Sentencia nº 10356 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 30 de Octubre de 2002

Resolución de Conflictos Jurídicos en materia Penal, S.J., Costa Rica, ILANUD, 1991, pp.). Por los anteriores razonamientos es que es posible concluir que el artículo 18 del Código Penal contiene una fórmula que incorpora en el ordenamiento jurídico costarricense los delitos de comisión por omisión (omisión impropia). Esta fórmula funciona como una cláusula general que permite realizar un juicio ex-post, en vía judicial, acerca de la existencia de un autor que está en el deber de protección de un bien jurídico, que está obligado por una norma a actuar, dentro de los límites de la posibilidad física, para evitar la causalidad que va dirigida a producir un resultado antijurídico. Así también se debe proceder a establecer el nexo de evitación, es decir, observar si la persona que hubiera actuado de acuerdo al mandato de la norma, hubiera podido evitar el resultado que se produjo en la hipótesis en examen. También debe analizarse si existe la posición de garante con respecto al autor identificado, tomando en cuenta las circunstancias que han sido detalladas en este fallo. Si estos elementos han sido cumplidos en la especie, puede considerarse que la omisión impropia generada resulta equivalente a la realización activa del mismo resultado, y, por ende, típica penalmente del correlativo delito activo doloso del que se trate. Al ser producto de un análisis a partir de una cláusula general como la del artículo 18 del Código Penal, estos delitos cumplen con los requisitos de estricta legalidad, y no requieren ser considerados expresamente en ese carácter en la Parte Especial de la ley represiva. Los requisitos de legalidad terminan de cumplirse cuando se hacen los estudios de los elementos de la tipicidad omisiva que han sido expuestos en este Considerando y que, como la posición de garante, contribuyen a delimitar el núcleo de autores que pueden estar en el "deber jurídico de evitar el resultado, si podían hacerlo acorde con las circunstancias". Un examen del fallo, y de su argumentación, permite comprender que estos aspectos fueron considerados por el tribunal de mérito, ya que se detalló que el encausado U.B., tenía pleno conocimiento de la noticia preparada por los redactores C.C. y G.M., según el fallo sabía de la falta de veracidad con que se presentaría dicha nota, y teniendo la posibilidad y el deber de evitar su publicación, no lo hizo, con lo que se demuestra que no se ha causado el vicio in iudicando reprochado por el impugnante. Los casos más frecuentes de omisión impropia no han sido ubicados precisamente en los delitos contra el honor, sin embargo tampoco están descartados. Como bien se afirma en doctrina, "... fuera de aquellos casos en los que una realización omisiva está excluida por razones puramente estructurales del tipo penal, ya SAUER procuró demostrar que la problemática de la omisión impropia solo tiene vigencia en algunos delitos, pero no en todos de una manera genérica. De acuerdo con su criterio, los casos más importantes en los que resulta admisible una omisión para realización de un tipo penal son: homicidio y lesiones; raros casos de lesión de la libertad e injurias; la estafa y algunas formas asimilables a ella entre los delitos contra la propiedad; solo limitadamente el encubrimiento, la infidelidad en la administración (Untreue) y la defraudación (en los cuales, en la mayoría de los casos resueltos de esta manera por los tribunales, existe en realidad un hecho positivo); y, finalmente, en los delitos culposos. A este catálogo, GRÜNWALD ha agregado en el ámbito de los delitos de funcionarios, las omisiones de impedir dentro de su competencia la realización de actos contrarios a derecho. Un repaso de la jurisprudencia permite afirmar que solamente en ciertos delitos se ha planteado la cuestión de la comisión por omisión en el Código Penal argentino: por supuesto en los delitos de homicidio y lesiones; en el delito de estupro, y en el delito de estafa. Sin duda también es factible en el Código Penal argentino admitir en el delito de privación ilegal de la libertad una comisión por omisión (fuera del caso del art. 143, inc.1, que es un puro delito de omisión), lo mismo que en el ámbito de la defraudación. En cambio, no parece admisible la comisión por omisión de la injuria en la medida en que es en realidad un delito de propia mano. T. presente que los casos que podrían presentarse, consistirían en impedir que otro cause una lesión al honor de un tercero. La mera omisión de saludo, p. Ej., no nos parece que pueda constituir una injuria." (E.B., Delitos impropios de omisión, Temis, Bogotá, 1983, pp 134-135). En efecto, como lo señala este autor, uno de los casos en que podría presentarse el delito de injurias cometido por omisión, es el de aquel que no impide que otro cause una lesión al honor de un tercero, y eso es precisamente lo que ocurre cuando el director o el editor de un periódico no impide que uno de sus periodistas incluya en el medio de comunicación información que lesiona el honor de otra persona. (el resaltado no es del original). Por lo expuesto, se declara sin lugar el motivo." En la sentencia 339-F-94, la Sala Tercera de la Corte establece:

