Sentencia nº 05292 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 19 de Junio de 2001

Exp: 97-007917-0007-CO

Res: 2001-05292

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las quince horas con treinta y dos minutos del diecinueve de junio del dos mil uno.-

Recurso de amparo interpuesto por I.H.E., portadora de la cédula de identidad nº 1-529-001, contra la contraloría general de la república..

Resultando:

Señala el recurrente (folio 1) que el doce de febrero de este año, la Subdirección General del Area de Procedimientos de la Contraloría General de la República, abrió un procedimiento disciplinario en su contra, con sustento en una presunta violación del artículo 22 de la Ley de Enriquecimiento Ilícito de los Funcionarios Públicos, por el sobresueldo recibido de la Organización de las Naciones Unidas, en cuanto al Programa de Modernización de las Empresas de Servicios Públicos y por el supuesto conflicto de intereses que genera su situación de miembro pasivo de una sociedad familiar cuya finalidad, al constituirse, era dedicarse únicamente al asesoramiento ganadero y agrícola. Que el acto final que debe dictar el Contralor General de la República en dicho proceso disciplinario, con motivo de un recurso de apelación que interpuso oportunamente, se encuentra suspendido, en virtud de que en esta Sala se presentó una acción de inconstitucionalidad contra lo dispuesto por los artículos 22 y 25 de la Ley de Enriquecimiento Ilícito apuntada. Que la Subdirección General del Area de Procedimientos de la Contraloría General de la República, no podía atribuirse, como lo hizo en este caso, una potestad sancionadora en materia disciplinaria ya que de ser así se estaría extralimitando en las facultades que le otorga el artículo 183 Constitucional y su propia Ley Orgánica, con la evidente violación en su perjuicio a la garantía fundamental al debido proceso y al principio de legalidad, pues sería al Instituto Costarricense de Electricidad y no a la Contraloría, al que le correspondería corregirla disciplinariamente, en su caso. Con el proceder reclamado, se le restringe en forma ilegítimamente su libertad de comercio, pues se le persigue por un asunto en el que no sólo no existe conflicto de intereses, sino que a su juicio, es una conducta inocua. Solicita la recurrente que se declare con lugar el recurso interpuesto.

Informa bajo juramento el licenciado R.H.C., en su condición de D. general del Área de Procedimientos de la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Contraloría General de la República (folio 73), que efectivamente, mediante resolución de las catorce horas cinco minutos del seis de febrero de 1997, se dispuso sustanciar en contra de la recurrente un procedimiento administrativo ordinario para determinar la posible infracción del artículo 22 de la Ley N°6872 del 17 de junio de 1983, por haber prestado servicios profesionales al Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo y por ocupar el cargo de vicepresidente de a sociedad anónima Asesoramientos Ganaderos y Agrícolas, no obstante estar nombrada como G. General del Instituto Costarricense de Electricidad. Asimismo, el procedimiento no sólo se inició por esa razón, sino también por un reparo más de fondo, que consistió en que , encontrándose sujeta, como G. General del ICE, a un régimen de prohibición para ejercer profesiones liberales, suscribió un contrato de prohibición con el PNUD como consultora para el Proyecto COS/95/004/A/01/99, denominado "Modernización de las Empresas de Servicios Públicos", cuyo objeto era apoyar al Gobierno de Costa Rica en la modernización de esas entidades, funciones que poseen íntima relación con los deberes que le correspondía cumplir como G. General del ICE, lo que llevó a motivar que se estimara incumplido su deber de ejercer profesiones liberales,y por ende, que fuera improcedente que recibiera honorarios profesionales por esas labores, aparte de las sumas que, como salario, devengaba en el ICE. Así se consideró en el acto final recaído en el caso. En cuanto a la suspensión que debía darse por la presentación de una acción de inconstiucionalidad, la resolución del Contralor General de la República de las quince horas del catorce de mayo de 1997, ordena suspender el dictado de la resolución del recurso de apelación interpuesto por la recurrente contra el acto final del procedimiento aludido, hasta tanto la Sala Constitucional no emita pronunciamiento del caso. Agrega que las actuaciones del Despacho en relación con el ejercicio de la potestad sancionatoria, se fundamentan en las disposiciones del Capítulo V de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. Indica que lo actuado se encuentra razonablemente fundado en una ley, de tal suerte que el Órgano Contralor se ha limitado a aplicar las disposiciones legales vigentes. Por último, señala que las argumentaciones aducidas por la accionante pretenden calificar, antes que las actuaciones de este Despacho, la normativa que se ha aplicado a su caso, por lo que no se está en presencia de la hipótesis contenida en el numeral 48 de la Ley de Jurisdicción Constitucional, ya que el recurso se interpuso directamente contra la norma, en la cual se encuentran razonablemente fundadas las actuaciones aquí impugnadas. Solicitan que se suspenda el trámite del presente recurso hasta tanto no se resuelva lo que corresponde en la acción de inconstitucionalidad número 7995-97.

