Sentencia nº 05115 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 13 de Septiembre de 1995

Exp. No.2223-A-92 No. 5115-95

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las veinte horas y veinticuatro minutos del trece de setiembre de mil novecientos noventa y cinco.

Acción de inconstitucionalidad promovida por Y.M.A., mayor, casado dos veces, periodista, cédula de identidad número 0-000-000, vecino de San José, contra el artículo 15 de la Ley No. 18 del 27 de noviembre de 1906, adicionado por el artículo único de la Ley No. 96 de 1 de agosto de 1929.

RESULTANDO

1. - ASPECTOS DE FORMA:

1. a) Esta acción de inconstitucionalidad la promueve Y.M.A. para defender sus derechos en el proceso contravencional que se sigue en su contra en la Alcaldía de Faltas y Contravenciones de Goicoechea, expediente No. 475-C-92.

1. b) La acción fue admitida por resolución de las once horas diez minutos del cinco de octubre de mil novecientos noventa y dos, que confirió audiencia a la Procuraduría General de la República y a L.C.S., coimputado en el proceso penal que se mencionó en el anterior resultando, y ordenó la publicación de los avisos de rigor en el Boletín Judicial.

1. c) El Procurador General Adjunto de la República contestó la audiencia en memorial presentado a la Sala el día trece de noviembre de mil novecientos noventa y dos; L.C.S., debidamente notificado, no contestó la audiencia; los avisos de rigor se publicaron en el Boletín Judicial de los días 4, 5 y 6 de noviembre de mil novecientos noventa y dos.

2. - SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO:

2. a) Alegato del actor: El actor manifiesta que el artículo 15 de la Ley No. 18 de 27 de noviembre de 1906 incurre en violación de dos derechos fundamentales: el principio de legalidad en materia penal y el principio de libertad jurídica. En cuanto al primero, expone que el artículo impugnado lesiona el artículo 39 de la Constitución, porque crea una figura delictiva atípica y una norma penal en blanco, pues, en este último caso, remite a otros artículos de la misma ley para la determinación del hecho típico y culpable. En cuanto al segundo, dice que el artículo 15 viola el artículo 28 de la Constitución, porque da origen a conductas -como la utilización de la bandera nacional en el logo de un periódico- que no son dañinas ni atentan contra ningún valor tutelado constitucionalmente.

2. b) Informe del Procurador General Adjunto: El Procurador General Adjunto expone que el artículo impugnado no incurre en ninguna de las infracciones de orden constitucional que el actor les atribuye. En su criterio, la Ley No. 18 de 27 de noviembre de 1906 emplea como términos sinónimos los de "pabellón" y "bandera nacional", que de hecho lo son. Esa Ley -dice- tiene como fin específico la protección del pabellón nacional, sea, la bandera nacional. Agrega que la deducción de que solo las acciones dañinas socialmente, así como las que atentan contra algún valor tutelado constitucionalmente, son las únicas prohibidas por el artículo 28 de la Constitución, se basa en una cita mutilada de este artículo, y que, por otra parte y en lo que atañe al artículo 39 constitucional, el artículo impugnado cumple a cabalidad con lo requerido a los tipos penales. Expone que si ese artículo es un tipo penal en blanco, el que así sea no infringe el artículo 39 ya que se trata de técnica legislativa de uso corriente y permitido, y cita al respecto la resolución No. 2996-92 de esta Sala.

3. - SOBRE LOS PROCEDIMIENTOS: El artículo 9 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional faculta a este tribunal para rechazar por el fondo cualquier gestión, incluso una acción de inconstitucionalidad, en cualquier momento, cuando -como en el presente caso- considere que existen elementos de juicio suficientes.

   R. elM.A.R.; y

   CONSIDERANDO

   1. OBJETO DE LA ACCION. Esta acción es para que se declare inconstitucional el artículo 15 de la Ley No. 18 de 27 de noviembre de 1906, adicionado por el artículo único de la Ley No. 96 de 1 de agosto de 1929. A juicio del actor, el texto legal impugnado incurre en violación de dos derechos fundamentales: el principio de legalidad en materia penal y el principio de libertad jurídica (así, a folio 2).