"El Tribunal de Juicio no analizó si en efecto hubo una delegación de funciones, o si los encartados permitieron que sus nombres se utilizaran para realizar actividades ilícitas, y la responsabilidad penal que en cualquiera de esos supuestos pudieron haber asumido por omisión. T. en cuenta que la posibilidad de delegar funciones en otros puede realizarse sólo cumpliéndose con los presupuestos antes apuntados, situación que tampoco se examinó en la sentencia del Tribunal de Juicio, no obstante que la absolutoria se sustentó en que los encartados no conocían de las actividades de las empresas en que ellos mismos figuraban como personeros. En ese mismo fallo se señalaba que "...el ejercicio de la mayoría de las actividades profesionales y los roles que asumimos, implican a su vez la necesidad de asumir una determinada posición de garante en relación con diferentes bienes jurídicos fundamentales para nuestra comunidad. Así, por ejemplo, se le impone un mínimo deber a un comerciante el conocer la lista oficial de precios para que en su establecimiento no se cometa el delito de especulación en perjuicio de los consumidores, y desde ese punto de vista el comerciante asume la posición de garante frente a la comunidad, lo mismo que el médico en relación con la vida de su paciente; el ingeniero civil en relación con los aspectos técnicos de una construcción, para que no se derrumbe; el conductor de vehículos en relación con los peatones; etc. (Sobre la posición de garante véase WESSELS, J.. Derecho Penal, P. General. D., Buenos Aires, 1980, pp. 214 ss.). Los editores de los diarios, en virtud de la norma citada de la Ley de Imprenta, asumen una posición de garantes frente a la sociedad, en el sentido de que deben controlar que sus publicaciones sean veraces, y no lesionen el honor de los ciudadanos, motivo por el cual se les exige efectuar una tarea muy importante de control. Cuando se falta a ese deber, eventualmente pueden asumir responsabilidad penal por omisión..." (Sentencia de la Sala Tercera últimamente citada).(El subrayado no es del original). Para tales efectos debe tomarse en consideración, además, que en un caso como el presente referido a las responsabilidades de los personeros y directores de una empresa mercantil dedicada a captar fondos del público para invertir y a vender públicamente valores mercantiles, la posición de garante surge por un lado de la propia ley, como por ejemplo de las normas contenidas en el Capítulo Tercero del Título I del Libro I (arts. 17 ss.); del Capítulo único del Título IV también del Libro I (arts. 398 y ss.); así como los artículos 181, 182, 183, 189, 226, 229, 231, y 233, todos del Código de Comercio, tanto en su redacción actual como la que tenían a la fecha de los hechos, sin hacer referencia a las normas que regulan la Bolsa Nacional de Valores por ser de 1990, y a la Ley de Regulación de la Publicidad de la Oferta Pública de Valores por ser de 1988. Además, por otro lado, esa posición de garante también surge de la costumbre, de las tradiciones, y de las circunstancias, sobre todo en casos referidos al ámbito bursátil, mercantil y empresarial, regido por la tradición, la costumbre y las prácticas, entre las que sobresalen la buena fe, la confidencialidad, la exactitud y la lealtad en la información suministrada entre los distintos sujetos que se interrelacionan, según lo refieren los artículos 2, 3 y 4 del Código de Comercio. Tratándose de empresas, es evidente que la legislación comercial y las regulaciones del mercado bursátil y financiero (tanto del país donde esté operando la sociedad o la empresa, como las regulaciones de los países donde estén ubicados los inversionistas), le imponen una serie de deberes a los directores, con el propósito de que la captación de dineros del público para invertir en acciones se realice sin afectar los derechos de esos inversionistas y de los ciudadanos en general, ni la economía o la imagen del país, aún cuando se trate de sociedades constituidas en el extranjero, pues de acuerdo con los hechos de la sentencia operaron en Costa Rica y mantuvieron oficinas abiertas, y fue desde aquí donde captaban inversiones de los ofendidos ubicados también en el extranjero."