Mediante resolución interlocutoria número 0002-I-1998 de las catorce horas treinta y dos minutos del seis de enero de mil novecientos noventa y ocho, la Sala dispuso reservar el dictado de la sentencia en el amparo, hasta tanto no fuera resuelta la acción de inconstitucionalidad que se tramitó en el expediente número 7995-97.

En escrito presentado el dos de noviembre del dos mil, la Contraloría General de la República informó que la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Electricidad dio por teminado el nombramiento de la amparada como G. General y en consecuencia, que carece de interés actual resolver el amparo, por lo que solicitó el archivo del expediente.

En los procedimientos se han observado las prescripciones legales.

Redacta el magistrado S.G.; y,

Considerando:

1. La resolución de este asunto está íntimamente ligada con lo que la Sala disponga al dictar sentencia en el expediente número 97-007995-0007-CO, que es la acción de inconstitucionalidad en la que se examina la normativa que se pretende aplicar a la amparada, puesto que lo actuado por la administración está razonablemente fundamentado en el artículo 22 de la Ley sobre Enriquecimiento Ilícito de los Funcionarios Públicos y el artículo 68 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

2. La Sala, en la sentencia número 2001-04835 de las catorce horas con cincuenta y seis minutos del seis de junio del dos mil uno, al resolver la acción de inconstitucionalidad, dispuso: "I.- Sobre la admisibilidad. La accionante se encuentra legitimada para interponer la presente acción de inconstitucionalidad, según lo dispuesto en el párrafo 1° del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, al haber invocado la inconstitucionalidad en el recurso de amparo que se tramita bajo expediente #97-007919-007-CO, así como en el trámite de agotamiento de la vía administrativa ante la Contraloría General de la República.

2. Objeto de la impugnación. La actora solicita que se declare la inconstitucionalidad del artículo 68 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del artículo 22 de la Ley sobre Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos. Establece la primera norma impugnada:

   "La Contraloría General de la República, sin perjuicio de otras sanciones previstas por ley, cuando en el ejercicio de sus potestades determine que un servidor de los sujetos pasivos ha cometido infracciones a las normas que integran el ordenamiento de control y fiscalización contemplado en esta Ley o ha provocado lesión a la Hacienda Pública, recomendará al órgano o autoridad administrativa competente, mediante su criterio técnico, que es vinculante, la aplicación de la sanción correspondiente de acuerdo con el mérito del caso. La Contraloría formará expediente contra el eventual infractor, garantizándole, en todo momento, un proceso debido y la oportunidad suficiente de audiencia y de defensa en su favor.