      La Ley No. 18 de 27 de noviembre de 1906 fija las características del pabellón nacional (artículo 1) y del escudo nacional (artículo 11), y regula el uso de ambos y de la bandera nacional. La Ley no hace una expresa y clara distinción entre el pabellón y la bandera nacional: en su sentido académico, ambos términos pasan por ser sinónimos (así, la tercera acepción de la voz "pabellón" del Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, vigésima edición); pero también suele entenderse que el primero es un símbolo compuesto por la bandera y el escudo nacionales. No obstante que el artículo 1 emplea la expresión "pabellón" en un sentido del todo equivalente a "bandera nacional", en otras partes de la Ley (como en el artículo 4, en el inciso 4) del artículo 5, en el artículo 9, y veladamente en el segundo párrafo del artículo 12) parece que la primera voz se reserva al símbolo compuesto.

      El texto actual de la Ley contiene reformas de los años 1934 (Ley No. 60 de 13 de junio), 1964 (Ley No. 3429 de 21 de octubre) y 1976 (Ley No. 5948 de 29 de octubre). El artículo 15, como ya se dijo, se origina en la adición que hizo la Ley No. 96 de 1 de agosto de 1929. Es un enunciado bastante escueto, que dice:

      "Artículo 15. Prohíbese el uso de la Bandera Nacional y de la combinación de sus colores en adorno de tablados, chinamos y espectáculos públicos de cualquier naturaleza y en general con cualquier fin que no sean (sic) los permitidos por esta ley.

      "La contravención de este artículo será castigada con multa de (C50.OO) cincuenta colones a (C1OO.OO) cien colones o arresto de ocho a treinta días."

      Así, pues, la prohibición del primer párrafo se refiere literalmente a dos órdenes de conducta diferentes. El primero de ellos es el uso de la bandera nacional (o de "la combinación de sus colores") "en adorno de tablados, chinamos y espectáculos públicos de cualquier naturaleza". "Adorno" -explica el Diccionario de la Lengua Española (Real Academia Española, vigésima edición, 1984) es "Lo que se pone para la hermosura o mejor parecer de personas o cosas"; es decir, aquello que engalana o embellece otras cosas (o lugares). De esta manera, el artículo 15 prohibe emplear la bandera nacional (o la combinación de sus colores) con la intención o el propósito de engalanar o embellecer "tablados" y "chinamos", es decir, cierta clase de establecimientos dedicados a fiestas o actividades de este mismo género. La alusión a los "espectáculos públicos" se refiere, no obstante lo impropio de la expresión de que se sirve la ley, a aquellos establecimientos o sitios donde esos espectáculos se realizan.

      El segundo orden de conducta cubierto por la prohibición legal es el uso de la bandera nacional (y de "la combinación de sus colores") "en general con cualquier fin que no sean (sic) de los permitidos por esta ley". En este caso, pues, opera la regla general de prohibición del uso del símbolo "con cualquier fin", no importa cuál sea éste, salvo si la propia L. autoriza su uso. Acerca de este último extremo, y en cuanto toca a la conducta de los particulares, resulta que éstos "no podrán, en ningún caso, enarbolar el Pabellón Nacional" (artículo 3); que es permitido el uso de la bandera en los buques mercantes (artículo 2 y 9 de la Ley), y en los establecimientos privados de enseñanza pero solamente en la ocasión de celebraciones escolares (artículo 9); y que las personas privadas podrán, "en días de fiesta civil y en ocasiones especiales, adornar sus casas con banderolas de la forma y colores nacionales" (artículo 3). La Ley, sin embargo, no dispone expresamente de ninguna otra licencia. De modo que la lectura completa del primer párrafo del artículo 15 permite inferir esta regla: la bandera nacional no puede usarse con ninguna finalidad, para ningún propósito, salvo en los buques mercantes, o en las ocasiones autorizadas expresamente por los artículos 2 y 3 de la Ley.

      Ahora bien: hay que recordar que el Código Penal vigente tipifica el delito de menosprecio para los símbolos nacionales, así:

      "Artículo 296: Se impondrá prisión de un mes a dos años y con (sic) treinta a noventa días multa al que menospreciare o vilipendiare públicamente la bandera, el escudo o el himno de la Nación."