En el fallo 492-F-93 se indica:

"Para tales efectos se toma en consideración que los editores y directores de una publicación periódica, o los funcionarios que éstos designen en caso de justificarse una distribución de funciones, están en el deber de controlar el material que se edita en el medio, con el fin de evitar que se ofenda delictivamente el honor y la reputación de otras personas, asumiendo una posición de garante frente a la ciudadanía, máxime en un caso como el presente en que, como lo expone el fallo de instancia, la simple lectura del aviso o carta evidencia una afectación para el honor de los querellantes. El ejercicio de las actividades económicas, profesionales y sociales, y las posiciones que cada uno de nosotros asumimos en relación con las demás personas en nuestras actividades cotidianas, nos obliga a la vez a asumir una determinada posición de garante en relación con diferentes bienes jurídicos fundamentales para nuestra comunidad. En el caso de la actividad periodística es claro, con base en los artículos 29 de la Constitución Política y 7 de la Ley de Imprenta, en relación con los artículos 18, párrafo segundo, 145, 146, 147, 148, y 153 del Código Penal, que si bien se garantiza el derecho de comunicar el pensamiento sin previa censura, se adquiere responsabilidad por los abusos que se cometan en el ejercicio de esa facultad, de lo cual surge un claro deber de garantía para los editores y directores de los diarios, quienes asumen por ello una obligación frente a la sociedad, en el sentido de que deben controlar que sus publicaciones sean veraces y no lesionen el honor de los ciudadanos, lo cual los obliga a realizar una ardua tarea de control.(El subrayado no es del original). En el caso de autos se faltó a ese deber, al autorizarse la publicación de un comunicado ofensivo y delictivo a la vez, que afectó el honor de otras personas. Ahora bien, esa autorización provino de personeros del diario, sin cuyo concurso (al menos omisivo) hubiere surgido el delito investigado en este proceso. La responsabilidad penal se adquiere en estos supuestos por omisión impropia, cuando el sujeto que está en posición de garante no impide que el resultado se produzca, siempre que pudiera evitarlo de acuerdo con las circunstancias, teniendo la obligación jurídica de hacerlo, como en este caso, conforme lo dispone el citado artículo 18 del Código Penal.(el subrayado no es del original). Por todo lo anterior concluimos que el tercer requisito también se presenta en este asunto, pues la publicación se hizo con el concurso de empleados de la empresa demandada, que autorizaron la inserción de la nota suscrita por el querellado S.S. en el diario La Nación. En cuarto término también se cumple el último de los requisitos para que opere la responsabilidad civil objetiva sobre la empresa periodística, pese a la discrepancia del recurrente. Sobre el particular debe tomarse en cuenta que la publicación de la nota suscrita por el querellado S.S. fue declarada como un delito de injuria por la prensa, es decir una autoridad jurisdiccional determinó que ese hecho constituyó un delito tipificado por la ley penal, con lo cual se cumple la primera parte del último de los requisitos. Pero también se cumple con los demás aspectos. Se afirma en el recurso que el inciso 3º del artículo 106 del Código Penal exige, para que se decrete la responsabilidad civil solidaria de la empresa, que el empleado de la misma sea declarado autor responsable del hecho delictivo, sobre todo tratándose de delitos de acción privada. Sin embargo debemos replicar que la norma lo que exige es, conforme ya se dijo supra, que el hecho sea realizado en la empresa, por un empleado de la misma y que tal cosa se declare en un proceso jurisdiccional, tramitado conforme a derecho. Pero no indica esa norma que el personero deba necesariamente ser declarado autor responsable del ilícito, como lo interpreta el recurrente. En el caso de autos el fallo tiene por cierto que la publicación se hizo en el diario La Nación, lo cual significa -por las razones ya dichas- que fue necesario el concurso de sus empleados, al menos de los responsables de examinar el material que se publica en el diario, sobre todo cuando dicho material es aportado por particulares que pagan un precio para que se publique, como ocurrió en este caso. Estos hechos los tiene por ciertos la sentencia recurrida, luego de tramitarse un proceso cumpliéndose las reglas legales y constitucionales. La norma no exige que para decretar la responsabilidad civil de la empresa necesariamente deba declararse culpable al personero acusado, sino que para que la empresa asuma esa responsabilidad civil objetiva es indispensable tener por cierto que el hecho es delictivo y que fue realizado en la empresa con el concurso de uno de sus empleados. Esto último si lo tuvo por cierto el juzgador. Esa responsabilidad civil le corresponde a la empresa periodística en virtud de que la absolutoria lo fue por el aspecto penal, no el civil, y en favor de su D.E.U.B. en su carácter personal, y no de la empresa periodística como tal. Con esa declaratoria contenida en el fallo no se excluye la participación de los otros empleados que en este caso concreto autorizaron la inserción de la nota injuriosa en el diario, y por esa razón es que la empresa debe asumir la responsabilidad civil. Por todo lo expuesto, el recurso del representante legal de La Nación debe declararse sin lugar."