   La autoridad competente del sujeto pasivo requerido deberá cumplir, dentro del plazo que le establezca la Contraloría, con la recomendación impartida por esta; salvo que, dentro del término de ocho días hábiles contados a partir de la comunicación del acto, se interponga una gestión de revisión, debidamente motivada y razonada, por parte del jerarca del sujeto pasivo requerido. En este caso y una vez resuelta la gestión indicada, deberá cumplir, sin dilación, con lo dispuesto en el pronunciamiento técnico jurídico final de la Contraloría, so pena de incurrir en el delito de desobediencia, sin perjuicio del régimen de prescripciones contemplado en esta Ley.

   La expiración del plazo fijado por la Contraloría General de la República para que el sujeto pasivo imponga la sanción ordenada, no hará prescribir, por sí, la responsabilidad del servidor ni caducar el derecho del sujeto pasivo a imponer dicha sanción, sin perjuicio del régimen de prescripciones contemplado en esta Ley.

   El derecho de la Contraloría General de la República a ejercer, en el caso concreto, la potestad para recomendar u ordenar la aplicación de sanciones prescribirá en el término de dos años contados a partir de la iniciación del expediente respectivo.

   El inicio del expediente se entenderá con la orden de la oficina competente de la Contraloría para comenzar la investigación del caso, en relación con determinados servidores."

   Por su parte, el artículo 22 de la Ley sobre Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos dispone:

   Artículo 22.- Los ministros de Gobierno, los viceministros y los presidentes ejecutivos, gerentes y subgerentes de los entes descentralizados o de las empresas públicas, no podrán ejercer profesiones liberales ni cargos de administración, dirección o representación de empresas privadas o públicas, salvo cuando esta representación sea otorgada por ley.

   Los ministros o viceministros podrán formar parte de juntas directivas, comisiones, consejos o demás organismos colegiados, cuando la ley expresamente así lo indique.

   Los impugna la accionante porque considera que lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República viola lo dispuesto en los artículos 18, 183, 184 y 185 de la Constitución Política. Señala que dicho numeral establece una interferencia en la función de administración de las instituciones autónomas, por cuanto las recomendaciones de la Contraloría –en materia sancionadora– resultan ser vinculantes, lo que de hecho, sustituye la voluntad de los jerarcas administrativos en la aplicación del régimen disciplinario, lo cual lesiona la autonomía administrativa de las entidades descentralizadas. Alega que la Contraloría General de la República está realizando facultades de administración activa, lo que no es congruente con las atribuciones que la Constitución Política le encomendó a este Organo, en materia de control y fiscalización de la Hacienda Pública. Por otra parte, considera que lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley sobre Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos constituye una limitación arbitraria al derecho de acceso a los cargos públicos.

3. Sobre el artículo 68 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. Respecto de las atribuciones que la Constitución Política confirió a la Contraloría General de la República, esta S. en sentencia #998-98, de las 11:30 horas de 16 de febrero de 1998, señaló:

   "La Asamblea Nacional Constituyente, al crear la Contraloría General de la República como una institución auxiliar de la Asamblea Legislativa, le confirió la tarea de la fiscalización y vigilancia de la Hacienda Pública -artículo 183 de la Constitución Política-, en cuanto le corresponde verificar la correcta utilización de los fondos públicos, lo que debe entenderse en los términos ya señalados con anterioridad por este tribunal Constitucional:

   "De la lectura de los artículos 183 y siguientes de la Constitución Política, es posible concluir que la Contraloría General de la República, tiene en relación con los fondos públicos, una función de fiscalización superior, jurídica y financiera, que no puede verse limitada a una actuación automática de simple «aprobación», puesto que ello implicaría una disminución sustancial de sus competencias constitucionales" (sentencia #2340-94, de las quince horas del veintiocho de mayo de mil novecientos noventa y cuatro);

   "La Contraloría General de la República, como su Ley Orgánica remarca (Ley No. 7428 de siete de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro) es un órgano de relevancia constitucional, auxiliar de la Asamblea Legislativa, cuya función general es el control superior de la Hacienda Pública y la dirección del sistema de fiscalización regulado en la citada Ley" (sentencia #5119-95, de las veinte horas treinta y nueve minutos del trece de setiembre de mil novecientos noventa y cinco).