      De modo que las sanciones que se establecen en el mismo artículo 15 para los dos órdenes de conducta descritos antes, ceden ante el Código Penal cuando el empleo de la bandera nacional implica menosprecio o vilipendio público del símbolo, porque en este caso se incurre en el delito tipificado en el artículo 296 arriba transcrito. En los demás casos, resultan aplicables aquellas sanciones como resultado de estarse en el supuesto de contravención a que se refiere el artículo 15. De allí que el Tribunal Superior Cuarto Penal, Sección Primera, de San José, al conocer del conflicto de competencia planteado entre la Alcaldía de Faltas y Contravenciones y la Agencia Fiscal, ambas de Goicoechea, dentro del proceso que sirve de soporte a esta acción de inconstitucionalidad, resolviera que la clase de hechos de que en ese proceso se trata (el uso de la bandera nacional en el logotipo del periódido "La República") no son constitutivos del delito de menosprecio para los símbolos nacionales radicado en el artículo 296 del Código Penal, sino, a lo sumo, de la contravención que sanciona el repetido artículo 15.

      En suma: las acciones consistentes en menospreciar o vilipendiar públicamente la bandera nacional son constitutivas de delito (artículo 296 del Código Penal). Y, fuera de esos supuestos, por regla general el uso de la bandera para adorno de estancos, chinamos y establecimientos donde se realicen espectáculos públicos, o su empleo con cualquier fin (salvo norma legal permisiva), es materia contravencional.

   2. LEGITIMACION DEL ACCIONANTE. El actor, Y.M.A., basa su legitimación para interponer esta acción en que contra él se sigue un proceso penal en la Alcaldía de Faltas y Contravenciones de Goicoechea, en el que se le atribuye infracción de la prohibición del artículo 15 de la Ley No. 18 de 27 de noviembre de 1906, y con motivo del cual se expone a la sanción prevista en el segundo párrafo de ese mismo artículo. La infracción consistiría en que en la parte superior de la portada del periódico "La República", que el actor dirige, se reproduce la bandera nacional. M.A. alegó en ese proceso que el artículo 15 es contrario al artículo 39 de la Constitución. Y es esta circunstancia la que le trae ante la jurisdicción de este Tribunal, que admite la acción porque ha verificado que satisface lo que dispone el artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional en la parte que dice:

      Artículo 75. Para interponer la acción de inconstitucionalidad es necesario que exista un asunto pendiente de resolver ante los tribunales, inclusive de hábeas corpus o de amparo..., en que se invoque esa inconstitucionalidad como medio razonable de amparar el derecho o interés que se considera lesionado...

   3. LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTICULO 15. Como fácilmente puede inferirse de lo que ya se dijo en el primer considerando de esta resolución, si se hace abstracción de aquellas acciones que implican menosprecio o vilipendio de la bandera nacional, que son constitutivas de delito (artículo 296 del Código Penal), parece que pertenecen a la materia penal contravencional todas las demás acciones posibles consistentes en el uso de la bandera con cualquier fin, en virtud del artículo 15 de la Ley No. 18 de 27 de noviembre de 1906. El uso legítimo de la bandera está limitado a los casos en que la ley lo permita expresamente, supuesto excepcional que, como ya se apuntó (en el mismo considerando), solo es dable (al menos en el marco de la mencionada Ley No. 18) si se trata del empleo del símbolo en los buques mercantes, o en los supuestos de los artículos 2 y 3. De todo lo cual se derivan dos conclusiones de importancia: la primera es que el artículo 15 no describe con detalle las conductas contravencionales, sino que de modo genérico o indeterminado se refiere simplemente a las acciones realizadas con finalidades no permitidas por la ley; la segunda es que dada la concepción de la norma puede entenderse que se subsumen en la prohibición del artículo 15 acciones encaminadas a finalidades o propósitos de lo más inocentes, es decir, desprovistas notoriamente de intención o finalidad dañinas, o hasta las realizadas con fines laudatorios del símbolo u otros similares (como son, por ejemplo, las que consisten en emplear la bandera para embellecer, engalanar o adornar cierta clase de establecimientos o lugares públicos).

      Por consiguiente, la Sala debe concentrarse en calificar la validez constitucional de esas dos vertientes del artículo 15, la primera de las cuales corresponde a la cuestión de si ese artículo satisface los requisitos del principio de tipicidad, y la segunda a la de si es lícito penalizar conductas o comportamientos carentes de toda intención o propósito dañinos, como allí se hace.

1. - El principio de tipicidad. La Sala, en varios fallos, ha puesto de relieve la conexión que existe entre el principio de legalidad en materia penal, que se realiza -entre otras cosas- en el tanto en que la norma legal no incurra en indeterminación o imprecisión en el diseño del delito, con el principio de tipicidad, que exige la definición estricta y previa de las conductas delictivas, y es por este mismo conducto que se acerca, en el presente caso, a la declaración de inconstitucionalidad del artículo 15, que se separa notablemente de ambos principios.