4. Contenido del principio de legalidad

   En el campo del proceso penal, el principio de legalidad al que alude el conocido aforismo latino de F. "nullum crimen sine lege praevia, stricta et scripta; nulla poena sine lege, nemo damnetur nisi per legale iuducium" es una garantía para el ciudadano que implica, que sólo por ley puede limitarse el ámbito de la libertad de la persona, al seleccionar y definir en forma completa y precisa las conductas consideradas lesivas de algún bien jurídico relevante e imponer una determinada consecuencia punitiva a quien se compruebe como culpable en virtud de la realización de un juicio justo dispuesto según la ley, y por último, incluye la exigencia de que la ejecución de la pena debe ajustarse también a lo previsto por la ley. Así, esta S. al referirse al principio de legalidad, ha señalado que:

   "…tanto en su dimensión política como técnica se constituye en una garantía del ciudadano frente al poder punitivo del Estado. Se expresa en cuatro principios básicos: no hay delito sin una ley previa -legalidad criminal- no hay pena sin ley -legalidad penal- la pena debe ser impuesta en virtud de un juicio justo y de acuerdo a lo dispuesto en la ley -legalidad procesal- y la ejecución de la pena debe ajustarse a lo previsto en la ley y en los reglamentos -legalidad de ejecución."

   Sentencia número 01738-99 de las dieciséis horas doce minutos del nueve de marzo de mil novecientos noventa y nueve. El juez está limitado en su actuar por el principio de legalidad, según dispone el artículo 11 de la Constitución Política, al señalar que los funcionarios públicos están obligados a cumplir con los deberes que la ley les impone. Está vinculado no sólo a las definiciones penales por las que optó el legislador, sino también al proceso establecido. Al respecto, esta S. señaló en la sentencia tantas veces citada, en donde se definen los componentes básicos del debido proceso:

   "En los términos más generales, el principio de legalidad en el Estado de Derecho postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico, a partir de su definición básica según la cual toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso -para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que esté constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no les esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general: el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campos es casi absoluto. En nuestra Constitución Política, el principio general de legalidad está consagrado en el artículo 11, y resulta, además, del contexto de éste con el 28, que recoge el principio general de libertad -para las personas privadas- y garantiza la reserva de ley para regularla, con el 121, especialmente en cuanto atribuye a la Asamblea Legislativa competencias exclusivas para legislar (incisos 1º, 4º y 17), para crear tribunales de justicia y otros organismos públicos (incisos 19 y 20) y para disponer de la recaudación, destino y uso de los fondos públicos (incisos 11, 13 y 15); potestades que no pueden delegarse ni, por ende, compartirse con ningún otro poder, órgano o entidad (artículo 9º), y que generan consecuencias aun más explícitas como las que se recogen en la Ley General de la Administración Pública, principalmente en sus artículos 5º y 7º -que definen las jerarquías normativas-, 11 -que consagra el principio de legalidad y su corolario de regulación mínima-, 19 y 59.1 -que reafirman el principio de reserva de la ley para régimen de los derechos fundamentales y para la creación de competencias públicas de efecto externo-. T. presente, asimismo que en Costa Rica tal reserva de ley está confinada a la ley formal emanada del órgano legislativo, por estar prohibida constitucionalmente toda delegación entre los poderes públicos (art. 9º), haciendo así impensables los actos con valor de ley, por lo menos en situaciones de normalidad.