   El fundamento normativo de esta competencia especial deriva de lo dispuesto en el citado artículo 183 constitucional, y que la Ley ha desarrollado, tanto en la primera Ley Orgánica de esta institución -#1253 de veintitrés de diciembre de mil novecientos cincuenta-, que en sus artículos 2 y 3 inciso k) le confirió a esta institución la especial competencia para ejercer funciones de vigilancia en el manejo de los fondos públicos y en la gestión financiera de los empleados públicos, y específicamente, para intervenir en las licitaciones (contratación administrativa); como así también en Ley Orgánica vigente y en la Ley de la Administración Financiera de la República -#1279, de dos de mayo de mil novecientos cincuenta y uno-, normativa en la que se recoge el espíritu y voluntad del constituyente; y según se anotó en sentencia #2632-95, de las dieciséis horas seis minutos del veintitrés de mayo de mil novecientos noventa y cinco:

   "[...] la potestad cuestionada de la Contraloría General de la República de controlar la Hacienda Pública, y en concreto a las empresas públicas, subsistiría aún declarándose la inconstitucionalidad de la norma impugnada, por cuanto la misma le viene encomendada, en primer término, por disposición constitucional -artículos 183 y 184 de la Constitución Política, y en segundo término, por las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, tanto la vigente al momento de los hechos -#1252, de veintitrés de diciembre de mil novecientos cincuenta-, como la nueva Ley Orgánica de la Contraloría General de la República -#7428-, la cual es más explícita -concretamente en su artículo 18 señala la facultad que tiene la Contraloría para controlar los presupuestos de la Administración, comprendiendo a las empresas públicas de cualquier tipo, entre las que, lógicamente se encuentra RACSA-, en el Reglamento sobre el Funcionamiento de Empresas Estatales Estructuradas como Sociedades Mercantiles -Decreto Ejecutivo #7927-H, de doce de enero de mil novecientos setenta y ocho-, en la Ley de Creación de la Autoridad Presupuestaria, #6821, de diecinueve de octubre de mil novecientos ochenta y dos, y en la Ley del Equilibrio Financiero del Sector Público, #6955, de veinticuatro de febrero de mil novecientos ochenta y cinco; por lo cual, la pretensión de RACSA no se vería protegida, y la declaratoria de inconstitucionalidad que se solicita no tendría el efecto de permitir a la empresa accionante la libre disposición de los recursos públicos y así evitar la supervisión de la Contraloría, al subsistir las atribuciones de esta institución, y ninguna variación se produciría en relación con el manejo de los fondos públicos administrados por dicha empresa"; de manera que la Contraloría, en ejercicio de las atribuciones conferidas por el ordenamiento jurídico -según se anotó anteriormente-, se encarga de ejercer un control financiero y de legalidad en el manejo de los fondos públicos, que comprende las diversas operaciones de ejecución del presupuesto del Estado, control que consiste en fiscalizar la coincidencia entre la acción administrativa financiera y la norma jurídica, por lo que, como lógica consecuencia, no escapa a este control de la Contraloría, la actividad referente a la contratación administrativa, según lo indicado por esta S. en sentencia #2398-91, de las quince horas veinte minutos del trece de noviembre de mil novecientos noventa y uno:

   En primer término, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la Ley de la Administración Financiera de la República y el Reglamento de la Contratación Administrativa, corresponde a la Contraloría General, ejercer las funciones de fiscalización y control en todo lo que concierne a los procedimientos de contratación administrativa.

   Dentro de las funciones comentadas, la Contraloría resulta competente para fiscalizar a los funcionarios encargados de la administración de los fondos públicos, según se indicó en sentencia #3607-94, de las quince horas del diecinueve de julio de mil novecientos noventa y cuatro:

   "En este sentido, olvida el petente que el artículo 183 de la Constitución Política dispone que:

   La Contraloría General de la República es una institución auxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia de la Hacienda Pública, pero tiene absoluta independencia funcional y administrativa en el desempeño de sus labores.

