurídica, sea por acción u omisión al ordenamiento jurídico por parte de las administraciones públicas y en este caso debe analizarse como se dijo, si el acto administrativo emitido por la demandada de rechazo de ampliación de concesión y el mantenimiento por parte de la Administración demandada de una conducta administrativa, sea la concesión en el área que supuestamente solicitó la actora y no fue atendida su gestión y otorgada a otra persona jurídica en concesión dicha área reclamada, es conforme con el ordenamiento jurídico; pero ello solo se podrá esclarecer dentro del proceso principal. Se encuentra dentro de lo estipulado en el ordinal 36 del Código Procesal Contencioso Administrativo lo reprochado por quien gestiona. En razón de todo lo expuesto es que debe otorgarse el presupuesto bajo examen. Todo lo anterior, sin prejuzgar el fondo de los argumentos y a manera de juicio de probabilidad. II.III.- Conclusión: Esta Juzgadora advierte la apariencia de buen derecho en la medida.

III.- De la existencia del peligro de un daño grave en la mora: Para el análisis de la aplicación de este presupuesto al caso concreto, estima esta Juzgadora necesario realizar algunas consideraciones sobre el denominado peligro en la demora. III.I.- Consideraciones generales: Para efectos de la presente solicitud de medida cautelar, como segunda condición para valorar si procede su otorgamiento, encontramos el denominado periculum in mora. En este sentido, el artículo 21 del Código Procesal Contencioso Administrativo establece al respecto, lo siguiente:

"La medida cautelar será procedente cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso, produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, de la situación aducida, y siempre que la pretensión no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad". (El destacado es nuestro para efectos del presente análisis)

De la norma indicada se evidencia con gran claridad el profundo avance que con respecto a este presupuesto presenta el Código Procesal...

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