   Es en virtud de la presencia de todos esos elementos del principio de legalidad, que prácticamente toda la materia procesal está reservada a la ley formal, es decir, a normas emanadas del órgano legislativo y por los procedimientos de formación de las leyes, con exclusión total de reglamentos autónomos y casi total de los propios reglamentos ejecutivos de las leyes; así como que la ley procesal debe ser suficiente para disciplinar el ejercicio de la función jurisdiccional y de la actividad de las partes ante ella, en forma tal que no queden lagunas importantes por llenar reglamentaria ni subjetivamente; y, por último, que las exigencias de la ley procesal han de tener garantizada eficacia, material y formal, al punto de que en esta materia las violaciones a la mera legalidad se convierten, por virtud del principio, automáticamente en violaciones al debido proceso, por ende de rango constitucional.

   Aunque el principio de legalidad y el correspondiente derecho de todas las personas a la legalidad -y, desde luego, por encima de todo, a la legalidad y legitimidad constitucionales- parecen referirse más a problemas de fondo que procesales, tienen sin embargo, repercusiones importantes en el debido proceso, aún en su sentido estrictamente procesal.

   Pero es que, además, las exigencias del principio general de legalidad se extreman en el campo del proceso penal, en el cual se manifiestan, amén de en aquellos aspectos generales, en los siguientes, entre otros:

   1. En la aplicación de la regla de oro del derecho penal moderno: el principio "nullum crimen, nulla poena sine previa lege", recogido en el artículo 39 de la Constitución, el cual también obliga, procesalmente, a ordenar toda la causa penal sobre la base de esa previa definición legal, que, en esta materia sobre todo, excluye totalmente, no sólo los reglamentos u otras normas inferiores a la ley formal, sino también todas las fuentes no escritas del derecho, así como toda interpretación analógica o extensiva de la ley -sustancial o procesal-; unos y otras en función de las garantías debidas al reo, es decir, en la medida en que no lo favorezcan. No es ocioso reiterar aquí que el objeto del proceso penal no es el de castigar al delincuente sino el de garantizarle un juzgamiento justo.

   2. Cabe también enmarcar aquí, en la medida de su trascendencia procesal, principios como el de igualdad y no discriminación, ya mencionados (art. 33 Const.), los de irretroactividad de la ley penal en perjuicio del reo y de retroactividad en su beneficio (art. 34 id.), el de "in dubio pro reo" y la presunción o, más que presunción estado de inocencia -ambos derivables también del artículo 39 Constitucional-, en el tanto en que deben presidir todas las actuaciones del proceso y, desde luego, la sentencia misma."

   (Sentencia 01739-92 de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos) El ciudadano debe tener certeza no sólo respecto de cuáles son las conductas seleccionadas como punibles y las consecuencias jurídico penales establecidas por el legislador, sino también, de las reglas procesales que rigen la actividad punitiva del Estado. De ahí que las diferentes etapas del proceso se establecen en forma precisa y determinada por la ley. En ese sentido, debe decirse que la interpretación judicial que se oponga o que vaya más allá de lo previsto por el legislador, resulta violaria del principio de legalidad.

5. Delitos de omisión impropia.

   Una vez expuesto en qué consisten los alegatos del accionante y establecido el contenido del principio de legalidad que se alega como violado; corresponde analizar la jurisprudencia cuestionada a fin de determinar si ésta viola o no dicho principio constitucional. El artículo 18 del Código Penal, que corresponde a la parte general de dicho Cuerpo de Leyes, establece:

   "Artículo 18.- El hecho punible puede ser realizado por acción o por omisión.

   Cuando la ley reprime el hecho en consideración al resultado producido, responderá quien no lo impida si podía hacerlo, de acuerdo con las circunstancias, y si debía jurídicamente evitarlo."