   Nótese que las facultades cuestionadas se otorgan al órgano constitucional creado para el control y fiscalización de la Hacienda Pública, y las funciones que le encomienda la Ley de la Administración Financiera vienen a desarrollar el presupuesto constitucional, razón por la que la fiscalización e investigación de los funcionarios públicos «que reciben, custodian, pagan o administran bienes o valores del Estado», no está más allá de las funciones encomendadas a este órgano, más bien responden al interés del buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas";

   y continúa diciendo:

   "[...] lo que la ley encomienda a la Contraloría es la de fiscalización del cumplimiento de la Ley de la Administración Financiera, lo que conlleva al control de los funcionarios públicos que manejan fondos públicos, constituyendo la labor de investigación una consecuencia lógica de la misma, y que se llevará a cabo cuando exista mal uso de los bienes y valores del Estado."

   Asimismo, estima esta S. que, aún cuando no existiera normativa legal específica que desarrollara las competencias propias de esta institución -Contraloría General de la República-, la misma sí estaría legitimada para ejercer actuaciones tendentes a vigilar y fiscalizar la Hacienda Pública, precisamente por estar basada su competencia en normas de rango constitucional. En este sentido, cualquier reforma o modificación tendrá como especial fin el ampliar, aclarar o complementar las atribuciones que ya están dadas por la propia Constitución Política, según lo posibilita el inciso 5) del artículo 184 constitucional; de manera que el legislador común no puede rebajarlas, disminuirlas, suprimirlas o atribuírselas a otros órganos públicos, cuando la modificación en este sentido, resultare contraria a los parámetros y principios constitucionales comentados."

   De conformidad con la sentencia transcrita, la Contraloría General de la República, O.A. de la Asamblea Legislativa, pero con independencia funcional y administrativa en el desempeño de sus labores, es la institución encargada del control y fiscalización de la Hacienda Pública, lo que incluye la vigilancia de los funcionarios a quienes se les encomienda la administración de los recursos públicos. Así, en esta materia, el Organo contralor tiene plena potestad de investigar posibles faltas de los servidores de la Administración en el manejo de los fondos del Estado. En este sentido, la Sala en sentencia #16-95, de las 15:45 horas de 3 de enero de 1995, resolvió la acción de inconstitucionalidad que se tramitó en el expediente #91-001827-007-CO contra el artículo 273 del Reglamento de la Contratación Administrativa, la cual si bien actualmente se encuentra derogada, tenía un contenido similar a la que aquí se impugna. En dicha sentencia se consideró:

   "SEGUNDO. No hacemos frente a un atentado a la autonomía administrativa de las instituciones autónomas porque la relación aquí objetada entre la Contraloría General de la República y éstas no corre entre administraciones activas, una de las cuales se inmiscuiría inconstitucionalmente en un ámbito propio de la otra. La Contraloría es administración no activa, fiscalizadora o vigilante. La interpretación del accionante, compartida en parte por la Procuraduría General de la República, parte de una premisa débil: asume que la autonomía administrativa es incompatible con órdenes en materia de personal como si entre la institución autónoma cuyo funcionario ha sido investigado y la Contraloría se estuviera estableciendo una relación de jerarquía, cuando lo que hay es un control de legalidad financiera de las actuaciones de un funcionario, una actividad materialmente jurisdiccional. Por lo demás, después de señalar algunos cometidos de la Contraloría General de la República la Constitución Política nos remite a los deberes y atribuciones que "las leyes le asignen" (artículo 184, inciso 5). Junto a la lista de competencias del artículo l84, el análisis de atribuciones constitucionales de la Contraloría no puede dejar de lado la central tarea que el Constituye le encargó: "auxiliar a la Asamblea Legislativa en la vigilancia de la Hacienda Pública" (artículo 183). Quedaría menguada la efectividad de esta disposición constitucional con relación al vasto mundo de las instituciones autónomas si se interpretara que el ordenamiento está inhibido de habilitar a la Contraloría para investigar malos manejos de fondos en esas institucionales y eventualmente exigir la sanción del responsable (artículos ll5 de la Ley de Administración Financiera de la República y 273 del Reglamento de la Contratación Administrativa). Por último, acierta la Contraloría cuando sostiene que estas potestades no son disciplinarias en estricto sentido -limitadas a la relación de servicio- sino inseparables de la fiscalización de la ejecución de los prespuestos nacionales y de las instituciones autónomas".