   En la resolución No. 1876-90 de las dieciséis horas del diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa, dijo este Tribunal:

   "...El artículo 39 de la Constitución Política consagra, entre otros, el principio de reserva de ley en relación con los delitos, "cuasidelitos" y faltas; dicha reserva significa que la ley es la única fuente creadora de delitos y penas. Esta garantía resulta incompleta si no se le relaciona con la tipicidad, que exige a su vez que las conductas delictivas se encuentren acuñadas en tipos, en normas en las que se especifique con detalle en qué consiste la conducta delictiva..."

   La Sala ha declarado que no lesionan los mencionados principios (radicados en el artículo 39 constitucional) las llamadas "leyes penales en blanco", es decir, aquellas que no describen por sí mismas de modo completo o específico el presupuesto del delito, de manera que ha de recurrirse a otras de igual o distinta jerarquía para que las complementen (véase, por ejemplo, lo que ha dicho la Sala a este respecto en las resoluciones No. 1876-90 de las dieciséis horas del diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa, y No. 2996-92 de las quince horas y diez minutos del seis de octubre de mil novecientos noventa y dos). Pero, en cambio, en relación directa con el principio de tipicidad, ha puesto de manifiesto que éste exige la delimitación precisa y exhaustiva de la conducta punible. Véase el siguiente texto (tomado de la sentencia No. 1877-90 de las dieciséis horas y dos minutos del diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa):

   "Para que una conducta sea constitutiva de delito no es suficiente que sea antijurídica -contraria a derecho-, es necesario que esté tipificada, sea que se encuentre plenamente descrita en una norma, esto obedece a exigencias insuprimibles de seguridad jurídica, pues siendo la materia represiva la de mayor intervención en bienes jurídicos importantes de los ciudadanos, para garantizar a éstos frente al Estado, es necesario que puedan tener cabal conocimiento de cuáles son las acciones que debe abstenerse de cometer, so pena de incurrir en responsabilidad criminal, para ello la exigencia de la ley previa, pero esta exigencia no resulta suficiente sin la tipicidad, pues una ley que dijera por ejemplo: "será constitutiva de delito cualquier acción contraria a las buenas costumbres", ninguna garantía representa para la ciudadanía, aunque sea previa, en este caso será el criterio del juez el que venga a dar los verdaderos contornos a la conducta para estimarla o no constitutiva de delito, en cambio si el hecho delictivo se acuña en un tipo y además éste es cerrado, el destinatario de la norma podrá imponerse fácilmente de su contenido..."

   Ha agregado la Sala en esa misma resolución:

   La precisión obedece a que si los tipos penales se formulan con términos muy amplios, ambiguos o generales, se traslada...al juez, al momento de establecer la subsunción de una conducta a una norma, la tarea de determinar cuáles acciones son punibles, ello por el gran poder de absorción de la descripción legal...

   La Sala, aplicando esta clase de argumentos, declaró inconstitucional el artículo 105 de la Ley de Tránsito, No. 5930 de 13 de setiembre de 1976, cuyo texto decía:

   "Las infracciones a lo dispuesto en esta ley, no sancionadas expresamente, se castigarán con multa de cuarenta a trescientos colones".

   O. que se trata de un supuesto contravencional, como también lo es el caso que ahora ocupa a esta sentencia, y la obvia familiaridad entre la técnica de ese artículo y la empleada por el legislador al redactar el artículo 15. La Sala consideró con relación al artículo 105:

   "...contiene tal apertura y defectos de estructura que ni siquiera permite calificarlo como tipo, ni aún en referencia o necesitado de complemento (ley penal en blanco). La deficiencia técnica legislativa utilizada al redactar el numeral en comentario es contraria al artículo 39 de la Constitución, pues la norma no permite establecer con claridad cuál es la conducta constitutiva de la infracción punible" (sentencia No. 1877-90 de las dieciséis horas y dos minutos del diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa).

   Otro tanto sucede con el artículo 15, objeto de la presente acción, particularmente en cuanto dispone como contravención punible el uso de la bandera nacional y de la combinación de sus colores (frase esta última harto vaga) "en general con cualquier fin que no sean (sic) los permitidos por esta ley", de modo que es complejo saber a priori si una determinada acción, realizada con ánimo reverente o respetuoso (por ejemplo, enarbolar la bandera en un recinto privado fuera de las ocasiones permitidas, colgarla de la antena de un automóvil permanentemente o izarla en el patio de una casa de habitación) configura esa clase de contravención. Esta circunstancia -la mala calidad técnica de la norma- hace incierta toda predicción consistente de las consecuencias que en el orden penal podría aparejar una acción concreta, y se traduce así en mala calidad constitucional de la norma, causante de invalidez por oposición con el artículo 39 de la Constitución Política.