   Contempla esta norma los delitos denominados por la doctrina como de "comisión por omisión" u "omisión impropia", los cuales son las infracciones de impedir el resultado de un delito de comisión, que no encuentran tipificadas en la ley penal. En esa clase de delitos, mediante una cláusula general se determina que bajo ciertas condiciones, no evitar un resultado que se estaba obligado a evitar es equivalente a la realización activa del tipo penal que prohíbe la realización activa del mismo resultado. Lo que el artículo 18 del Código Penal exige es que el autor tenga la posibilidad de impedir el resultado según las circunstancias y además, el deber jurídico de evitarlo. En relación con esa norma, este Tribunal señaló en la sentencia 02728-98 de las ocho horas treinta minutos del veinticuatro de abril de mil novecientos noventa y ocho:

   "En la sentencia número 1588-98 al evacuar una consulta judicial, esta S. determinó la constitucionalidad de los delitos de acción por omisión al señalar:

   "…considera esta Sala que en el caso del delito imposible, no se está ante un caso de atipicidad, por cuanto, el delito imposible o error de tipo al revés constituye, al igual que la tentativa idónea, un dispositivo amplificador del tipo que a juicio de este Tribunal no resulta inconstitucional. De hecho, figuras como la participación, la tentativa, la comisión por omisión, son comportamientos que no están comprendidos en los tipos penales de la parte especial del Código; sino, que el legislador las prevé en la parte general, refiriéndolas a todas las hipótesis delictivas, introduciendo así un mecanismo o dispositivo que permite ampliar el radio de acción o el alcance de los diversos supuestos de hecho. De esa forma, los dispositivos amplificadores del tipo permiten cubrir o extender la punición a tales manifestaciones del quehacer humano, sin violentar el principio de tipicidad ni de legalidad, pues las conductas sí se encuentran descritas en la ley."

   En efecto, la acción por omisión, supone comportamientos que no están comprendidos en los tipos penales de la parte especial del Código; sino, que el legislador las prevé en la parte general, refiriéndolas a todas las hipótesis delictivas, introduciendo así un mecanismo o dispositivo que permite ampliar el radio de acción del tipo o el alcance de los diversos supuestos de hecho. De esa forma, los dispositivos amplificadores del tipo permiten cubrir o extender la punición a tales manifestaciones del quehacer humano, sin violentar el principio de tipicidad ni de legalidad, ya que ambos están contenidos en la ley, y es el juez o aplicador del derecho el que los une, igual que cuando le da contenido a "conceptos jurídicos indeterminados" que no están definidos en la ley y que suponen una actividad jurisdiccional para su definición, o bien en casos como los de la tentativa y la participación. En consecuencia, el hecho de que el tratamiento que le da el legislador sea el de contemplar una parte en la sección general del Código, y otra en la parte especial, no significa una vulneración al principio de legalidad. Si el juez al interpretar lo hace de modo que da a la norma un contenido diferente al que el legislador le estableció, el problema entonces no es de la norma en sí, sino de la interpretación y ésta, en principio –según luego se analizará- no es revisable por la vía de la acción de inconstitucionalidad. De hecho la acción está mal alegada, ya que se dirige contra el párrafo segundo del artículo 18 del Código Penal, y éste por sí mismo no contiene ninguna inconstitucionalidad… En los delitos de comisión por omisión el problema se centra en establecer si la omisión puede equipararse a la acción respecto al resultado atribuido, lo que para satisfacer el principio de legalidad, obligó a nuestro legislador a incluir en el artículo 18 del Código Penal el párrafo impugnado, que si bien es cierto presenta un alto grado de apertura al referirse a "de acuerdo con las circunstancias", ello por sí solo no lo hace inconstitucional, pues conforme ya esta S. lo ha analizado en otros pronunciamientos, nuestra Constitución no exige que todos los tipos penales sean absolutamente cerrados, a contrario, un cierto grado de apertura no lesiona la función de garantía que debe cumplir el tipo penal. Al respecto en la sentencia 0178-95 se consideró:

   "…Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala, en el sentido de que la vaguedad de algunos tipos penales abiertos, concepto que no debe confundirse con la llamada norma penal en blanco, sí podría producir quebranto del principio de ley previa, pero únicamente cuando tal vaguedad rebasa los límites de racionalidad, dejando al juzgador demasiado margen de interpretación a la hora de pronunciar el derecho."