   Se estima que el ejercicio de la potestad impugnada se adecua al Derecho de la Constitución, en particular, a las funciones de control y fiscalización de la Hacienda Pública, que los artículos 183 y 184 de la Constitución Política le atribuyen al Organo Auxiliar de la Asamblea Legislativa. En efecto, según se expuso en la sentencia transcrita, la autonomía administrativa de que gozan las instituciones autónomas no es vulnerada cuando la Contraloría General de la República procede de acuerdo con la atribución contenida en el artículo 68 de su Ley Orgánica. Tampoco se considera que cuando la Contraloría General de la República recomenda –con carácter vinculante- la sanción disciplinaria de un funcionario público ejerce funciones de administración activa. N., que previo a que la Contraloría determine la responsabilidad de un funcionario por una falta cometida en el manejo de los recursos públicos, debe concederse al afectado de manera preceptiva su derecho del debido proceso, en los términos de los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, bajo la observancia ineludible del principio de verdad real –artículo 214 de la Ley General de la Administración Pública- con la finalidad de que el servidor pueda formular los alegatos que estime pertinentes para su defensa, así como presentar la prueba que considere conveniente a sus intereses. Asimismo, si el superior jerárquico del funcionario no está conforme con el dictamen del Organo Contralor de la Hacienda Pública puede interponer una gestión de revisión en la Contraloría, que debe estudiar el Organo encargado de la tutela de los fondos públicos. La recomendación que surja como resultado del procedimiento administrativo que instaure el Organo Contralor debe contener una motivación suficiente, en donde se indique con claridad la falta que se encontró en la actuación del funcionario investigado en el manejo de la Hacienda Pública, punto sobre el cual debe referirse en forma exclusiva la recomendación de la Contraloría General de la República, pues si bien este Organo tiene facultades muy amplias de investigación para controlar y fiscalizar la Hacienda Pública, este concepto a su vez delimita su ámbito de competencia, considerándose, por ende, arbitrarias las actuaciones que realice este Organo en los supuestos en que no se discuta el manejo eficiente y legal de la Hacienda Pública. Consecuentemente, al considerarse en esta sentencia que lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de la Contraloría República se adecua al Derecho de la Constitución, debe desestimarse la acción en lo que a este extremo corresponde.

4. Sobre el artículo 22 de la Ley sobre Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos. La Sala en sentencia #1749-01, de las 14:33 horas de 7 de marzo de 2001, resolvió la acción de inconstitucionalidad que interpuso el Procurador General de la República contra los artículos 22 y 25 de la Ley sobre Enriquecimiento ilícito de los Servidores Públicos, declarándose sin lugar. Así, en lo que toca al artículo 22 de la Ley mencionada, la Sala consideró:

   "Se observa que la norma impugnada estipula dos incompatibilidades para los servidores públicos. Por una parte, establece la imposibilidad de ejercer profesionales liberales y, por la otra, impide la realización de cargos de administración, dirección o representación de empresas privadas o públicas. Ahora bien, al analizar la primera incompatibilidad contenida en el artículo 22 de la Ley #6872, a saber "no podrán ejercer profesiones liberales", se estima que tal disposición se adecua al Derecho de la Constitución. En efecto, esta incompatibilidad se considera razonable y proporcional, por cuanto no se trata de una exigencia contraria a la condición humana ni a la dignidad personal del funcionario. Lo que se pretende es asegurar la imparcialidad de la función pública, la dedicación, el prestigio y la eficiencia del servidor en la realización de su labor, por lo que el texto analizado, lejos de considerarse arbitrario o desproporcionado, no viola los derechos fundamentales de los funcionarios en cuestión. De no contarse con este supuesto, los funcionarios mencionados en la norma impugnada quedarían facultados para ejercer sus profesiones liberales sin restricción alguna, lo que –desde todo punto de vista- repercute sobre el funcionamiento de la Administración, ya que –a manera de ejemplo- puede producir situaciones de superposición horaria, entre otras. Consecuentemente, al considerarse que la disposición analizada se adecua al Derecho de la Constitución, debe declararse sin lugar la acción en lo que a este extremo se refiere.

5. Por otro lado, en lo que toca a la imposibilidad de ejercer "cargos de administración, dirección o representación de empresas privadas o públicas, salvo cuando esta representación sea otorgada por ley", se estima que la norma se adecua al Derecho de la Constitución, en el tanto, se interprete que dicha incompatibilidad únicamente se refiere a actividades empresariales; en otras palabras, sociedades que tengan por objeto actividades de índole comercial y que materialmente se dediquen a ellas. Si bien el artículo 5° inciso c) del Código de Comercio –bajo un criterio formal- estipula que todas las sociedades que se constituyan de conformidad con las disposiciones de ese Código, cualquiera que sea el objeto o actividad que desarrollen, son comerciantes, lo cierto es que –sin que se rechace tal concepción- en la realidad los ciudadanos constituyen estas personas jurídicas para realizar diversas actividades que bien pueden no ser comerciales, sino de derecho común. Este supuesto material, si bien se puede considerar erróneo e inapropiado –visto desde la óptica del Derecho Mercantil- en materia de Derecho de la Constitución encuentra fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad, siempre y cuando no se utilicen estas formas jurídicas para realizar actos que constituyan abuso de derecho o que lesionen derechos de terceros –cuestiones que, en todo caso, deberán determinarse en la jurisdicción ordinaria correspondiente-. Así, por ejemplo, pueden constituirse sociedades anónimas que no se dediquen a la realización de actividades comerciales, en cuyo supuesto, la incompatibilidad contemplada en el artículo 22 de la Ley de Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos resulta desproporcionada. Nótese que el término empresa –según la doctrina del Derecho Mercantil- no hace alusión a una cosa, persona o bien, sino a una actividad, a saber: la actividad profesional del empresario o comerciante que organiza factores de producción o de intercambio, o la actividad económica organizada con la finalidad de actuar en el mercado de bienes y servicios. Para que se establezca la incompatibilidad descrita en la norma en cuestión, se debe constatar en el procedimiento administrativo que se instaure con ese fin –bajo la observancia preceptiva del derecho al debido proceso y del principio de la verdad real, en los términos del artículo 214 de la Ley General de la Administración Pública- la existencia de una organización de diversos elementos de producción (naturaleza, trabajo, capital), cuyo resultado produce el ejercicio de la empresa. No es suficiente la constatación de la inscripción de la sociedad en el registro de sociedades mercantiles para que se determine la incompatibilidad, sino que se debe acreditar la existencia de la organización destinada al ejercicio del comercio. Además, se debe determinar si la empresa actualmente realiza actividades comerciales, ya que si resulta ser una sociedad pasiva –que materialmente no efectúa actividades mercantiles- la aplicación de la norma impugnada viola los derechos fundamentales del servidor. Así las cosas, debe desestimarse la acción en lo que toca a este extremo, salvedad hecha de la interpretación conforme al Derecho de la Constitución que la Sala realiza del artículo 22 de la Ley #6872 en esta sentencia.