2. La penalización de conductas socialmente adecuadas. Una de las características que se predica (con toda razón) de los llamados "tipos penales abiertos" es que están configurados de manera que son subsumibles en ellos aun conductas socialmente adecuadas, carentes de contenido dañoso y por ende incapaces de lesionar ningún bien jurídico. Para el caso del artículo 15, ya se ha explicado aquí que están excluidas de la norma las acciones que implican menosprecio o vilipendio público de la bandera nacional, de las que se encarga el Código Penal en su artículo 296. Pero hecha esa salvedad, en el ámbito contravencional es posible subsumir, dada la textura abierta de la norma, toda clase de conductas, aun aquellas realizadas con fines laudatorios o reverentes, u otros fines similares. Es más: no es fácil concebir conductas inidóneas para encajar en el tipo penal del artículo 296, que, al mismo tiempo, pudieran calificarse de conductas desviadas subsumibles en el artículo 15. Por el contrario, hecha la salvedad a que obliga el artículo 296, casi todo lo que viene a la mente son acciones realizadas con intención laudatoria o reverente, o destinadas a enaltecer u honrar el símbolo, o a servirse de él para distinguir valiosamente acontecimientos, personas o lugares. Entran en esta categoría de acciones, evidentemente, las que el propio artículo 15 cita de modo expreso (el empleo de la bandera como adorno).

   El fenómeno de la penalización de conductas socialmente adecuadas ya ha sido objeto de atención por la Sala. En efecto, ésta ha dicho:

   "Al disponerse constitucionalmente que "las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley" -artículo 28 (de la Constitución)- se impone un límite al denominado ius puniendi, pues a cada figura típica ha de ser inherente una lesión o peligro de un valor ético social precisamente determinado; en otros términos, puesto que no basta que una conducta u omisión "encaje" abstractamente en un tipo, es también necesaria una lesión significativa de un bien jurídico. De lo contrario, tendríamos conductas delictivas pese a que no dañen la moral o el orden público o a que no perjudiquen a tercero" (sentencia No. 525 de las catorce horas y veinticuatro minutos del tres de febrero de mil novecientos noventa y tres).

   El segundo párrafo del artículo 28 de la Constitución Política implica que existe un ámbito exento de regulación jurídica penal, habida cuenta de que en ese ámbito esta clase de regulación no sería adecuada ni necesaria. La parte últimamente transcrita de la sentencia de esta Sala pone de relieve la inadecuación de la reacción penal frente a conductas compatibles con los valores socialmente admitidos, o con los derechos o los intereses que discurren pacíficamente en la comunidad. Si ya de por sí se reconoce al derecho penal solamente carácter subsidiario, de manera que el castigo de las conductas socialmente dañosas ha de ser el último recurso empleado (porque no es razonablemente posible disponer de otros medios), no se concilia con el imperativo del artículo 28 someter a las personas a restricciones o constricciones (que, desde luego, limitan su libertad de acción) por la comisión de hechos carentes de virtualidad ofensiva.

   Con apoyo en todas las anteriores razones, este Tribunal concluye declarando la inconstitucionalidad del artículo 15 de la Ley No. 18 de 27 de noviembre de 1906, adicionado por Ley No. 96 de 1 de agosto de 1929, por el doble motivo de ser violatorio de los artículos 28 y 39 de la Constitución Política.

   POR TANTO

   Se declara con lugar la acción y en consecuencia se anula por inconstitucional el artículo 15 de la Ley No. 18 de 27 de noviembre de 1906, adicionado por la Ley No. 96 de 1 de agosto de 1929. Esta sentencia es declarativa y sus efectos retroactivos a la fecha de entrada en vigencia de la norma que se anula. C. a los Poderes Legislativo y Ejecutivo. R. en el Diario Oficial, La Gaceta, y publíquese íntegramente en el Boletín Judicial.

   Luis Paulino Mora M.

   Presidente

   R. E. Piza E. Jorge E. Castro B.

   Luis Fernando Solano C. Eduardo Sancho G.

   Carlos Ml. A.R. A.V.C.M.