   La apertura del tipo, entonces, no significa, por sí misma, una vulneración al principio de legalidad y sus demás derivados, sino que así ocurrirá cuando la imprecisión conceptual y el sinnúmero de variables que pueden ser introducidas genéricamente, resten claridad, determinación y precisión a la norma, haciéndole perder su función de garantía, al no individualizarse la conducta constitutiva de la infracción. Al contrario, cuando el tipo abierto permite sin mayores dificultades al juzgador, individualizar esa conducta acudiendo a pautas o reglas que aunque están fuera del tipo penal, se tienen elementos suficientes en éste para orientar válidamente la interpretación del juzgador (como ocurre al establecer el elemento generador de la falta al deber de cuidado en el homicidio culposo o cometido por culpa según lo expresa el artículo 117 de nuestro Código Penal) o facultando a aquél para que en el cerramiento del tipo siga una pauta legal de cuantía o de magnitud, normalmente señalada por la vía de ejemplo (que sería otra forma de apertura típica), ciertamente no se incurre en los defectos mencionados. Para el caso la función de garante, las circunstancias propias del caso y la producción del resultado, sirven de marco suficiente para cerrar el contenido del tipo amplificado, supuesto restringido a quienes en razón de su obligación de impedir el resultado, tenían el deber de realizar la acción que omitieron, la que se logra establecer –acció omitida- por medio de la fórmula de la causalidad hipotética que conlleva a equiparar la omisión con la acción, cuando de realizarse la acción esperada, el resultado no se hubiere producido. Desde luego que el deber de actuar (función de garante), le debe estar impuesta al responsable por el ordenamiento jurídico, por un acto del que devenga la obligación de actuar (salvavidas)o por haber producido el riesgo del resultado (quema de rastrojos)."

   De conformidad con lo expuesto, se colige que el artículo 18 del Código Penal no es violatorio de la Constitución Política, en cuanto, se trata de un dispositivo amplificador del tipo penal, que si bien requiere de una interpretación por parte del juez al momento de aplicarlo a cada caso concreto, otorga parámetros objetivos que delimitan esa labor.

   Los alegatos de inconstitucionalidad que aduce el accionante pueden sintetizarse de la siguiente forma: 1) Que los directores de medios de prensa no ostentan posición de garantes del honor de las personas, pues no está contemplado en ninguna de las fuentes, a saber, la ley, el contrato y la injerencia. 2) Que el artículo 18 del Código Penal no resulta aplicable a delitos de acción, sólo a delitos castigados en consideración al resultado producido. Se resolverá cada uno de esos tópicos por separado.

6. Condición de garante de los directores de medios periodísticos. La jurisprudencia impugnada no resulta violatoria del principio de legalidad porque el legislador otorga al juez la potestad de determinar el sujeto activo en los delitos de omisión impropia, tomando como parámetro el deber jurídico de evitarlo. En la sentencia 789-99, la Sala Tercera señala que el deber jurídico del imputado como director del periódico, consistía el deber de vigilar que el contenido de las informaciones de su periódico no lesionaran el honor de las personas y aduce: "Este deber jurídico brota directamente del valor constitucional del derecho fundamental a informar, el cual permite a los medios de comunicación informar al ciudadano en el Estado de Derecho, pero mediante informaciones de contenido veraz, que hayan sido diligentemente investigadas, y de las cuales pueda predicarse que efectivamente cumplen con el requisito de llenar el objetivo democrático de generar opinión pública… Cuando el director no vigila el contenido de las notas del periódico, y las informaciones que allí se contienen afectan el honor objetivo de alguien, se comete también el delito que cometería quien directamente afecta el honor de alguien con una acción directa de difamar o calumniar, con la única diferencia que su "situación típica" se genera cuando, teniendo el deber de evitar la publicación de tales "informaciones", no las evita…"

   En el caso de las sentencias 339-F-94 y 492-F-93, según puede constatarse, se deriva la responsabilidad de los editores y directores de los medios, no sólo de la propia Constitución Política (artículo 29), sino además del artículo 7 de la Ley de Imprenta, al señalarse:

   "En el caso de la actividad periodística es claro, con base en los artículos 29 de la Constitución Política y 7 de la Ley de Imprenta, en relación con los artículos 18, párrafo segundo, 145, 146, 147, 148 y 153 del Código Penal, que si bien se garantiza el derecho de comunicar el pensamiento sin previa censura, se adquiere responsabilidad por los abusos que se cometan en el ejercicio de esa facultad, de lo cual surge un claro deber de garantía para los editores y directores de los diarios, quienes asumen por ello una obligación frente a la sociedad, en el sentido de que deben controlar que sus publicaciones sean veraces y no lesionen el honor de los ciudadanos."