6. En lo que toca a la alegada violación del derecho de acceso a los cargos públicos. El accionante alega que el artículo 22 de la Ley #6872 lesiona el derecho de acceso a los cargos públicos. Considera que dicha norma impide que el nombramiento de los órganos señalados recaiga sobre ciudadanos capacitados en la administración de empresas privadas. Según el Procurador General Adjunto, las limitaciones o restricciones que se impongan al ejercicio de este derecho fundamental deben encontrarse previstas en la Constitución Política, o bien, en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos vigentes en el país. Asimismo, señala que la permanencia en los cargos públicos constituye un elemento necesario de este derecho fundamental, el cual debe protegerse en esta jurisdicción. Al respecto, el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece:

   "Artículo 23.- Derechos Políticos.

   Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades.

   de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;

   de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y

   de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.

   La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal."

   Se estima -como bien lo señaló el Organo Contralor- que la disposición impugnada no impide el nombramiento en funciones gubernamentales a personas que tengan cargos de dirección o representación en empresas privadas, sino que la incompatibilidad sólo produce efectos si el funcionario no se encuentra investido –previamente- en su cargo. Así, lo que la norma exige al ciudadano, una vez nombrado, es la imposibilidad de ostentar cargos de dirección o representación en empresas privadas, con la finalidad de asegurar la imparcialidad en su actuación como servidor público. Por esta razón, la Sala considera que el artículo 22 de la Ley de Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos no constituye una limitación arbitraria del derecho de acceso a los cargos públicos, por cuanto la norma únicamente establece una incompatibilidad razonable para el aseguramiento de la imparcialidad de los funcionarios de la Administración. De esta manera, ya que la norma cuestionada no impide per se que el nombramiento para los cargos en cuestión recaiga sobre funcionarios que participen en la administración o dirección de las empresas privadas, debe declararse sin lugar la acción en lo que a este extremo se refiere."

   Así las cosas, al considerarse en la sentencia transcrita que el artículo 22 de la Ley sobre Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos no viola el Derecho de la Constitución, en el tanto se interprete que la incompatibilidad de ejercer cargos de administración, dirección o representación en empresas privadas o públicas sólo se refiere a las actividades empresariales, debe desestimarse la acción en cuanto a este extremo, teniendo en cuenta que no existe razón alguna que permita variar el criterio vertido en la sentencia mencionada. Consecuentemente, debe estarse la accionante a lo dispuesto en la sentencia #1749-01, de las 14:33 horas de 7 de marzo de 2001, en lo que a este punto corresponde

7. Conclusión. Al considerarse en esta sentencia que lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República no es inconstitucional, lo procedente es declarar sin lugar la acción en lo que toca a este extremo y, en cuanto a la impugnación del artículo 22 de la Ley sobre Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos, debe estarse la accionante a lo dispuesto en la sentencia #1749-01, de las 14:33 horas de 7 de marzo de 2001. Los magistrados C.M.A.R. y A.V.B. ponen nota."

3. Siendo que en la acción de inconstitucionalidad número 7995-97 se impugnaron los artículos 22 de la Ley de Enriquecimiento Ilícito de los Funcionarios Públicos y el artículo 68 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, numerales que dan sustento a la actuación del órgano recurrido y que por medio de este recurso se pretende amparar, lo procesalmente correcto es que el recurso de amparo sufra el mismo destino de la acción, puesto que no hay hechos distintos que valorar. Consecuentemente, lo que procede es declarar sin lugar el recurso, como en efecto se dispone.

   Por tanto:

   Se declara SIN LUGAR el recurso.

   R. E. Piza E.

   Presidente

   Luis Fernando Solano C. Eduardo Sancho G.

   Carlos M. Arguedas R. Ana Virginia Calzada M.

   Susana Castro A. Gilbert Armijo S.