   De lo anterior se extrae que la jurisprudencia cuestionada no es contraria al principio de legalidad porque se basa en la función de garante del sujeto activo (deber jurídico de evitarlo, previsto en la norma penal) que a juicio de la Sala Tercera le está impuesta por el ordenamiento jurídico. No corresponde a esta S. examinar si la interpretación realizada por la Sala Tercera de la Corte es correcta o no porque eso no es un problema de constitucionalidad, sino de legalidad y específicamente dependerá de la doctrina que se aplique.

7. Aplicación del artículo 18 del Código Penal a delitos que no sean de resultado. Como segundo aspecto, el accionante refiere que la jurisprudencia aplica erróneamente el artículo 18 del Código Penal, que está previsto sólo para delitos de resultado y no de acción. Al respecto, la Sala Tercera de la Corte refiere en la sentencia 789-99: "El alegato que hace el recurrente olvida el sentido jurídico del artículo 18 del Código Penal. Esta disposición contiene una especial vinculación con el resultado, pero en modo alguno faculta a interpretar que únicamente pueden considerarse como punibles aquellas omisiones especialmente tipificadas como tales, ya que dicho precepto contempla también la posibilidad de producción de un resultado a partir de la omisión de un deber establecido en la norma, pero no expresamente tipificado (cfr. al respecto de la orientación de nuestra normativa penal en cuanto a la omisión en: B.E.. Lineamientos de la Teoría del Delito, S.J., Costa Rica, Editorial Juricentro, 1985, p. 140-141). Se trata de una vinculación a partir de un resultado que se produce cuando un sujeto realiza una actividad distinta a la mandada o simplemente omite cualquier tipo de acción que no detiene la causalidad - que puede voluntariamente interrumpir – y que generará el resultado antijurídico (en este sentido, por ejemplo, B., L., op.cit., p. 141; S. ubica la producción del resultado como una parte concreta del tipo omisivo, cfr. S., W., Acerca del Orden Jurídico Penal, S.J., Costa Rica, Editorial Juricentro, 1992, p. 62). Es por ello que la vinculación que hace el artículo 18 del Código Penal con el resultado lo es en el ámbito de la imputación, a fin de vincular la causación del resultado a partir del incumplimiento del deber, en este caso por la omisión de un comportamiento mandado por la norma penal. Es a esto a lo que se refiere este artículo de la ley represiva, cuando menciona la posibilidad "en consideración al resultado producido", se trata ni más ni menos de la causación de un resultado en los casos en que una persona no impida (omita un hacer o haga distinto a lo mandado) un resultado, si tiene la posibilidad física de hacerlo, de acuerdo a las circunstancias y si tenía el deber jurídico de hacerlo."

   Conforme puede apreciarse la Sala Tercera expresa una serie de razones y fundamentos jurídicos y doctrinarios, que hacen que sea posible considerar los delitos omisivos impropios para delitos que no sean propiamente "de resultado". Indudablemente, definir cómo debe entenderse la frase "…en consideración al resultado producido" contenida en el párrafo segundo del artículo 18 del Código Penal es un aspecto que trasciende el quehacer del Tribunal Constitucional y corresponde ser establecida por los operadores de la jurisdicción penal. El principio de legalidad en modo alguno resulta vulnerado porque el legislador otorgó al juez penal la potestad de interpretar y aplicar las disposiciones legales, dentro de la esfera de su competencia.

8. Conclusión. De todo lo expuesto, esta S. concluye que la jurisprudencia impugnada no resulta lesiva del principio de legalidad, y, en consecuencia, procede rechazar por el fondo la acción interpuesta.

   Por tanto:

   Se rechaza por el fondo la acción.

   Luis Fernando Solano C.

   Presidente

   Luis Paulino Mora M.Carlos M. Arguedas R.

   Adrián Vargas B.Gilbert Armijo S.

   Teresita Rodríguez A.Aldo Milano S.